CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.109 Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Santa Fe de Bogotá, D. C., cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro. Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 27 de septiembre de 1993, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó a JOSE GABRIEL ROJAS TORRES a 11 años y 6 meses de prisión, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas.

Antecedentes.- 1.- En Cali, Departamento del Valle, desde tempranas horas del día 27 de julio de 1992, José Gabriel Rojas Torres y otro individuo no identificado merodeaban por la calle 73A con carrera 2C. Alrededor de las 9 de la mañana ambos penetraron en la residencia de José Ariel Orozco Sánchez y le propinaron un balazo que le interesó órganos vitales, causándole la muerte.

Idelfonso Moncada, vecino del lugar, quien oyó el disparo y vió cuando Rojas Torres huía, salió en su persecución, hasta que Rojas Torres fue capturado por una patrulla policial, que le encontró un revólver calibre 38 sin salvoconducto y "una vainilla de tiro disparada" (fls.8). 2.- La Fiscalía Cuarta de Permanencia llevó a cabo la diligencia de "inspección judicial, reconocimiento y levantamiento" en el hospital "Joaquín Paz Borrero" de dicha ciudad (fls.2 y 3), y luego escuchó en declaración al referido Idelfonso Moncada (fls.6 y 7), quien dice haber visto "al agresor" cuando salió corriendo y haberlo lo persiguido hasta cuando fue aprehendido por la policía. También Juán Tique Plazas y Manuel Antonio Caicedo Ramos, policiales que intervinieron en la captura, rindieron su correspondiente declaración (fls.9 y ss.).

La Unidad de Fiscalía "Vida, Libertad y Pudor Sexual" abrió la respectiva investigación (fls.20) y escuchó en indagatoria de Rojas Torres, quien negó enteramente haber sido aprehendido cuando corría, afirmando que tampoco es cierto que llevara consigo arma alguna (fls.21 y ss). Rindieron testimonio varias personas que estaban en el lugar de los hechos, manifestando que vieron huir a una persona con sombrero de paja color café, quien guardaba un arma de fuego (fls.46 y ss.).

Dictado auto de detención por el delito de homicidio (fls.55 y ss), la abogada del sindicado pidió pruebas en repetidas ocasiones, siéndole negadas unas y ordenadas otras (fls.68 y ss). Con posterioridad el procesado amplió su injurada y admitió, ahora sí, que efectivamente iba corriendo, explicando que lo hacía porque la gente gritaba "cójanlo" y él pensó que corría peligro y porque además portaba un revólver sin salvoconducto que le había prestado su hermano. Así mismo, acepta que tenía puesto el sombrero al cual se refirieron los testigos (fls.90 y ss). 3.- Cerrada la investigación se la calificó mediante auto de 18 de noviembre de 1992 (fls.146 y ss), con resolución de acusación por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, según los artículos 323 del Código Penal y 1° del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislacion permanente por el Decreto 2266 de 1991.

El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali asumió el juicio, etapa en la que la defensora, nuevamente, solicitó pruebas, de las cuales se ordenaron algunas y otras se negaron por improcedentes (fls.167 y ss.). Un peritaje concluyó que el proyectil que mató a Orozco Sánchez no fue disparado por el arma incautada al procesado (fls.201 y ss.).

En el curso de la audiencia pública celebrada el 22 de abril de 1993 (fls.217 y ss.), el procesado Rojas Torres dijo que los sujetos "Ito" y "El gordo", le propusieron "un negocio": el homicidio de autos, pero que ya en el lugar factual él no entró al sitio donde se encontraba la víctima. Se dictó sentencia el 11 de mayo de 1993 (fls.229 y ss), mediante la cual, en armonía con la acusación, el procesado Rojas Torres fue condenado a la pena principal de 11 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, y al pago de los perjuicios.

Finalmente, se dispuso el decomiso del revólver y la expedición de copias respecto del otro individuo participante en el hecho. El procesado apeló el fallo y el recurso fue sustentado por un nuevo defensor. El Tribunal, al desatarlo, en sentencia que ahora recurre en casación un nuevo defensor, modificó la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, rebajando su duración a 6 años (por el principio de proporcionalidad).

Igualmente adicionó el fallo "en el sentido de compulsar copias contra Jesús Rojas Torres, "para que se investigue el porte ilegal de armas en que pudo incurrir, antes de prestarlo a su hermano José Gabriel para cometer este homicidio". La demanda.- Antes de hacer formalmente el cargo contra el fallo, el casacionista insiste en que según el peritaje que se llevó a cabo, el arma hallada en poder del procesado no fue la misma con la cual fue ultimado José Ariel Sánchez Orozco, motivo por el cual estima que no puede tenerse a su representado como autor del homicidio.

Ya al anunciar la censura el actor invoca la nulidad contemplada en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal. Se refiere a las normas que regulan la "prueba para condenar", los "medios de prueba", la "imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba", al "principio de contradicción" y a la "apreciación de las pruebas" (arts.247, 248, 249, 251 y 254 C. de P. P.), cita los artículos 29 de la carta política, 333, 303 y 294 del premencionado Código sobre "la investigación integral" la "apreciación de los indicios" y los "criterios para apreciación de testimonios", y más adelante precisa: "Todas las normas invocadas han sido violadas, causando una comprobada existencia de irregularidades sustanciales del debido proceso y violación al derecho de defensa", agregando que "no se sabe cuáles son los verdaderos agentes que practicaron la captura y cuáles son los nombres de los verdaderos testigos", y señala que los dos informes que sobre los hechos existen no son coincidentes al respecto.

Añade en seguida que los testimonios fueron evaluados "sin tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo las percepciones, cumpliendo los criterios para apreciación de testimonios" (fls.357). Se queja el censor de que "se recepciona el testimonio de Idelfonso Moncada, quien con anterioridad dijo llamarse Alfonso Moncada, ambos tienen la misma cédula de ciudadanía, aunque cambian de nombres en los informes, la diligencia de levantamiento de cadáver y en sus declaraciones" (fl. cit.).

Indica que la Fiscalía y luego el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali no realizaron "una investigación integral" (ibid), y enfatiza que fueron negadas unas ampliaciones de testimonios no obstante existir contradicciones entre éstos. Hace un comentario abstracto acerca de la valoración que merece la prueba indiciaria y sostiene que, además, "se violaron los derechos que tiene todo capturado, pues se le captura, se le indaga, sin conocer los motivos de su captura, siendo indagado sin saber cuál es el motivo, violando el artículo 377 del C. de P. P., el debido proceso" (fls.358), aparte de aseverar que no se verificaron algunas de las citas que hizo el procesado en su indagatoria".

Esa alegada no investigación integral la reitera como violación al derecho de defensa y al debido proceso. No hace finalmente petición ninguna a esta Sala. Alegato del Procurador 61 en lo Judicial.- Dentro del término de traslado a los no recurrentes, dicho funcionario se opone a los planteamientos de la demanda de casación por considerar que éstos "no son más que consideraciones muy subjetivas sobre la apreciación de las pruebas convirtiéndose, en últimas el escrito, en un alegato de instancia completamente ajeno a las reglas que rigen el extraordinario recurso" (fls.365).

"Por otro lado -continúa- la negada inspección judicial y la no ampliación de los testimonios pedidos, que parecen ser el soporte de la nulidad por violación al derecho de defensa (sin que le corresponda a la Corte resolver bajo supuestos) ni inciden en la declaratoria de responsabilidad ni, en últimas, la demanda se presenta con las exigencias formales propias para ser tenida en cuenta pues en ninguna parte se observa un juicio jurídico que permita precisar el atentado procedimental".

Señala por último que el actor, en "confuso escrito sólo repite los alegatos presentados en las instancias previas y, para colmo de males, ni ataca el fallo del Tribunal Superior (que sólo muy tangencialmente se menciona) siendo que contra éste es que debe ir dirigida la casación, ni precisa, en caso de que su demanda hubiera prosperado, el estado en que debiera quedar el proceso".

Concepto de la Procuraduría.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice primeramente que se contradice el casacionista cuando critica el aspecto probatorio y luego afirma que el proceso adolece de nulidad, a más de que las irregularidades que aduce "no pasan de ser formulaciones por completo carentes de contenido, sin ninguna incidencia procesal y que así como no comportan siquiera anomalías de trámite, mucho menos tienen la entidad de viciar el proceso al punto de hacer imperiosa su anulación" (fls.11 cuaderno Corte).

Señala que unos fueron los agentes que participaron en la captura del procesado y otros los que se presentaron al hospital al momento de cumplirse el levantamiento del cadáver. En cuanto al "cambio de nombre" que aparece con relación al testigo Idelfondo Moncada, dice que no existe la menor duda de que así se llama el declarante que trabaja en una fábrica aledaña al sitio de los hechos, y que "la referencia que sobre él se hiciera en los informes policiales como 'Alfonso Moncada' simplemente se debió a una equivocación de la autoridad", por lo cual "ninguna seriedad tiene el enunciado del actor en querer hacer confuso lo que es bastante claro y mucho menos cuando por esta vía se pretende en tal circunstancia hacer residir un vicio in procedendo".

Agrega que el actor se dedica a disentir del criterio del fallador sobre el mérito de la prueba, cosa que hace con "argumentos que desde luego son ajenos a la nulidad que ha sido propuesta y que por ende no ameritan ninguna consideración por la Delegada" (fls.13). En cuanto a la investigación integral dice la Delegada que ésta "no es un postulado meramente formal, sino que debe tener una teleología material, es decir que el recaudo de pruebas debe estar verdaderamente orientado a procurar medios que permitan establecer la realidad de los hechos investigados" (fls.14), aparte de que el censor no demostró "el carácter vinculante" de las pruebas que echa de menos y que se solicitaron.

En torno a la afirmación de que el procesado no fue enterado de sus derechos ni de la imputación cuando se le capturó, dice que ocurre "todo lo contrario. El hecho de haber sido informado de todas ellas, le permitió en su inicial indagatoria negar enfáticamente su participación en el hecho" (fls.15). Solicita entonces no casar la sentencia recurrida.

SE CONSIDERA: 1.- Lo primero que debe la Sala hacer ver es que, como dijo la Delegada, el casacionista incurre en el error de mezclar dos causales de casación, pues buena parte de la demanda está dedicada a controvertir la prueba, cosa que daría lugar a sustentar una violación indirecta de la ley, pero también el actor arguye motivos de invalidez del proceso, cargos éstos que evidentemente se excluyen, como que en un proceso donde se haya afectado sustancialmente el debido rito y sea, por tanto, nulo, no cabe aducir equivocaciones acerca de la valoración probatoria, ataque éste que procede siempre y cuando se hayan respetado las garantías constitutivas del debido proceso, y que en el mejor de los casos sí podría hacerse, pero "separadamente en el texto de la demanda y de manera subsidiaria" (art.225 C. de P. P.). 2.- Una segunda glosa: literalmente las alegaciones del censor resultan generales y abstractas, sin referencia concreta al caso que se encara y, sobre todo, haciendo silencio sobre la incidencia de las irregularidades argüidas, incidencia que es obligatorio demostrar cuando se hace uso de este recurso extraordinario.

Es así como ni de lejos dice en qué hubieran modificado el fallo las pruebas solicitadas repetidamente por la defensora del procesado, algunas de las cuales negó la Fiscalía y luego el Juzgador, haciendo valer la facultad legal de considerar esas pruebas como improcedentes. Téngase en cuenta, además, que ninguna de estas decisiones sobre la práctica de pruebas fue recurrida por la peticionaria, que se allanó a las mismas, dejando ver implícitamente su acuerdo con ellas. 3.- Sin perjuicio de lo que acaba de decirse, la Sala hará algunas consideraciones que estima por lo menos convenientes: -En relación con la captura del procesado José Gabriel Rojas Torres, basta decir que éste fue capturado en flagrancia, cuando huía del sitio de los hechos portando un revólver.

Ahí mismo, en dicho momento, según informe de la Policía (fls.8), apareció "Alfonso" Moncada y manifestó que "había sido testigo de que este sujeto que teníamos retenido, momentos antes había herido con arma de fuego, en compañía de otro sujeto, al señor José Ariel Orozco Sánchez". Ahora bien, hubo un error de la policía (error que también se cometió en el "libro de guardia" del hospital Joaquín Paz Borrero -fls.2 vto.-) al consignar que ese testigo se llamaba "Alfonso", cuando está probado que su nombre es "Idelfonso", como quedó claramente escrito en la declaración que rindió inmediatamente después de los hechos (fls.6 y 7).

Ello comporta una equivocación fácilmente explicable si se tiene en cuenta la similitud fonética de los referidos nombres. -En cuanto a los policiales captores corre sumamente claro en el expediente que fueron Miguel Antonio Caicedo Ramos y Juán Tique Plazas, como aparece en el informe de folios 8 y en las sendas declaraciones que el mismo día rindieron en la Fiscalía (fls.9 y ss.).

De suerte que este reproche resulta del todo inane, máxime si se tiene en cuenta (pues también menciona esta circunstancia el censor) que los policiales que concurrieron al citado hospital, para efectos de reconocer y levantar el cadáver, fueron otros distintos a los prenombrados. -Respecto del peritaje que excluyó el arma encontrada al procesado como la que se utilizara para el homicidio (aspecto tratado por el casacionista en el resumen de la actuación procesal previo a los cargos), dijo atinadamente el sentenciador de primer grado que tal cosa "no varía en nada la participación de Rojas Torres en el homicidio investigado, pues recordemos que fueron dos las personas que penetraron en el local donde se encontraba Ariel, que ambos portaban arma ( ) pues adentrándonos en una participación criminosa estamos frente a una coautoría " (fls.245).

Por su lado, el Tribunal en el fallo de segunda instancia también examinó, extensamente por demás, el punto, enfatizando en la facultad legal que tiene el juzgador para apreciar los peritajes (fls. 359 y ss.). -En torno a la investigación integral, reitérase que ésta, en rigor, consiste en la obligación que tiene el funcionario judicial de llevar al proceso todas las pruebas que tengan que ver con el esclarecimiento del hecho punible (y las consecuencias derivadas de éste) y con la responsabilidad que le pueda caber al procesado en el mismo.

Con esta simple observación resulta lógico que las pruebas que no tengan relación con ninguno de esos tópicos, devienen improcedentes y, por lo mismo, deben ser rechazadas por el funcionario que conozca del proceso (art.250 C. de P. P.). De ahí que el Tribunal, al encarar ese principio procesal (art.249) estimara que "no es obligatorio realizar esfuerzos ingentes, cuando se advierte la presencia de coartadas inadmisibles o, como en este caso, realizar citas de personas imaginarias, porque esa actitud busca inequívocamente entorpecer la investigación" (fls.354).

Luego anotó el fallador: "A esta Sala le parece que la Juez falladora obró con lógica al sentenciar a José Gabriel Rojas Torres, a título de dolo directo, porque le creyó a pluralidad de testigos, a los que este cuerpo colegiado también les otorga plena credibilidad, descartando la veracidad de la coartada, pues en ello no sólo la respalda el compendio con largueza, sino que la Corte, en la última sentencia referenciada, dijo 'que los medios de convicción para un Juez son suficientes para dar por establecidos los hechos motivo de investigación, y en tales circunstancias no está en la obligación de decretar las pruebas, sin que por esa omisión se pueda llegar a pensar que se ha afectado el derecho a la defensa" (fls.355 y 356).

Por último, en relación con el reparo que hace el actor al terminar el libelo, en el sentido que se violó el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal (Derechos del capturado), dígase que si bien no se dejó constancia escrita sobre lo contemplado en dicha disposición (derecho a entrevistarse con un defensor, a dar aviso de su aprehensión a determinada persona, a rendir versión y a no ser incomunicado), de todas maneras ya se dijo que al procesado se le capturó en estado de flagrancia y concretamente cuando era perseguido por Idelfonso Moncada, quien arribó a donde estaban agentes policiales con el aprehendido y "nos dijo que este muchacho, en compañía de otro, había herido con arma de fuego a un señor", según testimonio del Agente Tique Plazas (fls.9), quien además refirió que al capturado se le preguntó sobre el motivo de su huída y "dijo que no sabía nada" y además "no quiso dar ninguna explicación" respecto de los hechos (fl. cit. vto.).

Por su parte, el policial Caicedo Ramos declaró que una vez fue capturado el procesado, éste manifestó que "el en ningún momento había disparado el arma" (fls.11). De otro lado, en la indagatoria el acusado dijo no tener abogado para que lo asistiera en esa diligencia, razón por la cual la Fiscalía procedió a designarle una apoderada. Y cuando se le interrogó sobre el motivo por el cual estaba siendo indagado, contestó: "No sé el motivo" (fls.21).

Sustancialmente, pues, en nada se afectaron los derechos del aprehendido ni del sindicado, resultando de este modo no verdadera la afirmación que en tal sentido hace el casacionista. Por último, y sin perjuicio de lo dicho, es palpable que aún frente a la omisión de dejar las referidas constancias por escrito, no se ve de qué manera esa omisión haya afectado las garantías del imputado, ni mucho menos cómo incide la misma en el fallo de condena impugnado.

De lo dicho, infíerese con facilidad que la sentencia es jurídica y que fue proferida en un proceso válido. O al menos el casacionista dista mucho de demostrar algo distinto u opuesto. Estas razones conclusivas son suficientes para que el fallo continúe intacto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Carlos Alberto Gordillo L. SECRETARIO � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�19�