salvamento de voto 9088 SALVAMENTO DE VOTO�PRIVADO �� Rad.9088.Casación Henry Rolando Narváez M.P.Dr.Nilson nilla Pinilla Al no haber sido aceptada en su integridad la ponencia que tuve a bien presentar en el caso de la referencia, con el habitual respeto por las decisiones de mayoría, me permito consignar las razones de mi disentimiento.

Teniendo en cuenta que la discrepancia de la Sala lo fue solamente en el punto relacionado con el reconocimiento de la diminuente por confesión, a él me refiero: Como se recordará el ataque que la Procuradora Judicial recurrente formuló a la sentencia estriba en la ilegalidad del reconocimiento de la confesión que hiciera la Fiscalía en el acuerdo y en el prohijamiento al mismo por el Tribunal, porque el supuesto que se tuvo en cuenta es manifiestamente opuesto al querer del legislador plasmado en el artículo 299 del C. de P.P..

Por eso, el suscrito Magistrado consignó al respecto en la ponencia que no fue compartida lo siguiente: " Con relación al segundo cargo, referido a la ilegalidad inmersa en el acuerdo suscrito entre el Fiscal acusador, el procesado y su defensor, referente al reconocimiento que se hiciera en favor del sentenciado de la rebaja de pena por confesión, coincide la Sala plenamente con los planteamientos que frente a él trae el concepto del Procurador Delegado, pues es cierto que aunque planteado dentro de ese esquema impreciso y hasta confuso empleado por la censora, encierra acierto tanto en la razón de derecho en que se funda (haberse llegado a él en contraposición al expreso mandato del artículo 299 del C. de P.P. que lo excluye en los casos de flagrancia) como en la invocación de la causal de casación que lo ampara (la primera) y la vía de la violación (la directa), por las razones que adelante se precisarán. En efecto, dispone el artículo 299 ya citado que: " A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare el hecho, en caso de condena, se le reducirá la pena en una tercera parte".

De la citada aminorante de pena y de su reconocimiento en favor del procesado, se tuvo primera noticia en la solicitud que conjuntamente dirigieron Fiscal, procesado y defensor al Juez del conocimiento en febrero 4 de 1993, para que convocara a audiencia anticipada de juzgamiento; ya en curso de la audiencia de juzgamiento, que de conformidad con la ley vigente entonces era lo que debía tenerse en cuenta como acusación, expresó el Fiscal de la causa: " En el acuerdo señor Juez, se ha tenido también en cuenta la confesión que ha hecho el sindicado, confesión que de acuerdo al artículo 299 del C.P.P. que enseña que en caso de flagrancia durante su primera versión ante el funcionario judicial " (Subrayas fuera de texto).

Por su parte, el Tribunal de Pasto al desatar la alzada interpuesta en contra de la providencia que en primera instancia improbó el acuerdo, lo interpretó a su manera y sin observar el error manifiesto citado, con base en su particular opinión del término "flagrancia", afirmó rotundamente: "En el evento sub judice, la Sala estima que concurren a satisfacción las condiciones enunciadas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 299 del C.P.P., para reconocer la detracción de la pena".

La referida afirmación la apoyó el Tribunal en el hecho de haber el sindicado concurrido al proceso voluntariamente, no obstante habérsele vinculado como persona ausente y definido situación jurídica (fl.65) y en haber admitido en su inicial exposición ser el autor del homicidio cometido en la "persona de ROBERTO DIAZ, " aportando información suficiente para establecer que su actuar se adecúa a un delito de homicidio intencional motivado por un estado de ira e intenso dolor provocado por grave e injusto comportamiento de la víctima, y que obró sin justificación legal, demostrándose, con el respaldo de prueba testimonial y pericial, la tipicidad, la culpabilidad y antijuridicidad como presupuestos de la responsabilidad penal del aludido".

Razón por la cual y teniendo en cuenta que el procesado, en su opinión, no fue capturado en estado de flagrancia, lo considera merecedor a la rebaja de pena por confesión -cuando ese no era el problema debatido-; lineamientos que sirvieron luego de soporte al fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pasto, que tras la revocatoria íntegra de su providencia improbatoria del acuerdo, dictó sentencia avalándolo en la forma que lo ordenó el superior jerárquico y que luego éste reafirmó al conocer nuevamente del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la agente del Ministerio Público.

Como se ve, fueron dos los yerros que conllevaron a la aplicación indebida del artículo 299 del C.P.P.. El primero se originó en la Fiscalía instructora y acusadora, porque fundó el acuerdo con el procesado y su defensor en el punto que se debate, bajo un supuesto contrario al legal, como quiera que entendió que el estado de "flagrancia" era precisamente el presupuesto de viabilidad para llegar al reconocimiento de la aminorante de pena, cuando tal circunstancia constituye precisamente el evento de excepción que quiso instituir el legislador; y el segundo se dio en el Tribunal, al desconocer esa realidad e interpretar a su manera el acuerdo para deducir que como en su criterio no se había dado la captura en flagrancia, operaba la diminuente punitiva en referencia. Es precisamente este aspecto el que permite ubicar el yerro del Tribunal dentro de la causal primera y no en la tercera, por cuanto el acuerdo partió de la base de que el hecho ocurrió en flangrancia, sólo que aplicó indebidamente el artículo 299 del C.P.P. que menciona dicha circunstancia pero para asignarle una consecuencia bien distinta.

Es, pues, un caso de errada interpretación del precepto legal que hace inexistente el acuerdo sólo en ese aspecto, pues si bien la voluntad de las partes plasmada en el acuerdo es ley del proceso, también lo es que su validez depende de que lo acordado no vaya contra la ley, o sea, que el acuerdo vinculante en casación es, como lo dice hoy la norma, solamente el "ajustado a la ley".

Ahora bien, cuando el acuerdo versa sobre diversos aspectos y sólo uno o varios de ellos están ajustados a la ley, ha de entenderse perfeccionado dicho acuerdo únicamente en estos aspectos, considerando los demás juzgados ilegales como inexistentes. Es lo correcto, pues invalidar en sede de casación todo el acuerdo es identificar el todo con cada una de sus partes lo cual no es de recibo en lógica.

Además, se desconocería la filosofía de la figura (celeridad en la actuación) haciendo, incluso, nugatorio el precepto que perentoriamente permite la audiencia por una única vez. Como en el caso que se analiza, resulta claro y ello ni siquiera lo discute el Tribunal, que el procesado NARVAEZ BURBANO cometió el hecho criminoso en presencia de su padre JOSE BRAULINO NARVAEZ y del testigo JOSE FELIX MERA RUALES, siendo allí y en ese instante plenamente identificado, no cabe duda que se daba la situación de flagrancia como lo reconocieron fiscal y sindicado expresamente en el acuerdo, lo cual excluía el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión que erradamente se le dio.

Prospera, pues, la censura y, en guarda del principio de legalidad desconocido en este reconocimiento del Tribunal, habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada redosificando la pena principal impuesta, que quedará en definitiva en dos (2) años, nueve (9) meses y diez (10) días, que es el resultado de aplicar el mínimo previsto en el artículo 323 del Código Penal, con la modificación punitiva del artículo 60 ibídem, y éste disminuído en una sexta parte por razón de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 81/93, que es el que equivale al artículo 37 anterior, en razón de haberse acogido el procesado a la terminación anticipada del proceso.

En ese mismo quantum quedará la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta.". Me resta tan solo lamentar que la Sala mayoritariamente haya sido indiferente a esta realidad procesal y se limitara a especular sobre tópicos ajenos a la impugnación, dejando de contera sin función controladora alguna al Ministerio Público que luchó esterilmente por la legalidad del acuerdo.

En los términos anteriores dejo consignada mi inconformidad y mi asombro. Fecha, ut supra (agosto 24/95) DIDIMO PAEZ VELANDIA Magistrado � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�9�