sentencia casación 9103 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No. 123 Santa Fe de Bogotá D.C., agosto veintinueve de mil novecientos noventa y cinco. V I S T O S: Decidirá la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado LUIS ORLANDO BAREÑO CASALLAS contra la sentencia de 26 de agosto de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá confirmó la dictada por el Juzgado 54 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a la pena principal de 25 años de prisión como coautor de doble homicidio agravado y múltiples hurtos calificados y agravados, en concurso de hechos punibles.
H E C H O S De ellos dijo el ad-quem: "Después de cumplir itinerario criminal en la noche del 3 de julio de 1990, Luis Orlando Bareño Casallas, en compañía de su hermano Pedro Leonidas, dieron muerte a los Agentes de la Policía Segundo Rativa Cristancho y Francisco Castaño Amado, privándolos de sus revólveres de dotación, aproximadamente a las diez de la noche y frente al establecimiento de expendio de víveres del barrio La Florida de esta ciudad capital, Calle 69 # 93-69; luego se apoderaron del revólver asignado al celador del barrio Marantú, Ciro Humberto Lombo; en seguida se enfrentaron a Patrulla de la Policía, en cuya acción fue dado de baja Pedro Leonidas, logrando escabullirse Luis Orlando, quien al hacerse presente pasadas algunas horas en el sitio donde se practicaba la diligencia de levantamiento del cadáver de Pedro Leonidas, Avenida Boyacá con Calle 116, se le capturó por ser reconocido por uno de los Policías como el acompañante del occiso y quien también privó del arma al celador".
ACTUACION PROCESAL Dos días después, el Juzgado Veintinueve de Instrucción Criminal de Bogotá, con base en las actas de levantamiento de los tres cadáveres y los testimonios rendidos por algunos testigos, entre los cuales, el agente de la Policía Nacional Roberto Chaparro Rodríguez, abrió la correspondiente investigación, vinculando a ella mediante indagatoria a los capturados Luis Orlando Bareño Casallas, su hermana María Herlinda y su amiga María Esperanza Roberto Villamil a quienes les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva contra el primero, absteniéndose de decretar igual medida respecto a las dos mujeres sindicadas.
Negó Luis Orlando su participación en los hechos explicando que la tarde de autos, estuvo jugando tejo y tomando cerveza con su hermano Pedro Leonidas hasta las seis y media, hora en que se despidieron regresando a la pieza que compartía con su hermana María Herlinda, del barrio La Florida de ésta capital, recibiendo horas más tarde una llamada telefónica de un desconocido anunciándole que fuera por su hermano a una dirección indicada, abordando un taxi con María Herlinda y su amiga María Esperanza hasta el lugar en que yacía muerto Pedro Leonidas, siendo capturado por los policiales que allí se encontraban (fs. 63 y ss. del Cdno. Ppal.).
Dos meses y medio después, solicitó ser oído en ampliación de indagatoria, oportunidad en la que varió sustancialmente la versión original señalando como acompañante de su hermano al sujeto Juan Adulfo Castellanos, de quien afirma "llevaba una ropa muy parecida a la mía, porque yo esa tarde, tenía una camisa verde una chaqueta azul oscura un pantalón oscuro".
Agregó que Pedro Leonidas portaba arma de fuego y andaba en malos pasos, arguyendo que no se atrevió a delatar a Castellanos porque éste le mandó un emisario a la Cárcel amenazándolo de muerte si lo hacía (fs.263 y ss. ibidem). Recibida del Instituto de Medicina Legal la prueba dérmica (guantelete de parafina) practicada al procesado Luis Orlando Bareño Casallas tres horas después de sucedidos los hechos, con resultados positivos para su mano derecha (f.259) y practicadas otras pruebas, se procedió a clausurar la etapa instructiva, calificándose el mérito del sumario con resolución de acusación en su contra como coautor de doble homicidio agravado en los agentes de la Policía Nacional Segundo Rativa Cristancho y Francisco Javier Castaño Amado, en concurso con los delitos de hurto agravado de los revólveres de dotación oficial de los policiales muertos y del celador particular; enjuiciamiento apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, con el suyo de 20 de marzo de 1991.
En la misma providencia calificatoria, el Juzgado de Instrucción Criminal declaró extinguida la acción penal por muerte del inculpado Pedro Leonidas Bareño Casallas y ordenó cesar procedimiento en favor de las sindicadas María Herlinda Bareño Casallas y Maria Esperanza Roberto Villamil. Adelantado el juicio y celebrada audiencia pública tras varios aplazamientos, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá puso fin a la instancia condenando al acusado a la pena principal de 25 años de prisión, a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años, y al pago en concreto de los perjuicios causados; fallo apelado por su defensora y confirmado integralmente por el Tribunal Superior de éste Distrito, mediante el que es objeto del recurso de casación. DEMANDA DE CASACION Con fundamento en las causales tercera y primera de casación se formulan, en su orden, los siguientes cargos a la sentencia impugnada: Primero:-Nulidad del juicio por violación del debido proceso consistente en no haberse vinculado al expediente, en calidad de sindicado, al sujeto Juan Adulfo Castellanos, no obstante que el procesado recurrente Luis Orlando Bareño Casallas en ampliación de indagatoria lo señaló como la persona que acompañaba a su hermano Pedro Leonidas la noche del 3 al 4 de julio de 1990 en que resultaron muertos los policiales y el mismo Pedro Leonidas.
Afirma la demandante que "Esta prueba si se hubiese aportado al proceso, cambiaría fundamentalmente la sentencia, pues al haberse determinado que el coautor de los ilícitos que se le imputaron a Orlando Bareño, era otro necesariamente producía una absolución a Orlando Bareño y no la condenatoria que hoy pesa sobre él". Menciona como normas quebrantadas los artículos l°, 2°, 9°, 333 y 352 del C. de P.P. Segundo:-Violación indirecta de la ley sustancial proveniente de error de hecho manifiesto por falso juicio de identidad, al darse por demostrado en la sentencia dictada por el Tribunal Superior, de acuerdo al testimonio rendido por el presencial Roberto Chaparro Rodríguez, que el sindicado Luis Orlando Bareño Casallas iba vestido la noche de autos de "chompa color azul desteñido o gris y tenis blancos", cuando lo cierto es que el deponente en declaración que obra a folio 24 del cuaderno principal, manifestó que uno de los agresores vestía "chompa roja" y el que lo acompañaba portaba una "chaqueta negra al parecer de pana".
"Esta desfiguración del sentido de la prueba - agrega la censora -incidió en la decisión final de la sentencia pues por ésta vía se afirmó que Luis Orlando Bareño Casallas había sido reconocido plenamente por el policía que había auxiliado a sus compañeros y que a la postre correspondió a Roberto Chaparro Rodríguez". Tercero:-El juzgador de segunda instancia dió por demostrado que la captura de Luis Orlando obedeció a que los propios policías lo reconocieron cuando horas después se practicaba el levantamiento del cadáver de su hermano Pedro Leonidas, conclusión a la que llegó por haber ignorado una prueba fundamental como es la constancia dejada por la funcionaria que practicó el levantamiento del cadáver de éste último, visible a folio 19 vuelto del expediente, indicativa de que su retención se llevó a cabo con el fin de investigar sus antecedentes.
Aduce la impugnante que los errores de hecho denunciados son de tal naturaleza que de haber sido advertidos por el sentenciador lo hubieran llevado a diferente conclusión a la que arribó, solicitando casar la sentencia recurrida y dictar la que deba reemplazarla. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, opina que no se case la sentencia impugnada porque ninguno de los reproches formulados en su contra está llamado a prosperar.
En cuanto a la nulidad planteada por desconocimiento del debido proceso critica la falta de análisis y comprobación del cargo argumentando que la no vinculación, mediante indagatoria, del sujeto Juan Adulfo Castellanos, señalado como partícipe de los hechos investigados, se debió no al capricho o arbitrariedad del funcionario instructor, sino a que, en su criterio, no se daban las circunstancias y antecedentes exigidos por el artículo 376 del anterior estatuto procedimental penal para su vinculación al proceso como partícipe de la infracción penal, tal como tuvo oportunidad de expresarlo en el auto calificatorio confirmado por el Tribunal Superior.
Respecto al segundo cargo por tergiversación del testimonio rendido por el agente de la Policía Nacional Roberto Chaparro Rodríguez, afirma que no hubo distorsión de dicha prueba, sino por el contrario, identidad en su contenido porque la recurrente no tuvo en cuenta que en una de las varias intervenciones del deponente, la que obra a folio 143 del expediente, éste afirmó que el sujeto de la "chompa clarita llevaba un arma en la mano", como lo entendió el Tribunal Superior.
Refiriéndose al tercer cargo admite que el ad-quem incurrió en falso juicio de identidad al dar por demostrado el reconocimiento de Luis Orlando por parte del policía de profesión Roberto Chaparro Rodríguez, como partícipe en los hechos, cuando es lo cierto que el declarante solo reconoció al occiso Pedro Leonidas como el autor de los disparos contra los agentes del orden.
Pero replica que la demandante no probó la trascendencia del error cometido en las conclusiones de la sentencia acusada, la que se mantiene incólume con las probanzas que la respaldan y no fueron objeto de crítica. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer Cargo: -Del claro texto del artículo 376 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, hoy 352 de la nueva codificación, fluye que la indagatoria se recibe no a todo inculpado de un hecho punible, sino solamente a quien el funcionario judicial considere autor o participe del mismo, basado para ello, no en simple capricho, sino en el hecho de haber sido sorprendido en flagrante delito, o respecto de quien existan en el proceso serios y atendibles antecedentes y circunstancias que justifiquen dicha medida.
De manera que la vinculación de una persona a un proceso penal mediante indagatoria o emplazamiento, no es acto mecánico o rutinario, sino decisión que obedece a la fundada convicción que tenga el funcionario judicial de que es autor o partícipe de un hecho punible, o porque ha sido sorprendido en flagrancia. La tardía y forzada incriminación lanzada por el procesado Luis Orlando Bareño Casallas contra el sujeto Juan Adulfo Castellanos de ser el compañero de su hermano Pedro Leonidas la noche del 3 al 4 de julio de 1990, sin ofrecer datos que hubieran contribuido a su localización y comparecencia al proceso, no cuenta con ningún antecedente probatorio que la haga verosímil, salvo la amañada y sospechosa declaración de su "cuñado" Oscar Gonzalo Pabón Pérez, como entendieron el funcionario calificador y el juez del conocimiento para negar la nulidad de la actuación por este mismo motivo (Autos de 2 de noviembre de 1990 y 6 de septiembre de 1991).
Se afirma lo anterior porque la inculpación a Castellanos no pasa de ser una argucia defensiva del procesado ante la contundencia de la prueba que lo compromete y solo cuenta con la nada creíble atestación del compañero de su hermana, Oscar Gonzalo Pabón, quien para respaldarlo en su propósito se prestó a retractarse de lo dicho en un comienzo en el sentido de que Pedro Leonidas y Luis Orlando salieron juntos de su casa a las nueve y media de la noche abordando un taxi con rumbo desconocido.
Si no se daban los presupuestos fácticos para la vinculación procesal del supuesto participe de los hechos investigados, no se ve cómo pudo resultar afectada o desconocida la garantía fundamental del debido proceso. Pero aún en el caso de que se hubiere acreditado la pertinencia de vincular a Castellanos como coparticipe en los hechos punibles, dicha omisión sería irregularidad subsanable con la compulsa de copias, que no genera la nulidad pretendida.
No prospera el cargo formulado. Segundo Cargo:-Si el testimonio rendido por el policial Roberto Chaparro Rodríguez debe ser apreciado como una unidad, así haya sido vertido en sucesivas etapas o ampliaciones (cuatro en total), no resulta tergiversado o falseado en su real contenido o sentido, cuando en una de tales intervenciones, la visible a folio 143 del expediente, afirmó el deponente que uno de los agresores que acompañaban al que apareció muerto iba vestido de chaqueta azul clara, pantalón oscuro y tenis blancos y portaba un arma en la mano, y esa afirmación fue aceptada por el Tribunal Superior por encontrarla creíble.
La distorsión de la prueba, generadora de falso juicio de identidad de la misma, es procesalmente relevante cuando se utiliza como trampolín para arribar a soluciones contrarias a la realidad probatoria que emerge del proceso; situación que no se da en el presente caso, si se tiene en cuenta que los hermanos Fabio Enrique y Oscar Gonzalo Pabón Pérez quienes departieron con los también hermanos Pedro Leonidas y Luis Orlando Bareño Casallas la noche de autos, afirmaron que éste último vestía chaqueta azulita desteñida o gris y tenis blancos; descripción muy similar o parecida a la dada por el testigo presencial Chaparro Rodríguez.
No apareciendo probada la tergiversación o falseamiento del mencionado testimonio, el cargo es infundado y debe desestimarse. Tercer Cargo:-Es verdad que el Tribunal aseveró que la captura del procesado Luis Orlando Bareño Casallas obedeció a que los propios policías lo reconocieron cuando se practicaba el levantamiento del cadáver de su hermano Pedro Leonidas, conclusión a la que arribó basado en los testimonios vertidos por los policiales Rubiel de Jesús Medina Valencia y Jorge Eliécer Ramos Guerrero, pero como lo que quiso significar o destacar con ello fue el reconocimiento de Luis Orlando por uno de los agentes que lo enfrentó a tiros y no la razón o móvil de su captura, es evidente que el error de hecho denunciado, a más de mal diagnosticado, resulta francamente infundado.
El siguiente pasaje del fallo impugnado así lo acredita: "contrario a semejante urdimbre (se refiere al cambio de declaración de Oscar Gonzalo Pabón Pérez) están los serios y atendibles testimonios de los agentes Rubiel de Jesus Medina Valencia -fl.223- y Jorge Eliécer Ramos Guerrero fl. 226-, que sin vacilación alguna indican que en el escenario de levantamiento del cadáver de Pedro Leonidas Bareño Casallas un Agente, de los que se enfrentaron al occiso y a Luis Orlando Bareño Casallas, reconoció a éste como persona que conformaba la pareja que los enfrentó en aquél lugar" (f.59 del c. del T.S.).
Y en el evento de haber sido bien planteado y comprobado el yerro denunciado no trascendería a la sentencia con la fuerza incontrastable requerida para removerla, de modo que el sentenciador hubiera tenido que definir la suerte del procesado en sentido diferente, pues el motivo determinante de su captura para nada incide en su responsabilidad en los hechos, deducida mediante prueba indiciaria no controvertida por la demandante.
En efecto, de los testimonios iniciales rendidos por los hermanos Pabón Pérez que dan fé de la tenencia de armas de fuego por parte de los hermanos Pedro Leonidas y Luis Orlando Bareño Casallas la noche del 3 de julio y su salida de la habitación de Maria Herlinda en dirección al sitio donde momentos después se escucharon unos disparos que acabaron con la vida de los agentes de la Policía, la prueba dérmica de la mano derecha de Luis Orlando que presentaba huellas de haber disparado armas de fuego y la declaración de Luz Fanny Pachón Rodríguez que da cuenta de su regreso a la casa a las tres de la madrugada del 4 de julio (f.34), emergen graves y comprometedores indicios que valorados en su conjunto y correspondencia arrojan certeza sobre su participación en los hechos a título de coautor; pruebas, se repite, no cuestionadas por la impugnadora.
Cobra entonces vigencia la jurisprudencia de la Corte conforme a la cual "Es de exigencia técnica en el recurso de casación, por ser de lógica jurídica, que cuando se acude a la violación indirecta de la ley para demostrar errores de hecho y de derecho, es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia cuando se pretende de la Corte una decisión radicalmente opuesta a la del Tribunal, porque, de lo contrario, basta que persista un solo fundamento con suficiente contundencia para que el fallo impugnado subsista".( Cas. de 9 de junio de 1978.M.P. doctor Fabio Calderón Botero).
No prospera la impugnación. D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario JSMC. � Casación No.9103 LUIS ORLANDO BAREÑO CASALLAS D/Doble homicidio y otros. � Casación No.9103 LUIS ORLANDO BAREÑO CASALLAS D/Doble homicidio y otros. �PÁGINA \* ARÁBIGO�3�