CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.175 Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996). V I S T O S: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado RODULFO SANCHEZ HERRERA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 4 de agosto de 1993, mediante la cual confirmó -con la sola revocación de la condena en perjuicios-, el fallo condenatorio de primer grado emitido por el Juzgado 36 Penal del Circuito de esta misma ciudad, por el delito de homicidio cometido en la persona de Juan José Martínez Díaz.

H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1. En una habitación de la casa ubicada en la carrera 2a.A No.3-41 de la población de Madrid residía en calidad de arrendatario, el señor RODULFO SANCHEZ HERRERA, quien recibía en las primeras horas de la madrugada del 20 de julio de 1992 la visita de su amigo Juan José Martínez Díaz, suscitándose entre ellos un enfrentamiento que dio como resultado la muerte de éste último como consecuencia de plurales heridas ocasionadas con arma corto punzante, una de las cuales interesó la arteria aorta a la altura del cuello.

Consumado el hecho, SANCHEZ condujo el cadáver de la víctima a una esquina cercana, y luego de dedicarse al aseo de su habitación se dirigió donde su amiga AMPARO OBANDO TORRES a quien solicitó le ayudara a trasladar algunas escasas pertenencias, para que se las guardara. Como Amparo apreciara que algunas de las prendas estaban impregnadas de sangre, lo mismo que un cuchillo, solicitó el auxilio de la dueña de casa, señora AURORA ROBAYO y su yerno MIGUEL MESA, logrando el concurso de la autoridad policial, quienes se trasladaron a la habitación de SANCHEZ y lo aprehendieron en momentos que desocupaba la misma. 2.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Madrid (Cundinamarca) inició la investigación por auto de 21 de julio de 1992, disponiendo la práctica de algunas diligencias y recepcionando la indagatoria de RODULFO SANCHEZ HERRERA, para luego remitir la actuación al Fiscal 105 de la Unidad Segunda de Vida, quien se encargó de definir la situación provisional del vinculado con medida de aseguramiento de detención preven�tiva por el delito de homicidio, según proveído de julio 24 de 1992.

El 6 de octubre de 1992 se declaró cerrada la etapa instructiva mediante auto posteriormente revocado a solicitud de la defensa. El 30 de octubre se declaró de nuevo la clausura de la instruc�ción, pero veinte días más tarde, el defensor solicitó la aplicación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal sobre terminación anticipada del proceso, lo que motivó la remisión de las diligencias al Juzgado 27 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, en donde se celebró audiencia especial el 11 de diciembre de 1992, solo que en esta sesión no se logró un acuerdo entre las partes, pues en tanto el fiscal acusador formuló cargos por homicidio voluntario, el procesado insistió en negar su culpabilidad frente a esa infracción aún cuando ofreció que se haría "cargo de una parte.

Esa parte sería el exceso de culpabilidad, porque como el señor Juez dice, acepto esa parte nada más". Sin embargo, categórica y expresamente rechazó los cargos formulados por la Fiscalía. Así las cosas, el 18 de enero de 1993 la Fiscalía Delegada 106 Unidad Segunda de Vida, calificó de fondo la actuación para acusar al sindicado SANCHEZ HERRERA por el delito de homicidio en Juan José Martínez Díaz, auto apelado y confirmado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribuna�les Superiores de Santafé de Bogotá D.C. y Cundinamarca el 16 de febrero.

Tramitada la etapa de la causa y realizada la audiencia pública, el Juzgado 36 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá profirió el fallo respectivo, calendado agosto 4 de 1993, por medio del cual declaró que RODULFO SANCHEZ HERRERA es penalmente responsable del delito de homicidio simple del cual fuera víctima Juan José Martínez, imponiéndole la pena princi�pal de diez años de prisión, interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, la condena al pago de daños y perjuicios por la suma de $230.000.oo y por perjuicios morales el equivalente a un mil gramos oro.

Declaró, así mismo, que el condenado no es merecedor del subrogado de la condena de ejecución condicional. Por vía de apelación conoció de la causa el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, confirmando mediante fallo de octubre 8 de 1993 la anterior sentencia, excepto en lo relativo al pago de daños y perjui�cios, medida que se abstuvo de imponer.

L A D E M A N D A Tras la transcripción literal, unas veces integra y otras parcial, de los cánones constitucionales 29, 11, 15, 16, 18 y 24, anuncia el casacionista como cargo primero el consagrado en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, y de inmediato incorpora la trans�crip�ción de los artículos 304, 305, 306, 308 y 37, algunos parcialmente.

Como cargo segundo remite a la causal consagrada en el numeral 1° ibídem, al afirmar que la sentencia es violato�ria de una norma de derecho sustancial. CARGO PRIMERO: Arguye el actor que la nulidad de la actuación se generó en la resolución acusatoria, en cuanto a contravía de la expresa prohibición indicada en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, el juzgador se valió de las manifestacio�nes del procesado contenidas en la frustrada diligencia de audiencia especial propuesta por el defensor de SANCHEZ HERRERA para sustentar tal medida.

Así precisa: "La incorporación de esta diligencia en la motivación de la RESOLUCION DE ACUSACION, es abiertamente ilegal y en consecuencia vicia el debido proceso, que a su vez genera una causal de nulidad, como lo establece el art.305-2 del C. P.P.". También se refiere al mandato del artículo 4° de la Ley 81 de 1993 que ordena adelantar este trámite en cuaderno separado y que sólo haga parte del expediente si el acuerdo se concreta, aún cuando advierte que para la fecha de la audiencia especial todavía no regía esta norma, lo que no le obsta para invocarla como elemento aclaratorio de la finalidad legislativa que "es precisamente evitar que ella puede tener alguna influencia sobre la decisión imparcial del funcionario, al momento de no llegar a un acuerdo con el procesado".

CARGO SEGUNDO: Afirma la demanda que hubo error manifiesto en la apreciación de las pruebas, "lo que condujo a un falso juicio de identidad, al no diferenciar los pormenores y circunstancias en que se desarrolló este insuceso", y por ello inaplicó el artículo 60 del Código Penal, no reconociendo la diminuente del estado de ira, que a su juicio se encontraba legalmente estructurada, o al menos reconociendo con aplicación del principio de la duda en favor del procesado.

Analiza que no hubo riña sino agresión, y ante ésta es lícita la defensa legítima y justa, y destaca que la sentencia se edificó sobre prueba indiciaria, la cual ha entrado en crisis, para censurar los fallos de primera y de segunda instancia y concluir que se desconoció la existencia de circunstancias modificadoras de la responsabilidad penal.

C O N C E P T O D E L P R O C U R A D O R: A juicio del Procurador Primero Delegado en lo Penal los cargos deben ser desestimados, y como consecuencia se ha de denegar la casación de la sentencia impugnada. Referida al cargo primero, afirma la Delegada que no existe mérito alguno para invalidar la actuación, porque si bien se advierte una irregularidad del funcionario que profirió la resolución acusatoria al insertar un resumen de lo ocurrido en la diligencia de audiencia anticipada en que no hubo acuerdo, ello no fue valorado como elemento de convicción del acusador, al punto de no generar una incidencia sustan�cial en la estructura misma del proceso.

Respecto del segundo cargo, censura el Ministe�rio Público la carencia de técnica para su presentación, pues adolece la demanda de "un planteamiento que lo determine y especifique dentro de la causal primera de casación". Además, omite indicar la modalidad de la supuesta vulneración, no indica si se trata de violación directa o indirecta y "tampoco consigna el sentido de la transgresión, como era su deber".

Olvidó el libelista que el recurso extraordinario, como juicio de legalidad contra el fallo de segundo grado, se orienta a atacar ésta providencia y no las demás piezas procesales, debiendo especificar la causal invocada, con exposición clara y precisa de los errores in iudicando o in procedendo, y señalamiento de las normas sustanciales sobre las cuales debe desarrollar el concepto de la violación. Remitiéndose al punto específico del estado de ira que alega el recurrente, responde que sobre ese tema hubo pronunciamiento judicial, así hubiera sido de manera incipien�te, y era contra tal argumentación que debía enderezarse la crítica del casacionista, acreditando el supuesto yerro del fallador, bien por vía directa, con alegación en estricto derecho, por inaplicación del artículo 60 citado, o en el plano probatorio, como vía mediata.

De todas maneras, observa, no se dan los requisitos para aceptar por demostrada la existencia de esta modalidad atenuante de la responsabilidad. Finalmente opina que el ataque a la fundamenta�ción de la sentencia en prueba indiciaria, es una apreciación fuera de contexto y sin aplicación al caso presente, y que el censor no controvierte los indicios en su estructura (hecho indicador-inferencia lógica).

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: 1.- No le asiste razón al censor en la formula�ción del primer cargo, amparado en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, ya que la irregularidad por él expuesta, está lejos de tener la signifi�cación invalidante que se le deduce. Cierto es que en su párrafo final, ya el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) disponía de modo perentorio que "Cuando no se llegue a un acuerdo, o éste no sea aprobado por el juez cualquier declaración hecha por el sindicado se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra", luego en tal sentido fuerza aceptar que se procedió irregular�mente cuando en el cuerpo de la resolución acusatoria de enero 18 de 1993 se describió aquella diligen�cia, y se señaló que en ella el imputado había expresado: "no tengo culpabilidad del homicidio que me acusan que yo lo hice pero si el señor Juez lo cree convenien�te, yo me hago cargo de una parte.

Esa parte sería el exceso de culpabi�lidad acepto eso nada más" (Cfr. folio 122 cuaderno original), pues lo prudente y acertado hubiese sido, dada la inexisten�cia jurídica del malogrado acuerdo, abstenerse de hacer de él alguna referencia. Pero de allí a señalar que esta informalidad afecta de nulidad la actuación hay una marcada diferencia, pues concebida la nulidad como remedio extremo a través del cual se busca el restablecimiento de una garantía fundamental reconoci�da (competencia, debido proceso o defensa), su alegación no solo debe ineludiblemente vincularse con alguna de las taxati�vas hipóte�sis reseñadas en el artículo 304 del Código de Procedi�miento Penal, sino además acreditar su lesividad respecto de alguna de las garantías esenciales o básicas del proceso, y comprobar con su imposibili�dad de convalidación, su trascen�dencia en la afectación del derecho de defensa o la deformación de la estructura básica de la instrucción o el juzgamiento.

En el caso propuesto, no se puede admitir por vulnerado el debido proceso bajo el pretexto de una irregulari�dad sustancial constituída por la evocación del acta de la diligencia de terminación anticipada a que se refería el canon 37 del Decreto 2700 de 1991, pues es bien claro, como lo ha visto el Ministerio Público, que la manifestación atribuida al procesado señor SANCHEZ HERRERA apenas si constituyó un hito referencial intrascendente de la resolución de acusación en la primera instancia, mas no el fundamento del cargo en su contra, como tampoco el de la Fiscalía ante el Tribunal para ratificar aquel enjuiciamiento, ni mucho menos del fallo de condena, ya que como en esas piezas se indica, fueron plurales las ocasio�nes en las cuales RODULFO SANCHEZ admitió la autoría material del homicidio, si bien cualificó su versión condicionándola dentro de una reacción frente a exigencias y acoso homose�xual de parte de la víctima, amén de coincidir plurales pruebas indiciarias, que la criticada resolución de primer grado consignó bajo los epígrafes del indicio de fuga, indicio de "conducta procesal de manifestaciones posteriores" que para nada refieren a la audiencia de terminación anticipada, e indicio de huellas materia�les, pruebas sobre las cuales los fallos se ocuparon en extenso.

Es decir, que aún reconociendo como cierta la indebida relación material de la frustrada diligen�cia de acuerdo en el pliego de cargos, ni se la integró como elemento de convicción para el acusador o para el fallo, ni de otra manera alcanzó trascendencia ni relevan�cia para afectar la estruc�tura del proceso, o para cercenar garantías procesales, ni para afectar o causar dificultad al ejercicio defensivo.

El cargo primario, entonces, sustentado en el proferimiento de la sentencia dentro de un juicio viciado de nulidad, carece de fundamento y deberá ser desechado. 2.- En lo que atañe con el segundo cargo, comparte la Sala la censura que a éste le hace el Ministerio Público cuando recaba que no se dio un planteamiento preciso que ubique la inconformidad dentro de la causal primera, pues no precisa el censor si alude a violación directa o indirecta de la ley, y en su lugar omite identificar el sentido de la transgresión, crítica a la que habría que añadirle otro reparo, y es que el censor se ocupa en esencia de criticar posturas de la Fiscalía en este asunto, olvidando que el objeto del ataque en casación es el fallo de segunda instancia y no otra clase de determina�cio�nes.

Ahora bien, es cierto que tanto en la parte inicial como al final, el escrito de demanda apunta a una violación indirecta de la ley, pues se comienza por recordar apartes de algunos medios relacio�nados con una posible agresión de parte de la víctima hacia su victimario, lo que halla coherencia cuando en la parte final de su libelo, el actor consigna que: "Hay un manifiesto error de APRECIACION DE LA PRUEBA que condujo a un falso juicio de identi�dad, al no diferenciar los pormenores y circunstancias en que se desarrolló este insuceso y dio como conclusión una punibilidad mayor a la que justamente reclama en el peor de los casos el procesa�do por su acto realiza�do".

"Se dejó de aplicar el art.60 del CODIGO PENAL, no reconocién�dole la GRAVE E INJUS�TA PROVOCACION DE QUE FUE VICTIMA, que lo llevó a actuar en estado excusa�ble emocional de ira, comporta�miento no propiciado por RODULFO SANCHEZ HERRERA." Sin embargo, es de observar que el desarrollo de la censura no apunta a la demostración de un claro error de hecho o de derecho en que hubieran podido incurrir los juzgado�res, ni en el primer caso se indica sobre qué prueba pudo recaer el falso juicio de existencia o de identi�dad, ni en el segundo, cómo concibe el censor la posibilidad de un falso juicio de legalidad o uno de convicción, porque todo su esfuerzo se concentra en afirmar que algunos apartes de las pruebas hacen mención a esa posible agresión que motivó la reacción del procesado, pero de añadido no ofrece una explica�ción que haga saber en donde pudo incurrir el juzgador en la deformación, suposición u omisión de medios, como tampoco en la estimación de elementos sin sujeción a sus requisitos legales de validez, o en la suposición o desconoci�miento de tarifas o gradaciones valorativas que hubiesen deformado la realidad de lo probado.

Y además de dejar de este modo incompleta su alegación en esta sede, sin que pueda la Sala suplirla a su acomodo, impedida como se halla por el principio de limitación que rige su intervención en esta sede (Artículo 228 del C. de P.P.), cae el casacio�nista en otro grave error al refundir bajo un mismo cargo alegaciones entre sí excluyentes y contradic�torias, pues a pesar de asegurar que su interés estaba en el reconocimiento de la diminuente del artículo 60 del Código Penal que cita como norma transgredida, hace frecuentes invocaciones a la necesidad de una justificada reacción defensiva por parte del acusado, con lo que refunde indebida�mente la excluyente de antijuridicidad del artículo 29-4 del C.P. con la aminorante de la ira, desconociendo que una y otra parten de presupuestos muy distintos, y a la vez conducen a soluciones antagónicas, pues la justificante haría imperiosa la absolución del procesado, en tanto que la aminorante presupon�dría su condena, solo que bajo una sustancial morigeración de la sanción. Así sucede cuando al finalizar el cargo el libelista anota que el procesado "estaba EN LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO DE DEFENDERSE ", o más explícitamente cuando reitera que "NO HUBO RIÑA, hubo agresión y ante éste es lícita la DEFENSA LEGITIMA Y JUSTA por defender la vida o cualquiera de los ATRIBUTOS DE LA PERSONA."(sic), lo que no obsta para que termine por insistir en que a SANCHEZ HERRERA se le desconoció "la ATENUACION PUNITIVA POR HABER SIDO GRAVE E INJUSTAMENTE PROVOCADO", con lo que vuelve de regreso a la impetración de la aminorante del artículo 60 del Código Penal.

Tales proposi�ciones son francamente opuestas y han debido presentar bajo capítulos aparte y como peticiones subsidiarias, de modo que al resultar refundidas al interior de un mismo cargo y bajo la alegación de unas mismas pruebas, hacen de imposible solución su plantea�miento, pues es bien clara la diferencia que existe entre las exigencias del artículo 29-4 del Código Penal que basa la justificante en la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra "injusta agresión actual o inminente", mientras que el artículo 60 hace referencia no a una agresión sino a una provocación surgida de comportamiento ajeno grave e injusto, situación dilemática que dentro de un recurso rogado le competía definir al censor y no a la Corte.

Para remate afirma el casacionista que "La condena se ha erigido sobre la PRUEBA INDICIARIA, prueba que por fortuna cada día entra más en crisis y que tiende a desaparecer del derecho, por sus equivocadas interpretaciones de acuerdo a cada intérprete", pero es lo cierto que este reparo no constituye un fundamento tangible que de soporte a la demanda, pues ni siquiera singulariza hechos indicadores o inferidos que hayan sido supuestos, tergiversados o equivocada�mente interpretados como dice, y como en ello apenas si se capta un desideratum por modificaciones normativas, no un debate sobre la providencia que se ataca, basta con recordar que: "De los indicios se puede decir, en contra, lo que se quiera y pocas de sus apreciaciones, cuando tienen un contenido de sensatez y de crítica jurídica, no suscitarán enjundiosa controversia, pero no es dable iniciar este cuestionamiento negando, al menos en nuestro Código de Procedimiento Penal, su legal carácter de medio de prueba" (Cas. octubre 22/93.

Mag. Ponente Dr. Gustavo Gómez Velásquez). Por impreciso, incompleto y contradictorio, el cargo planteado no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR el fallo recurrido por el defensor del procesado RODULFO SANCHEZ HERRERA.

Cópiese, devuélvase y cúmplase. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNE�DA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � � Rad.9305 Casación C/RODULFO SANCHEZ HERRERA Rad.9305 Casación C/RODULFO SANCHEZ HERRERA �página \* arábico�1�