CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No.151 (Oct. 24/96) Santafé de Bogotá D.C., noviembre trece (13) de mil novecientos noventa y seis (1996). V I S T O S: Ha sido recurrida en casación por los defensores de los procesados FERNANDO MAHECHA PERDOMO y JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA, la sentencia de l2 de agosto de l993, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Lérida, que los condenó como cómplices del delito de homicidio agravado.

HECHOS La tarde del 24 de diciembre de l99l, departían en el establecimiento Los Faroles de la población de Armero-Guayabal (Tolima), el agente de la Policía Nacional RUBEN DARIO RAMIREZ MORA, que disfrutaba de franquicia, FERNANDO MAHECHA PERDOMO y su hijo JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA y de allí se dirigieron en un vehículo Mazda conducido por éste último, a la residencia de DAVID GRANDA sobre quien recaían sospechas de haber sido el autor de un hurto en perjuicio de MAHECHA PERDOMO (f. 53 cdno. Trib.).

Como GRANDA se escapara y en su lugar se encontrara JESUS ANTONIO CUBILLOS SANCHEZ, "según ellos cómplice de Granda" (f. 58 ib.), procedieron a capturarlo e introducirlo a la fuerza en el automotor, no obstante los gritos de auxilio que lanzaba, siendo intimidado con arma de fuego por el policial y golpeado en la cabeza por Mahecha Perdomo, dirigiéndose luego a la carretera que conduce a Mariquita, donde fué ultimado de dos balazos y arrojado su cadáver al margen de la vía. TRAMITE PROCESAL El entonces Juzgado l4 de Instrucción Criminal de Lérida inició la investigación con base en las diligencias practicadas por la Inspección de Policía de Armero-Guayabal y luego de oír en indagatoria al policial RAMIREZ MORA le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado, logrando fugarse posteriormente del Cuartel de Policía de Honda, donde se hallaba recluido.

MAHECHA PERDOMO Y MAHECHA ANGARITA, padre e hijo, fueron vinculados al proceso como personas ausentes, después aquél se presentó voluntariamente a rendir indagatoria, definiéndosele su situación jurídica y la de su hijo con detención preventiva por homicidio agravado, el primero de ellos como coautor y el segundo como cómplice. El l0 de septiembre de l992 la Fiscalía Cuarenta de Lérida calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de RUBEN DARIO RAMIREZ MORA, FERNANDO MAHECHA PERDOMO y JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA por el delito de homicidio, los dos primeros a título de coautores y el último como cómplice (fs.404 y Ss. cdno. inicial), enjuiciamiento apelado por la defensa y confirmado, con la expresa manifestación en la parte motiva de que el señor Cubillos Sánchez "muy seguramente cuando fue ultimado se encontraba en situación de indefensión" (f. 470 ib.), por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué el 30 de octubre del mismo año. Rituado el juicio y celebrada audiencia pública, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Lérida finiquitó el 23 de abril de 1993 la instancia, condenando a RUBEN DARIO RAMIREZ MORA a la pena principal de l6 años de prisión como autor, y a FERNANDO MAHECHA PERDOMO y JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA a l2 y 8 años de prisión respectivamente, como cómplices del delito; a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas "por un tiempo igual al de la pena principal" y a la indemnización en concreto y en forma solidaria de los perjuicios causados; fallo apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal Superior de Ibagué mediante el que es objeto del recurso de casación, con la única modificación de reducir a diez años el término de la sanción accesoria de los dos primeros.

DEMANDAS DE CASACION Demanda a nombre del procesado FERNANDO MAHECHA PERDOMO El defensor del procesado FERNANDO MAHECHA PERDOMO luego de referirse a los hechos y criticar la forma como fueron apreciadas las pruebas y calificada la conducta de su asistido, apoyándose en la causal tercera de casación acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad, aduciendo la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y generan falta de competencia. Afirma que para llegar a establecer la existencia de dichas irregularidades es preciso acudir a la violación indirecta de la ley, alegando error de derecho por atribuírsele a las pruebas un alcance del cual carecen.

Enumera una serie de "verdades" que resultan probadas, entre las cuales, que MAHECHA PERDOMO y el policial RAMIREZ MORA penetraron arbitrariamente en domicilio ajeno y utilizaron la violencia para introducir a la víctima en el vehículo; que aquél lo golpeó en la cabeza con una piedra lesionándolo y éste, lo ultimó de dos disparos, concluyendo que su representado debió responder por violación de domicilio (hoy convertida en contravención), por lesiones personales y privación ilegal de la libertad mas no como cómplice de homicidio agravado porque "no existe prueba alguna que indique, así remotamente que el señor MAHECHA PERDOMO hubiese ordenado, determinado, aconsejado al señor RAMIREZ a que disparara en contra de Cubillos y mucho menos el que terminara con su vida.

El señor Cubillos, en el desesperado intento por evadirse, tiene un forcejeo con el agente quien procede, SIN ACUERDO CON NADIE, por su propia iniciativa, a disparar alevemente en contra del hoy occiso. Si aceptamos los testimonios, si los leemos con detenimiento, nadie puede decir que existió acuerdo para matar y mucho menos el que los MAHECHA pudieran imaginarse que el señor RAMIREZ dispararía su arma".

Refiriéndose a las declaraciones que obran en autos, expresa que se les dió un "alcance que no tienen porque en ninguna de ellas se dice que los MAHECHA se pusieron de acuerdo con RAMIREZ, ni que determinaron al agente para que disparara, ni mucho menos que sabían que RAMIREZ dispararía", configurándose error de derecho y consecuente quebranto de los artículos 294 y 247 del Código de Procedimiento Penal, que condujo a la aplicación indebida del artículo 324-7 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 33l y 272, en armonía con el 24 de la misma codificación, que se ocupan de la complicidad en las lesiones personales y la privación ilegal de la libertad, no pudiendo hablarse de violación de domicilio por tratarse de una contravención de policía. Solicita casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad del proceso a partir del auto calificatorio.

Demanda a nombre del procesado JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA Por su parte, la defensora del procesado MAHECHA ANGARITA acogiéndose a la causal primera de casación acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, en forma indirecta, de la ley sustancial por habérsele dado a la prueba existente "una valoración, un alcance y una interpretación absolutamente errónea y de ella se sacaron conclusiones forzadas que nunca han debido sacarse".

Comenzando por afirmar que la prueba testimonial recaudada solo serviría para absolver a su cliente por las circunstancias que de ella se derivan, las cuales enumera, advierte que los falladores ubicaron la responsabilidad de MAHECHA ANGARITA en que tenía el deber jurídico de evitar el resultado y no hacerlo equivale a producirlo. Acepta que su protegido conducía el vehículo en el que fue trasladada la víctima "pero no disparó, ni existe prueba alguna que permita concluir que se había puesto de acuerdo con RAMIREZ para eliminar a CUBILLOS, por el contrario, existen factores muy claros que permiten concluir la ausencia total de ese acuerdo", tales como que el hombre a quien se buscaba era GRANDA y no CUBILLOS, y fue el policial quien disparó el arma, al punto que "por poco mata o lesiona a MAHECHA ANGARITA".

Advera que la responsabilidad penal deducida en su contra lo fué por no haberse presentado a las autoridades a responder por su conducta y por haber colaborado con la conducción del vehículo, de lo que no puede inferirse que hubiese sido cómplice del delito de homicidio, violándose de tal modo los artículos "323 y concordantes" y 24 del Código Penal, al igual que las normas que aluden a la apreciación conjunta de la prueba y la certeza exigida para condenar.

Pide en consecuencia casar la sentencia y absolver al recurrente. Subsidiariamente reclama la nulidad del embargo decretado sobre un inmueble adjudicado por el INCORA a la familia MAHECHA, conforme a la escritura pública cuya copia acompaña, puesto que de hacerse efectiva la medida el inmueble se perdería definitivamente por ser de aquellos bienes adjudicados a familias desplazadas por el desastre de Armero, nulidad que depreca con fundamento en los artículos 52 y 5l3 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta Política.

EL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal examina las demandas, en el orden en que fueron presentadas, para concluir solicitando que no se case la sentencia recurrida porque ninguno de los cargos en ellas contenidos está llamado a prosperar. Refiriéndose al libelo introducido a nombre del procesado FERNANDO MAHECHA PERDOMO, manifiesta que el supuesto error de adecuación típica de su conducta se basa en un falso juicio de convicción sobre pruebas que no permiten esa clase de yerro probatorio por no estar sujetas en su evaluación a tarifa legal sino al sistema de persuasión racional y además, porque la sustentación del cargo se queda en simples enunciados, insuficientes para desvirtuar la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia protestada.

Igual reparo le merece la demanda presentada en nombre de JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA, fundada en un cuestionamiento a la prueba testimonial sin precisar la clase de error que pudo haber cometido el Tribunal, ni arrojar claridad y precisión respecto al sentido y alcance de la violación a la ley. En cuanto a la petición subsidiaria de nulidad del embargo del inmueble, opina que la peticionaria carece de interés para formularla porque el bien embargado no figura como de propiedad de su defendido y se trata de una "genérica apreciación" sin apoyo legal concreto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda a nombre del procesado FERNANDO MAHECHA PERDOMO La nulidad por error en la denominación jurídica de la infracción, como toda nulidad, debe proponerse siempre bajo la égida de la causal tercera de casación, demostrando el impugnante que los hechos que dió por establecidos el juzgador o que resultan de las pruebas allegadas al proceso, fueron encuadrados en un tipo penal que no les corresponde, sino en otro diferente, con precisión sobre cuál debió ser en definitiva la correcta denominación del hecho punible.

Si se propone probar dicho error aduciendo equivocada valoración del caudal probatorio, como acontece en el presente caso, debe comprobar que los yerros endilgados al juzgador fueron determinantes de una errada adecuación típica de la conducta imputada. Apartándose el demandante de estos postulados, acudió a la violación indirecta de la ley por error de derecho respecto a pruebas no tarifadas, como la testimonial, sometida a la apreciación racional del juzgador siguiendo en ello las reglas de la sana crítica, pruebas de las cuales no puede predicarse que fueron mal tasadas, porque ningún valor específico les asigna la ley instrumental.

La argumentación del libelista se centra en criticar a su manera el acervo probatorio, anteponiendo a las inferencias y conclusiones del fallador su personal y subjetiva apreciación, sin lograr demostrar el error de subsunción denunciado ni su incidencia en la sentencia objeto de impugnación. Efectivamente, mientras el impugnante pretende que se subsuma dicho comportamiento en una fantasiosa complicidad en los delitos de privación ilegal de la libertad y lesiones personales en quien murió a consecuencia de la letal agresión de que fue objeto y en una contravención de competencia de las autoridades policivas (violación de domicilio ajeno), por los cuales no ha sido adelantado el proceso, para los sentenciadores la conducta observada por MAHECHA PERDOMO se ubica en el terreno de la colaboración idónea para que se ejecutara el homicidio agravado contra JESUS ANTONIO CUBILLOS SANCHEZ, por haber contribuido de manera eficaz a sacarlo por la fuerza de su casa de habitación, en presencia de familiares y circunstantes, golpeándolo en la cabeza y ayudándolo a introducir contra su voluntad en el vehículo conducido por su hijo, con dirección no al Cuartel de la Policía, como era de esperarse o a un centro hospitalario según manifestaron a los curiosos que indagaban por la suerte del capturado, sino a la carretera que conduce a Mariquita, en cuyo trayecto fue ultimado de dos balazos por el policial RAMIREZ MORA.

El nomen juris de homicidio es incuestionablemente acertado y nada consigue el impugnante tratando de rebatirlo. No probada entonces la existencia de una irregularidad sustancial vulnerante del debido proceso, por error en la adecuación típica de la conducta observada por el procesado MAHECHA PERDOMO, el cargo por dicho motivo debe desestimarse.

No prospera la impugnación. Demanda a nombre de JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA Pese a que la demandante acudió a la violación indirecta de la ley sustancial en su afán de demostrar la inocencia de su patrocinado, no identificó el supuesto error probatorio cometido por el sentenciador ni mucho menos, como es apenas obvio, probó su existencia, como tampoco su incidencia en el fallo protestado, dejando el cargo formulado a la sentencia en el terreno de los simples enunciados y conjeturas.

Se limitó a cuestionar el grado de participación que le fue deducido al procesado MAHECHA ANGARITA, afirmando que haber conducido el vehículo en que se movilizaron los protagonistas la tarde de autos, no configura complicidad en el delito perpetrado máxime que no medió acuerdo entre ellos para eliminar a CUBILLOS SANCHEZ y que la muerte de éste fué obra exclusiva del agente RAMIREZ MORA.

Olvida, sin embargo, que la complicidad predicable de su cliente, lo fue porque sin haber provocado él mismo, por su acción directa, heridas a la víctima, facilitó en el suceso una ayuda importante, pues se prestó a conducir a su progenitor y al policial hasta la casa de GRANDA y los esperó en el automóvil hasta que se produjo la retención abusiva de CUBILLOS SANCHEZ; luego encaminó el automotor, no en dirección al Cuartel o al centro hospitalario como se esperaba, sino a la carretera que conduce a Mariquita, en cuyo trayecto se consumó el homicidio, para luego huir del lugar sin presentarse a las autoridades a responder por sus actos.

Es decir, que dentro de las circunstancias del hecho, su comportamiento intencional resultó coadyuvante a la ejecución del homicidio. El fenómeno de la complicidad aparece descrito en el artículo 24 del Código Penal, en el aspecto aplicable a este caso, como la contribución a la realización del hecho punible. La conducta desplegada por el joven JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA encuadra perfectamente en tal descripción normativa de dicho fenómeno, por lo que la participación a él deducida resulta correcta.

Tampoco prospera la impugnación. Respecto a la petición subsidiaria de nulidad del embargo decretado por el funcionario instructor sobre un inmueble adjudicado al coprocesado FERNANDO MAHECHA PERDOMO, es preciso destacar su absoluta improcedencia en razón a que dicho pedimento lo hace quien carece de interés jurídico para ello y porque su decisión escapa a la limitada competencia de la Corte como tribunal de casación. Así mismo, será el funcionario de instancia competente quien actúe en consecuencia frente al desistimiento de la acción civil, presentado ante esta corporación por el apoderado de la parte civil y coadyuvado por uno de los defensores.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al despacho de origen. Cúmplase. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA EDUARDO TORRES ESCALLON JORGE A. GOMEZ GALLEGO Conjuez CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RECURSO DE CASACION No. 9.320 JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA y o. D/.

HOMICIDIO AGRAVADO � RECURSO DE CASACION No. 9.320 JOSE FERNANDO MAHECHA ANGARITA y o. D/. HOMICIDIO AGRAVADO �PÁGINA \* ARÁBIGO�17�