CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.123 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá D. C., veintidós de agosto de mil novecientos noventa y seis. Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó al procesado GONZALO DELGADO CRUZ a la pena principal de 11 años y 6 meses de prisión, al declararlo responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal.- El 22 de febrero de 1992, aproximadamente a las 4:30 de la tarde, en la tienda mixta La Herradura, ubicada en la carrera 1a Sur B No.14-16 de la ciudad de Ibagué, Gonzalo Delgado Cruz disparó su arma de fuego contra Pedro Emilio Tovar, causándole una herida a la altura del arco ciliar izquierdo que determinó su muerte.

El proceso estableció que Delgado Cruz, quien llegó al lugar minutos antes de los hechos, recriminó a Pedro Emilio Tovar por el incumplimiento de una gestión judicial encomendada por su padre, iniciándose entre ellos una discusión que terminó en la forma antes relatada. En el establecimiento se encontraban José Delgado Cabezas, hermano de Gonzalo y dueño del negocio, su ayudante Luis Fernando García Cuartas, y Luis Ernesto Varón Reyes, acompañante del occiso.

El mismo día de los hechos, rindió testimonio Luis Ernesto Varón Reyes, quien asegura que al entrar Gonzalo Delgado al establecimiento, le dijo a Pedro Emilio que cómo estaba el negocio de los dos, a lo cual su compañero le manifestó que no era día para hablar de papeles, que lo buscara después. Gonzalo se "arrebató" y lo insultó, haciendo que Pedro Emilio se retirara hacia el fondo para evitar problemas, no sin antes decirle que porqué siempre que se emborrachaba lo buscaba para molestarlo.

Y agrega: "Yo me quedé en una butaca grande y Delgado se sentó en otra butaca grande al pie mío, cuando de un momento a otro vi que sacó el revólver y le disparó a Pedro Emilio, yo pensé que era para asustarlo, hizo un solo disparo, yo me quedé aturdido, miré a Pedro él estaba sentado y de pronto vi que se desgonzaba" (fls.3 y vto). Después, en ampliación de su testimonio, manifiesta que no vio concretamente la actitud de Pedro porque estaba mirando hacia la calle, pero sí cuando Gonzalo levantó la mano y le hizo el disparo, aún cuando es reiterativo en sostener que su compañero se encontraba sentado tomándose la cerveza (fls.55 y ss).

Iniciada la investigación y oído Gonzalo Delgado Cruz en indagatoria, manifestó que al llegar a la tienda de su hermano José, se acercó a Pedro Emilio y le reclamó de buena forma por los papeles de su papá, ante lo cual éste se retiró y se sentó en una mesa del fondo llevando consigo una cerveza. A partir de ese momento intercambiaron frases insultantes, hasta cuando su hermano José le pidió a Pedro Emilio que se calmara.

Le preguntó entonces si la plata se iba a perder, o se la iba a robar, a lo cual Pedro Emilio le contestó que no fuera hijueputa (sic) y levantó la botella para lanzársela, pero no alcanzó a hacerlo porque él fue más rápido. Dice que el revólver se accionó o lo accionó, pero no con la intención de herirlo, sino de asustarlo (fls. 37 y ss).

En términos muy similares a los expuestos por el indagado, se expresa Luis Fernando García Cuartas en su declaración, en la cual dijo no haberse dado cuenta del momento en que Gonzalo hizo el disparo, porque estaba pendiente de la actitud de don Pedro, "cuando alzó la botella" para lanzarla (fls.57 y ss). El otro testigo, José Delgado Cabezas, coincide con los anteriores en los pormenores que antecedieron a la acción homicida, pero sostiene que no se dio cuenta cuando su hermano hizo el disparo porque en ese preciso instante se encontraba en el baño, a donde se había dirigido después de pedirle a don Pedro que no discutiera más, que no quería problemas.

Dice que al regresar, encontró a éste recostado a la silla donde estaba sentado y la botella de cerveza al borde de la mesa caída en el suelo (fls.20 y ss). En inspección judicial practicada en el lugar de los hechos, con la asistencia del procesado y los testigos, se dejó constancia de la posición ocupada por ellos y por el occiso dentro del establecimiento, según sus versiones (fls.111 y 162).

Mediante providencia de 11 de marzo de 1992, el Juzgado Sexto de Instrucción Criminal de Ibagué profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra Delgado Cruz, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.59). Cerrada la investigación, se la calificó con cesación de procedimiento por el homicidio y resolución de acusación por el delito de porte de armas (fls.156).

Impugnado este pronunciamiento por el apoderado de la parte civil, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del distrito Judicial de Ibagué revocó la preclusión, para acusar también por el delito de homicidio (fls.210). Rituada la causa, el Juzgado Noveno Penal del Circuito dictó sentencia el 1º de junio de 1993, mediante la cual condenó al procesado Gonzalo Delgado Cruz a la pena principal de 11 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, y al pago de 100 gramos oro por perjuicios materiales y 200 por daños morales, al hallarlo responsable de los delitos imputados en el pliego de cargos (fls.370).

Al conocer de este fallo por vía de apelación, el Tribunal Superior de Ibagué lo confirmó con modificaciones en cuanto al monto de los perjuicios materiales y morales, los cuales tasó en un mil (1.000) y quinientos (500) gramos oro, respectivamente, mediante la sentencia que es ahora objeto del recurso de casación (fls.16 Cd. Tribunal). La demanda.- Con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos presenta el actor contra la sentencia impugnada.

Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad, ya que el juzgador distorsionó los testimonios de Luis Ernesto Varón Reyes, Luis Fernando García Cuartas y José Delgado Cabezas, y la inspección judicial, al darles un sentido que no tienen. Sostiene el casacionista que, de no haber sido tergiversadas dichas deponencias en su significación objetiva, la decisión habría sido absolutoria, porque de ellas surge con cristalinidad que su pupilo actuó en legítima defensa.

Por esta razón, considera violados, entre otros, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 21º, 29.4, 35, 36 y 323 del Código Penal, y 2º, 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal. Al entrar a demostrar la censura, afirma que el Tribunal se refirió a las citadas declaraciones de manera abstracta y genérica, sin analizar en concreto el tenor literal de cada una de ellas.

Así, después de darle plena credibilidad a Luis Ernesto Varón Reyes, alude a él como si hubiera presenciado todos los momentos, desconociendo la afirmación del testigo, en el sentido de que vio a Gonzalo disparar, pero no la actitud de don Pedro, porque estaba mirando hacia la calle. El testigo nunca negó que el occiso se hubiera levantado en ademán de ataque, simplemente aseguró no haber visto su actitud.

No obstante, el Tribunal presume que lo hizo, y sobre ese supuesto, asegura que el occiso no pudo haber levantado la botella porque si estaba bebiendo de ella era imposible que lo hiciera. Dice que este testimonio sirvió, a su vez, para desechar de plano y sin razón alguna, la versión de Luis Fernando García Cuartas, quien sostiene que don Pedro cogió la botella de cerveza para lanzársela a don Gonzalo, lo cual llevó al Tribunal a desconocer la existencia de este insuceso y, por ende, la legítima defensa, y para descartar también el testimonio de José Delgado Cabezas, hermano del procesado, en cuya declaración el ad quem se funda para suponer que "si la botella hubiese sido tan siquiera empuñada por Pedro con el ánimo de lanzarla a Gonzalo, no habría sido recogida en la diligencia de levantamiento (sic) junto al cadáver".

Aparte de esto, el Tribunal equivocadamente se apoya en la existencia de una supuesta provocación por parte de Gonzalo, para restarle significación a su acto defensivo, sin reparar que su reclamación era justa y que además ya había cesado. Además, su argumentación en el sentido de que el agredido bien pudo huir, peca contra la lógica, puesto que no se puede juzgar partiendo de elucubraciones o posibles eventualidades, sino de la realidad que pregonan los autos, lo cual implica la aceptación de la confesión del procesado.

También yerra el Tribunal, al pregonar falta de proporcionalidad entre la agresión y la defensa, porque es imposible que haya un perfecto equilibrio entre una y otra, no existiendo reglas matemáticas para medir tal requisito, y porque solamente quien se defiende sabe, en el sobresalto de su temor y su angustia, cómo puede conjurar con eficacia el mal que lo amenaza.

Sostiene que el único medio de defensa que el procesado tenía en su poder, era un revólver, no para matar como lo evidencia el hecho de haber efectuado un solo disparo, sino para defenderse, por lo que, ante la gravedad e ilegitimidad del ataque, no tenía otra alternativa que utilizarlo, siendo esta arma equiparable a la usada por el agresor, "porque cualquier objeto contundente que devenga en cortante, goza de virtualidad de matar o herir y de igual significación goza el arma de fuego" (fls.72-2).

Reitera que el Tribunal tergiversó el contenido objetivo de las pruebas citadas, al darles un sentido que no tienen, puesto que se apoya en afirmaciones que los testigos no hicieron y que tampoco constan en el acta de la inspección judicial. Esto determinó que el ad quem omitiera tener en cuenta la confesión del procesado, en la que acepta haber hecho el disparo que causó el deceso, pero para defenderse.

Dice que todos estos yerros de facto, además de ser ostensibles, incidieron de manera fundamental en la sentencia impugnada, porque de no haberse presentado, el reconocimiento de la causal de justificación respecto del homicidio hubiera sido un hecho. Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 38 de la ley 81 de 1993, que establecía, antes de ser reformado, una rebaja de pena de una tercera parte en caso de confesión. Sostiene el recurrente que una simple lectura de la indagatoria, permite constatar que el procesado en su primera versión confesó el hecho, pues aceptó haber sido quien accionó el arma, así en su favor haya alegado legítima defensa.

Por esta razón, la pena debió rebajarse en una tercera parte, como lo disponía el citado precepto. Consecuente con sus planteamientos, pide que se case la sentencia impugnada y se restablezca el orden jurídico quebrantado, de acuerdo con los cargos expuestos (fls.59 y ss.-2). Concepto del Ministerio Público: 1. En relación con el primer cargo, el Procurador Tercero Delegado sostiene que el casacionista se limita a expresar inconformidades que deja sin demostración, cuando no a sacar sus propias conclusiones de las pruebas cuya apreciación controvierte.

Dice que a pesar de plantear un error de hecho, por equivocada apreciación de la prueba testimonial y la confesión, al desarrollarlo, desvía la argumentación hacia criterios valorativos de esos medios. Esto ocurre con el testimonio de Luis Ernesto Varón Reyes, respecto del cual trae a colación aspectos propios de la crítica testimonial como la amistad que tenía con la víctima.

Y, en cuanto a los testimonios de Luis Fernando García Cuartas y José Delgado Cabezas, el censor no hace cosa distinta de apartarse de las conclusiones del ad quem, entremezclando un supuesto error de hecho por falso juicio de identidad con uno de convicción, al querer a toda costa que estas pruebas sean tenidas en cuenta y no desechadas, como lo hicieron los juzgadores de instancia. Además, el Tribunal no desconoció el texto de dichas declaraciones.

Simplemente se apartó de ellas al valorarlas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin que el demandante haya logrado destronar las presunciones de acierto y legalidad de que viene precedida la sentencia. Dice que, en definitiva, los ataques formulados no demuestran error de hecho alguno, sino que se adentran en el estudio de aspectos propios de errores por falsos juicios de convicción, los cuales solamente tienen cabida en la medida que se demuestre un grave y evidente quebranto de las reglas de la sana crítica.

El censor no puede alzarse contra la decisión impugnada, por el hecho de haber estudiado las mismas pruebas dando preponderancia a fundamentos distintos de los resaltados por el Tribunal. Considera que estas fallas restan fundamento al ataque y son de suyo suficientes para desestimar la censura. 2.- En relación con el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión, la Delegada estima que la vía de ataque escogida por el demandante es equivocada, por cuanto si se revisa la sentencia, se advierte que el Tribunal en varias oportunidades hizo referencia a ella, con lo cual no puede afirmarse que la omitió. Tampoco puede decirse que existió error de derecho, porque no se presentó error en su aducción, y no es posible ir en contra de la convicción del fallador.

Tras precisar que la censura debió encauzarse como violación directa (se aclara que en dicho sentido se presentó por el demandante este cargo), considera que, de todas maneras, debe estudiársela, por apuntar al reconocimiento de un derecho sustancial del procesado. Reconoce que el inculpado, desde su primera versión, aceptó haber realizado el hecho que se le imputa, y agrega que si bien durante todo el proceso alegó a su favor una causal de justificación, dicha calificación no afecta la rebaja de pena consagrada en el artículo 299 del estatuto procesal, reformado por el artículo 38 de la ley 81 de 1993, puesto que la única limitante que el nuevo precepto conserva, es la flagrancia, siendo indiferente que el acusado al hacer la confesión, introduzca a su favor eximentes de culpabilidad, causales de justificación o diminuentes punitivas, que, de resultar probadas, deberán tener reflejo en la sentencia. Pero si esto es cierto, no lo es menos que varias personas percibieron la acción homicida del procesado, a quien pudieron individualizar e identificar, todo lo cual impone la conclusión de que fue sorprendido en flagrancia y, por ende, que no procede el reconocimiento de la rebaja de pena prevista en la norma supuestamente violada.

Por estas razones, solicita a la Corte no casar la sentencia objeto del recurso. SE CONSIDERA: Cargo primero: Haber distorsionado el Tribunal el contenido objetivo de los testimonios de Luis Ernesto Varón Reyes, Luis Fernando García Cuartas y José Delgado Cabezas, al igual que el acta de la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos, y a causa de ello, desconocido la existencia de una defensa legítima.

Técnicamente, este reparo presenta serias deficiencias en su desarrollo, pues, en el fondo, termina traduciéndose en un ataque a la evaluación del poder persuasivo de estos medios, yerro que, de presentarse, nada tiene que ver con el anunciado por el casacionista, el cual ocurriría si el Juzgador pone a decir a la prueba lo que objetivamente ella no dice.

No se discute que, en un comienzo, el censor orienta el ataque por la vía a que dice acogerse inicialmente, y en ese empeño ilustra su planteamiento con transcripciones del testimonio de Varón Reyes, para, con fundamento en ellas, intentar demostrar que hubo distorsión en su expresión fáctica. Pero no hace lo mismo con los otros testimonios, en orden a mostrar su disconformidad con lo dicho en la sentencia, sino que se limita a afirmar que estos medios de prueba fueron desechados como consecuencia de ese primer desacierto, lo cual no guarda relación alguna con el error propuesto.

A esta construcción, súmase cómo pronto abandona el análisis iniciado para sostener, dentro de los mismos lindes argumentativos, que el ad quem, al apreciar la versión de Varón Reyes, no tuvo en cuenta el grado de amistad del declarante con el occiso, trasladando de esta manera el yerro del ámbito del desconocimiento de su expresión fáctica, al desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Y, finalmente, se refiere a la confesión del procesado, para sostener que su versión fue ignorada por el ad quem. En suma, el demandante plantea, dentro del mismo marco conceptual, varias clases de error con relación a la apreciación probatoria que contiene el fallo, los cuales entremezcla sin ninguna sujeción a la técnica del recurso, dejándolos en buena parte huérfanos de desarrollo, como ocurre cuando se refiere a la desestimación de los dichos de Luis Fernando García Cuartas y José Delgado Cabezas, y la falta de apreciación de la confesión calificada del procesado.

Con todo, debe decirse que no es verdad que el ad quem haya tergiversado el contenido del testimonio de Varón Reyes, ni que, de haber apreciado y aceptado la versión suministrada por el acusado y García Cuartas, en el sentido de que el occiso levantó una botella de cerveza en actitud ofensiva, habría reconocido la existencia de la causal de justificación y proferido, por ende, decisión absolutoria.

Cierto es, como lo dice el demandante, que el testigo Varón Reyes no niega ni afirma haber visto a Pedro Emilio levantando la botella, pero es que no fue del tenor literal de su declaración, como equivocadamente lo postula el censor, sino del análisis de las circunstancias que antecedieron el fatal desenlace, que los juzgadores concluyeron en la inexistencia de la mentada actitud ofensiva del occiso, como claramente lo ilustra el siguiente aparte del fallo de primera instancia: "Pues bien, el deponente en cuestión (Varón Reyes) recuerda la discusión sostenida por los dos hombres, el reclamo de Delgado y la respuesta de Tovar, el traslado de éste para otra mesa del mismo establecimiento, pero en modo alguno refiere que Tovar haya siquiera insinuado una acción agresiva en contra de su contrario, de suerte que, en primer lugar, ilustra el devenir fáctico con claridad en el que no cabe ni el intento de agresión que se quiere endilgar al extinto Tovar, sino una acción homicida proveniente de un envalentonado sujeto " (negrillas fuera de texto.

Fls.381-1). El Tribunal, por su parte, al estudiar el punto, hizo suyas algunas consideraciones plasmadas en el curso del proceso para descartar el pretendido ataque físico del occiso hacia Gonzalo, entre ellas, que si la botella hubiese sido tan siquiera empuñada por Pedro Emilio con el ánimo de lanzarla, no habría sido recogida junto al cadáver, en donde dijo haberla encontrado José Delgado Cabezas, dueño del establecimiento y hermano del procesado (fls.42).

Cabe advertir que el Tribunal, al hacer esta precisión, equivocadamente alude a la diligencia de levantamiento. No se trata, por tanto, que los juzgadores de instancia hayan descartado el intento de agresión física de Pedro Emilio porque Varón Reyes en su declaración hubiera negado su existencia, sino porque las circunstancias que rodearon el hecho los llevaron a esa conclusión, lo cual consulta la realidad procesal.

Si el actor, al desarrollar el cargo, hubiera asumido la tarea de revalorar la prueba en su conjunto, con el fin de acreditar la incidencia del error denunciado en la parte dispositiva del fallo, habría advertido la presencia de prueba circunstancial que, como la trayectoria del proyectil (de izquierda a derecha, según la necropsia), y la posición de la víctima antes y después del disparo (sentado), impiden afirmar que Pedro Emilio se hallaba en actitud de ataque al ser victimado, pues, de estarlo, lo natural es que se levantara de su silla para imprimirle efectividad al lanzamiento y que se ubicara de frente a su objetivo, de donde su posición al caer y la dirección del proyectil serían sustancialmente distintas (fls.91 vto. y 163 y ss.).

No obstante esta evidencia, tanto el Juzgado como el Tribunal, con el ánimo de redundar en argumentaciones, entraron a analizar el caso bajo el supuesto inverso, es decir, aceptando integralmente la versión del procesado, que es literalmente la misma del testigo García Cuartas, estudio tras el cual concluyeron que, en dicha hipótesis, tampoco procedía el reconocimiento de justificante, porque la acción homicida de Gonzalo carecería de legitimidad, ya que la actitud de Pedro Emilio habría sido producto de su provocación, aunque también, porque el uso del arma de fuego no podría considerarse proporcional al elemento contundente utilizado por el occiso.

Estas consideraciones, fueron objeto de cuestionamiento por el casacionista, pero dentro de un esquema totalmente extraño a la técnica del recurso. Sin ningún fundamento se exhiben por tanto los reparos a los cuales se concreta esta primera censura. Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial por haber dejado de aplicar el Tribunal la reducción de pena prevista en el artículo 299 del estatuto procesal, modificado por el artículo 38 de la ley 81 de 1993, por confesión. En estricto rigor técnico, este reparo debió plantearse en subsidio del anterior, o por violación indirecta, si el recurrente quería ser consecuente con su inicial planteamiento, pues, mientras en el primer ataque aduce que la versión del procesado no fue tenida en cuenta por el juzgador, ahora, partiendo de la premisa contraria, esto es, que si lo fue, reclama la aplicación de sus consecuencias jurídicas.

Esta doble proposición, terminó confundiendo al Representante del Ministerio Público, al extremo de hacer que su respuesta a este cargo se cimentara en la creencia equivocada de que la reclamación se había hecho por la vía indirecta. De todas maneras este cargo, tanto en el terreno formal como en el sustancial, está indebidamente planteado, pues los juzgadores de instancia en modo alguno aceptaron en el dicho del procesado la presencia de una confesión en los términos del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, situación que obligaba al demandante a demostrar, frente a la prueba y el acontecer procesal, su existencia, lo cual no podría hacer por la vía de la violación directa, sino de la indirecta.

La Corte ha sostenido que el ataque por la vía directa solamente tiene cabida cuando, en la sentencia, "se haya reconocido que existió confesión desde la primera versión, que las circunstancias que rodearon la captura no son constitutivas de flagrancia, y que dicha confesión sea tenida en cuenta como fundamento de la decisión", de manera que el error del fallador se limite a la simple falta de aplicación del artículo 299 del estatuto procesal, hoy art.38 de la ley 81 de 1993 (Cas., Dic.1º/94, Mag.

Pte. Dr. Ricardo Calvete Rangel). Al margen de estas fallas en el planteamiento de la censura, es preciso señalar que, en el caso sub judice, no habría lugar al reconocimiento de la diminuente punitiva prevista en el citado artículo 299 del estatuto procesal (art.38 de la ley 81 de 1993), toda vez que la versión del procesado Gonzalo Delgado Cruz, no fue el único medio de prueba tenido en cuenta para proferir la sentencia de condena, ni el fundamento de la misma.

En relación con este aspecto cabe señalar, en atención a las consideraciones hechas por el Ministerio Público en su concepto, que a pesar de que la nueva norma no condiciona el reconocimiento de la aminorante a que la confesión se traduzca en fundamento de la sentencia de condena, para la Sala sigue siendo necesario que lo sea, puesto que no de otra manera podría explicarse la razón de ser del instituto, el cual corresponde a una diminuente de punibilidad.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.9209.

Casación.- Gonzalo Delgado Cruz. � Rad.9209. Casación.- Gonzalo Delgado Cruz. �PÁGINA \* ARÁBIGO�5�