casacion 9189 Arboleda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 101 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco. Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 1993, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó al procesado SIXTO QUIMBAYO, a la pena principal de 20 años de prisión, por el delito de homicidio.

Antecedentes.- 1.- Los hechos objeto del proceso fueron narrados en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: "El discurrir fáctico del episodio criminal que ocupa al despacho en esta ocasión procesal, conforme lo evidencia el acervo probatorio, sucedió el 6 de abril de 1992, en la Vereda `La Coqueta', parte alta del barrio 'La Pola', de la ciudad de Ibagué. "Catorce años atrás a la fecha indicada y cuando Luz Marina Rodríguez Lugo -la víctima- contaba tres años de edad, su progenitora Ofelia Lugo, formalizó unión concubinaria con Sixto Quimbayo -el acusado-, quien asumió la condición de padrastro de la entonces infante, y, junto con la madre, le suministraba lo necesario para su subsistencia. Ya adolescente, se suscitaron problemas entre ésta y su padrastro por extremados celos de éste, debido a que sostenía amistad con jóvenes del sexo opuesto y, además, salía con frecuencia a reunirse con sus compañeras del grado 11 que cursaban en el Colegio `Leonidas Rubio' de la ciudad, con el fin de elaborar trabajos estudiantiles.

Se conoció también del asedio sexual de que era objeto la joven por parte de su padrastro Sixto Quimbayo, comportamiento que alguna vez la motivó para abandonar el hogar e irse a vivir donde una amiga y con algunos parientes, en el mes de septiembre de 1991 y solo regresó a comienzos de 1992, atendiendo el llamado de su madre, porque el padrastro Sixto Quimbayo amenazó con no costearle estudio si no retornaba al hogar.

"Aunque los problemas continuaron, la joven soportaba pacientemente con el ánimo de concluir estudios de bachillerato e irse para Santa Fe de Bogotá a reunirse con su hermano Aldemar, quien le había prometido costearle un curso de enfermería. "El 6 de abril de 1992 la familia, desde las cinco de la mañana inició sus acostumbradas tareas: Sixto preparó una bebida caliente, se bañó y se marchó a traer el alimento para los cerdos;

Ofelia se fue a trabajar en su restaurante ubicado en la plaza de la 28, y Luz Marina acudió a clases en el plantel donde cursaba estudios. Durante las horas matinales Sixto Quimbayo acompañado de su hijo Luis Alberto Quimbayo Lugo, fruto de la unión con Ofelia, realizó varias diligencias en el centro de la ciudad y en la casa se dedicó a labores relacionadas con la cría de porcinos, preparó el almuerzo y envió al menor para el colegio, a las 12:20 minutos del día, cuando aún no había regresado Luz Marina, quien lo hizo aproximadamente a las 1:30 de la tarde, porque fue escuchada por los vecinos preguntando por su ropa.

Fue hallada muerta aproximadamente a las 2:30 o 3 de la tarde, siendo su padrastro Sixto Quimbayo el que dió la voz de alarma, respecto al cual desde un comienzo surgieron indicios que comprometieron su responsabilidad en el atroz crimen" (fls.275 y 276). Entre otras heridas, la víctima presentaba una en la región posterior del cuello de aproximadamente 20 centímetros de longitud y amputación total del miembro inferior derecho a nivel del tercio superior del muslo, producidas, al parecer, por objeto muy cortante y a la vez contundente (fls.7 y ss). 2.- El Juzgado Treinta de Instrucción Criminal abrió investigación e indagó al imputado Sixto Quimbayo (fls.25 y ss-1), quien negó rotundamente tener algo que ver con dicho homicidio, no obstante lo cual en su contra se dictó auto de detención (fls.32 y ss-1).

Se recibieron algunas declaraciones y la Fiscalía Seccional, Unidad de Vida, cerró la investigación y la calificó con resolución acusatoria por el delito de homicidio agravado, de conformidad con los artículos 323 y 324, numerales 6º y 7º del Código Penal, ya que se consideró que concurrían la sevicia y la indefensión de la víctima (fls.66 y ss-2).

El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Ibagué practicó otras pruebas, celebró audiencia pública (fls.250 y ss.) y, en armonía con la acusación (salvo en cuanto a la sevicia, que la desechó como agravante), dictó sentencia el 28 de mayo de 1993 (fls.275 y ss), mediante la cual condenó al procesado a 20 años de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, a la suspensión de la patria potestad y al pago de los perjuicios.

Apelado el fallo por el procesado, el tribunal lo confirmó integralmente, por medio del que es objeto del recurso de casación (fls.291 y ss-3). LA DEMANDA, CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Y CONSIDERACIONES DE LA SALA: Cargo primero.- 1.- Con base en la causal segunda de casación (art.220 del C.de P.P.) el actor sostiene que la sentencia no está en consonancia con la acusación, ya que en ésta no se atribuyó la agravante por indefensión prevista en el artículo 324 del Código Penal.

Alega que en el pliego de cargos se dijo que "debe concurrir" esa agravante, expresión "que indica futuro" y que conduce a la perplejidad, es decir que "podría ser pero no fue" (fls.78-3), "lo cual ratifica lo que vengo pregonando: que por los lados de la acusación se trató de un ilícito de homicidio simplemente y así lo entendió el encausado y tal situación, como ya quedó plasmada, no se desvirtuó por la señora Fiscal, en el acto público de juzgamiento y, muy al contrario, quedó en firme con absoluta fuerza legal al haber ella, ante el señor Juez, impetrado una condena por tal conducta delictiva sin mencionar agravante alguno." (fls.80-3).

Pide entonces que se case el fallo y se dicte el correspondiente de reemplazo. 2.- El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal dice al respecto que "en la acusación se plasmó motivadamente la existencia y operancia de la causal de agravación que pretende desconocer el censor y, de otra, el a quo en el fallo de primera instancia impartió condena por el punible de homicidio agravado al encontrar probado el aludido agravante" (fls.22 cd.

Corte). Señala, además, que "si bien el instructor en el auto calificatorio utilizó en la descripción del agravante con la expresión `que debe concurrir' en lugar de la de `concurre', la mencionada causal de agravación, esto por si mismo no anula la existencia del agravante". Transcribe la Delegada la parte de la resolución acusatoria que estima pertinente y anota que del relato de lo sucedido se desprende claramente la existencia de dicha agravante, que no fue considerada "de interés" en la audiencia pública, ya que a este respecto el defensor "se centró a tratar de demostrar la inocencia de su defendido frente a la imputación, lo que en sana lógica e implícitamente no requería la discusión de los agravantes.

A los que si hizo mención expresa el representante del Ministerio Público en la audiencia" (fls.23). Opina, así, que este cargo no debe prosperar. 3.- A lo anterior debe la Sala agregar que, efectivamente, sí fue cargada al procesado la agravante en cuestión, tal como se desprende con claridad del siguiente párrafo del pliego acusatorio: "También estima la Fiscalía que debe concurrir otra circunstancia agravante, que es la que está contenida en el numeral 7º del artículo 324, porque no puede ponerse en duda que el criminal aprovechó la situación de indefensión en que se encontraba la menor, quien por lo demás estaba totalmente desprevenida, puesto que regresaba a su casa, sin imaginar que allí sería objeto de tal brutal agresión, tal circunstancia le daba al inculpado la seguridad de que no correría ningún riesgo y que su plan criminal estaría sobreseguro" (fls.81-2).

En esas condiciones, la fiscalía en la audiencia pública solicitó condena de acuerdo con la acusación (fls.262), cosa que también hizo el Ministerio Público, con la precisión de que tal fallo debía proferirse "teniendo en cuenta los agravantes citados en la resolución de acusación" (fls.267). De otro lado, el defensor del acusado se limitó a sostener la inocencia de éste en el delito materia de acusación (fls.268 y ss), para lo cual obviamente no se requería hacer mención a la agravante en un delito que jamás aceptó. De otra parte, cuando en la resolución acusatoria se dice que "debe" concurrir la agravante, se está indudablemente afirmando de forma categórica la existencia de la misma.

En otros términos, al señalarse que "debe" considerarse tal o cual cosa, se está implícitamente diciendo que ésa y no otra es la manera de proceder de acuerdo con la realidad procesal y con la ley. Vistas así las cosas, es apenas lógico que el cargo no prospere, pues quedó sumamente claro que la sentencia impugnada se profirió -en cuanto a la agravante en mención- en consonancia con la resolución acusatoria.

Cargo segundo.- 1.- A tenor del artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal invoca el actor la nulidad del proceso y señala al respecto: "No obstante haber comprobado con la ayuda de tratadistas insignes que el señor encausado obró en una especie de locura breve, en estado de grave anomalía psíquica transitoria que le restó totalmente la capacidad de comprender su ilícito, en vez de haberlo sancionado como persona inimputable lo hizo como imputable, lo cual entraña una irregularidad sustancial que afectó a no dudarlo el proceso contra el señor Quimbayo.

"Con mayor razón la veracidad de estas afirmaciones si se tiene en cuenta que él mismo ordenó una prueba de tipo médico psiquiátrico en donde se había concluído que para el día de los hechos se tuvo capacidad para comprender, conocer y determinarse" (fls.84-3). Dice el actor que, entonces, "el camino lo indica el artículo 33 del estatuto de las penas" y que procede la nulidad invocada. 2.- La Delegada advierte al respecto que el artículo 273 del Código de Procedimiento Penal faculta al Juez para apreciar el peritaje y que es deber de aquél no "pretermitir los datos de pruebas veraces y creíbles" expuestos en los dictámenes (fls.24), máxime que en el presente caso el sentenciador admitió la experticia que "por el contrario indica que el acusado obró en estado de imputabilidad" (fls.25).

Señala que si bien el fallo impugnado analiza "la lucha interna que se suscitó en el acusado y que lo llevó a la resolución criminosa apoyado en criterios expuestos por entendidos en el tema (delito emocional), también es cierto que la sentencia "concluyó que el incriminado actuó como sujeto imputable" (fls.25). Pide, pues, ante la improsperidad de este segundo reproche, no casar el fallo. 3.- Dígase por la Sala, en primer término, que si el actor sostiene que el Tribunal admitió que el procesado obró "en una especie de locura breve, un estado de grave anomalía psíquica transitoria que le restó totalmente la capacidad de comprender su ilícito" (fls.84-3), la causal a aducir no era la nulidad sino la violación directa de la ley (causal primera) por falta de aplicación de los artículos 31 y siguientes del Código Penal: hoy día el proceso de juzgamiento es igual para los imputables y para los inimputables, y la diferencia viene a aparecer solamente en el momento de dictar el fallo y de imponer la sanción, como que a los primeros corresponde pena y a los segundos medida de seguridad.

De ahí que de resultar cierta la censura que se encara, la Corte debería casar el fallo y proferir el correspondiente de sustitución, cambiando la pena por medida de seguridad. Pero ocurre que la afirmación del censor está alejada de la verdad, pues el sentenciador en parte alguna afirmó la inimputabilidad de Sixto Quimbayo ni dijo que éste al cometer el homicidio atravesara por "un estado de anomalía psíquica transitoria", como se dice en la demanda.

Por el contrario, el fallador de primer grado, luego de realizar extensas consideraciones acerca del delito emocional, del amor y de los celos, referidas al caso concreto bajo examen (fls.294-2), precisó: "Sixto Quimbayo quiso que Luz Marina Rodríguez luego fuera de nadie más que de él y por eso en un arranque de celos, dolor, odio y cólera, acabó para siempre con su existencia" (fls.296).

Por su parte el Tribunal, cuando revisó dicha sentencia estimó "correcto el juicio penal y dogmático o de valor que emitió para responsabilizar al procesado del hecho, así como suficientes y claros los estimativos en que fijó las consecuencias penológicas de ese acto" (fls.52 infra y 53-3). Que el fallador de primer grado haya discurrido ampliamente sobre el estado emocional que atravesó Sixto Quimbayo, para llegar a casi descuartizar a su hijastra, de modo alguno significa que con ello estuviera reconociendo una situación de inimputabilidad.

Es más: en ese análisis no usó término alguno que pudiera conducir a la confusión en que parece encontrarse el casacionista. Pierde entonces todo fundamento fáctico el reproche que se ha examinado, el cual, por ende, se rechazará. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Carlos Alberto Gordillo L. SECRETARIO � Rad.9189.Casación. Sixto Quimbayo.- � Rad.9189.Casación. Sixto Quimbayo.- �PÁGINA \* ARÁBIGO�14�