CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No. 125. Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995). Proceso No. 9063 V I S T O S Decidirá la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS JOSUE DURAN FRANCO, contra la sentencia de 3l de agosto de l993 mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil reformó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del Socorro, condenándolo a la pena principal de 35 meses y 22 días de prisión, además de multa y suspensión de la conducción de automotores, por los delitos de homicidio y lesiones personales en accidente de tránsito, concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional.

H E C H O S Así los relató el Tribunal Superior: "El episodio fáctico tuvo ocurrencia en horas de la tarde del día ocho de enero de l99l en el sitio denominado "La Guari", ubicado en la vereda "Canoas" de la comprensión municipal de Oiba. En la fecha mencionada aproximadamente a las cinco de la tarde se dirigía con destino a Bogotá el señor Guillermo Sarmiento Clavijo,conduciendo su vehículo marca Dodge l.500, tipo sedan, color azul y de placas EV 3825, automotor que ocupaban además su esposa Soledad, los hijos menores Sol Adriana, Sandra Lucia y Juan Guillermo e igualmente la señora Bertha Patiño Ospina.

En el sitio indicado y cuando el citado conductor se aprestaba a hacer una maniobra de adelantamiento de un vehículo que estaba detenido sobre la calzada derecha de la vía, intempestivamente este automotor que resultó ser la camioneta Mazda S.W., color strato plata, de placas CGS -449, conducida por Carlos Josué Durán Franco, viró hacia la izquierda y obstaculizó el paso del otro carro, produciéndose entonces el impacto y como consecuencia de él el Dodge donde viajaba la familia Sarmiento Patiño cayó a una quebrada y sufrieron diversas heridas sus ocupantes, llevando la peor parte la señora Bertha Patiño quien en malas condiciones fue rescatada del río y murió posteriormente en el Hospital del Socorro".

ACTUACION PROCESAL La investigación fue iniciada al día siguiente por el Juzgado Promiscuo Municipal de Oiba con base en el informe rendido por la Policía local y el croquis levantado por funcionario del INTRA, siendo continuada por el Juzgado Primero de Instrucción Criminal de San Gil que le definió la situación jurídica al sindicado Carlos Josué Durán Franco con detención preventiva por los delitos de homicidio y lesiones personales en accidente de tránsito, concediéndole el beneficio de libertad provisional.

El 8 de abril de l992 el mencionado Juzgado calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado por los delitos de homicidio culposo en Bertha Patiño Ospina y lesiones personales culposas en José Guillermo Sarmiento Clavijo, Soledad Patiño de Sarmiento y Juan Guillermo Sarmiento Patiño, ordenando investigar por separado las lesiones causadas a la menor Sol Adriana Sarmiento Patiño; enjuiciamiento consentido por la defensa.

Rituado el juicio y celebrada audiencia pública, el Juzgado Tercero Penal del Circuito del Socorro profirió sentencia el 19 de julio de 1993, condenando al acusado a la pena principal de 36 meses de prisión, además de multa y suspensión en la conducción de vehículos automotores, y la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad.

Asimismo, le concedió la ejecución condicional de la condena y le impuso el pago en concreto y especificado de los perjuicios materiales y morales causados. Este fallo fue apelado por el defensor y el apoderado de la parte civil y confirmado por el Tribunal Superior de San Gil, mediante el que es objeto del recurso de casación, con las siguientes modificaciones: declaró la nulidad de lo actuado en relación con las lesiones causadas al conductor del automóvil volcado José Guillermo Sarmiento Clavijo por tratarse de contravención de competencia de las autoridades policivas, a donde remitió las copias pertinentes; fijó la pena principal en 35 meses y 22 días de prisión, cambiando también el valor de la multa y el término de suspensión para conducir automotores y variando significativamente el monto de la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

DEMANDA DE CASACION Bajo el ámbito de las causales primera y tercera de casación el defensor formula, en su orden, sendos cargos a la sentencia impugnada, a saber: Primero:- Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación del testimonio de Margie Stella Cardozo Osma, prueba tenida por el Tribunal Superior como fundamento de la sentencia de condena, pese a haber sido erróneamente interpretado, asignándosele un valor incriminatorio del cual carece.

Afirma el recurrente que existen dos grupos de testigos que tratan de explicar lo ocurrido: el uno, que le atribuye culpabilidad en el accidente al conductor del automóvil José Guillermo Sarmiento Clavijo, por viajar a excesiva velocidad; y el otro, al conductor de la camioneta Carlos Josué Durán Franco, por haber virado imprudentemente hacia la izquierda al paso del automóvil.

El Tribunal se inclinó por asignarle credibilidad al segundo grupo, conformado por los lesionados y corroborado por la deponente Cardozo Osma, persona considerada imparcial y sin ningún interés para tergiversar la verdad. "De tal apreciación - expresa - deviene el error de hecho pues el Tribunal por no apreciar las pruebas obrantes en autos y que tienen el valor de desvirtuar el dicho de la testigo y además la convicción derivada de él, apreció unica e indebidamente el testimonio de MARGIE STELLA CARDOZO".

Aludiendo a las respuestas dadas por el conductor Sarmiento Clavijo, su esposa Soledad y su hijo Juan y a lo que muestra el croquis del accidente, arguye que el inculpado Durán Franco no hizo un viraje intempestivo ni invadió el otro carril de la vía, por lo que no se le puede atribuir culpabilidad en la colisión, agregando que dichas pruebas fueron ignoradas por el fallador pues de haber sido apreciadas, otro hubiera sido el resultado de la sentencia. Explica a continuación que el error de hecho denunciado consistió en la suposición de prueba para condenar, porque el sentenciador "concluyó que necesariamente el procesado había invadido la parte opuesta de la calzada cuando no hay prueba de ello En la labor de interpretación y valoración probatoria, no en la de aplicación de normas sobre pruebas, erró el Ad-quem, quien supuso el hecho del cruce, viraje e invasión de la otra parte de la calzada cuando no hay racionalmente elemento alguno que señale que la etiología del insuceso radica en tal circunstancia".

Agrega que el conductor Sarmiento Clavijo no atendió la señal que se encontraba en la recta donde se produjo el accidente, que le prohibía adelantar otro vehículo en proximidad al paso de peatones o cuando la maniobra ofrece algún peligro, con lo cual violó el articulo l36 del Código Nacional de Tránsito. Segundo:- Haberse dictado la sentencia en juicio viciado de nulidad, proveniente de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y desconocieron el derecho a la defensa del procesado.

Comienza el impugnante por reiterar lo que venía pregonando a lo largo del proceso, respecto a la irregular e indebida vinculación de su asistido como sindicado "al quedarse colaborando con la evacuación de los ocupantes del otro vehículo y atender lo relativo a la colisión con las autoridades policivas", mientras que Sarmiento Clavijo viajó con los heridos a Oiba, aprestándose a formular denuncia penal por hechos de los cuales había sido partícipe.

Se pregunta si constituye eximente de responsabilidad, a priori, la circunstancia de que el partícipe de un hecho punible presente denuncia para que no se le investigue y se le dé el carácter de ofendido, trasladándose todo el peso de la responsabilidad a quien por lealtad permaneció en el sitio de los acontecimientos, concluyendo que existiendo partícipe conocido no puede desvinculársele de los hechos para que el otro asuma toda la responsabilidad pues con ello se rompe la igualdad y el equilibrio que debe orientar la administración de justicia. El perjuicio irrogado a su cliente es tan evidente, que las pruebas pedidas y aportadas durante la audiencia pública para establecer la real ocurrencia de los acontecimientos no fueron tenidas en cuenta, "pese a tener el carácter de prueba trasladada y tener relación con las que estaban decretadas".

Ocupándose de la pregonada indefensión del procesado, argumenta que éste "no tuvo actividad probatoria que permitiese la procura o demostración de circunstancias eximentes, atenuantes o justificativas de su conducta" toda vez que durante el sumario y el juicio no se practicó ninguna prueba en su favor ni fue apelado el auto de proceder, situación que contrasta con la abundante prueba decretada a instancias de la parte civil, "siendo así ostensible la falta, o por lo menos, deficiente defensa técnica".

Descartando que dicha inactividad obedezca a pasividad, inercia o estrategia del defensor, afirma que sencillamente "la deficiente defensa técnica afecta el debido proceso en cuanto no se buscó lo favorable al procesado violándose como ya se indicó, el derecho de defensa y así el debido proceso". Durante el término de tres días contemplado en el anterior Código de Procedimiento Penal no se pidieron pruebas, por lo cual las que tuvo el procesado a su favor fueron las mismas de la instrucción y las decretadas y recibidas durante el plenario tampoco fueron bien apreciadas, pese a que con ellas se probaba que la testigo de cargo "no podía ver los hechos que narró", imposibilitándose el derecho a la defensa.

Pide a la Corte casar la sentencia impugnada dando aplicación al artículo "5l del decreto 265l de l992" (sic, puede entenderse 1991), en el evento de no encontrar integrada la proposición jurídica completa o estimar que los cargos han debido formularse separadamente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, luego de examinar los cargos formulados, comenzando por el que tiene que ver con la nulidad planteada, termina solicitando que no se case la sentencia porque ninguno de ellos se abre paso.

Refiriéndose a la nulidad por supuesta violación del debido proceso, expresa que la no vinculación al mismo del conductor del automóvil José Guillermo Sarmiento Clavijo obedece a que ninguno de los funcionarios judiciales que han intervenido en el caso, en uso de la facultad discrecional contemplada en el artículo 352 del C. de P.P., lo consideraron autor o partícipe del hecho punible y que la expedición de copias para investigar por separado la conducta de Durán Franco por las lesiones causadas al primero de los nombrados y a su hija Sol Adriana, en razón de tratarse de ilicitudes de carácter contravencional, no "constituye ruptura de la unidad procesal" ni genera nulidad.

Tampoco configura nulidad la supuesta indefensión del sindicado, toda vez que éste contó desde la indagatoria con un defensor de confianza, recordando que en materia penal no tiene operancia el articulo 5l del decreto 265l de l99l, expedido para descongestionar los despachos judiciales, que trata de los requisitos que debe exhibir la demanda de casación en asuntos civiles y laborales, por haberlo considerado así la Sala de Casación Penal en providencias de 30 de enero y 2 de junio de l992.

En cuanto al cargo por error de hecho afirma, después de resaltar los vacíos y deficiencias de que adolece en su presentación, que es infundado porque el demandante se limitó a enfrentar su personal criterio valorativo al del fallador; no tuvo en cuenta que los testimonios de la esposa y el hijo del conductor lesionado sí habían sido apreciados por el Tribunal en su justa dimensión,concluyendo que "Este tipo de alegación no es más que la contraposición de criterios del impugnante al del fallador, práctica inocua en casación ante la presunción de legalidad y acierto que ampara el fallo".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE CAUSAL TERCERA:d La vinculación de una persona al proceso penal mediante indagatoria o declaración de ausente, no es atribución arbitraria o caprichosa del funcionario judicial, sino una medida condicionada al fundado y serio análisis de los antecedentes y circunstancias consignados en la actuación sobre la posible autoría o participación en el hecho punible, o por haber sido sorprendido en flagrante delito (Artículo 352 del C. de P.P.).

De manera que no toda persona que se vea involucrada en un episodio delictuoso tiene que ser vinculada al proceso, sino solamente aquella en quien concurran dichas circunstancias para ser considerada como probable autora o participe de un delito. Siendo palmar, en el presente caso, que la vinculación al proceso mediante indagatoria del sindicado Carlos Josué Durán Clavijo, se produjo no porque hubiese permanecido en el lugar de los acontecimientos hasta la llegada de las respectivas autoridades mientras el conductor del automóvil se adelantaba a presentar la correspondiente denuncia penal, sino porque en criterio de los distintos funcionarios judiciales que han intervenido en este asunto y con base en los antecedentes y circunstancias consignados en el expediente, aparece figurando desde un comienzo como único culpable del accidente, atribuibilidad de conducta que no varió durante el desarrollo del proceso no obstante las reiteradas e infructuosas peticiones de la defensa para que también fuera sometido a indagatoria el conductor del automóvil José Guillermo Sarmiento Clavijo, quien a su vez es una de las víctimas del hecho, por lo que el cargo se hace insostenible.

Además, aún en el caso de que sí existiera mérito para la vinculación y ésta no se hubiere producido, tal omisión podría subsanarse compulsando copias para que se procediera por separado, sin generarse ni siquiera en tal hipótesis la nulidad pretendida. No se puede desconocer esa realidad factica so pretexto de encontrarse frente a una nulidad basada en apreciaciones puramente subjetivas, como la de considerar a toda costa la coparticipación culpable del mencionado conductor.

Si por ministerio de la ley, la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, salvo que resulten afectadas las garantías constitucionales del procesado (inciso segundo del artículo 88 C. de P.P.), no se ve cómo la compulsa de copias para investigar por separado las lesiones sufridas por José Guillermo Sarmiento Clavijo y su hija Sol Adriana, constituya irregularidad invalidante de la actuación, máxime que dicha decisión no desconoció las formas del debido proceso ni conculcó el derecho a la defensa.

Ahora bien, respecto a la nulidad alegada por presunta indefensión del procesado recurrente, es preciso anotar que el demandante se limitó a plantearla, sin señalar qué hubiera podido hacerse y no se hizo, o mostrar cuál determinada estrategia defensiva hubiese podido lograr la declaración de inocencia del sindicado, o por lo menos una condenación mas benigna.

Tampoco precisó qué pruebas dejadas de practicar tenían la potencialidad de demostrar esa inocencia o de atenuar la responsabilidad del procesado, sino que se limitó a generalizar sobre el particular, indicando que había sido privado del recaudo de pruebas favorables, las cuales no especificó. Tal planteamiento impide a la Sala adentrarse en un examen que permitiera diagnosticar si la irregularidad denunciada afectó de modo ostensible la garantía de una defensa técnica y formal, haciendo posible la invalidación del rito procesal como única solución para sanear el proceso, de lo cual se está muy lejos.

Similar solicitud de nulidad a la estudiada le fue negada al defensor de Durán Franco durante el juicio, advirtiéndose que en desarrollo de la audiencia pública contó el procesado con la asistencia de defensor y vocero, no pudiendo afirmarse que careció de defensa técnica y formal. Por lo demás, el hecho de que el juez no hubiese apreciado las pruebas allegadas durante el debate público, trasladadas de otro proceso (el cursado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Oiba por lesiones personales en la niña Sol Adriana Patiño S.), por haberlo sido en forma extemporánea y sin sujeción al principio de legalidad, no puede generar la nulidad del proceso por quebranto del derecho a la defensa del procesado.

Por último, la inaplicación en materia penal de normas transitorias relativas a los requisitos formales de la demanda de casación (Artículo 5l del decreto 265l de l99l), es cuestión ya decidida por la Sala mediante las determinaciones que recuerda la Procuraduría Delegada. No prospera la impugnación. CAUSAL PRIMERA. El error de hecho endilgado al sentenciador se hace consistir, unas veces, en la errónea interpretación del testimonio de la joven Margie Stella Cardozo Osma y otras, en la falta de apreciación de las declaraciones que a juicio del recurrente demuestran la inocencia de su acudido, transitando indiscriminadamente por ambas hipótesis sin detenerse a encauzar la impugnación por un sendero definido, como si se tratara de una oportunidad de libre debate contra el caudal probatorio, práctica viable en un alegato de instancia pero no en sede de casación. El Tribunal Superior, al valorar en conjunto los diferentes medios de persuasión que obran en autos, siguiendo para ello las reglas de la sana critica, se inclinó a aceptar, de las dos versiones que tratan de explicar lo sucedido, la suministrada por los lesionados que ocupaban el automóvil colisionado, que le atribuye culpabilidad en el hecho al conductor de la camioneta y aquí procesado Carlos Josué Durán Franco por haber girado imprudente e intempestitavamente hacia la izquierda en momentos en que el otro vehículo cruzaba junto a él, además por cuanto dicho acontecer encontró confirmación y respaldo en el testimonio de la joven Cardozo Osma, el cual le merece absoluta credibilidad por las razones que explica.

El nivel de credibilidad que el juzgador otorga a determinado medio de convicción, de acuerdo a las reglas de la crítica racional, no puede ser objetado como error de hecho en casación porque dicha evaluación escapa a los eventos generadores de tal yerro: omisión, suposición o desfiguración inexcusables de la prueba o del hecho por ella revelado.

Con razón ha dicho esta Sala que la casación no es una tercera instancia destinada a revivir debates probatorios relacionados con la credibilidad asignada a determinada prueba, cuando ésta no tiene fijado por ley un valor específico y la crítica se basa solamente, como en el presente caso, en la subjetividad del impugnante. La circunstancia de que el sentenciador no hubiese acogido por inveraces los testimonios que respaldan la versión del sindicado en el sentido de atribuirle culpabilidad en la colisión al conductor del automóvil José Guillermo Sarmiento Clavijo, por exceso de velocidad, no significa que tales probanzas fueron omitidas o ignoradas en el balance probatorio, sino por el contrario apreciadas, aunque no con la connotación exculpatoria que le asigna el recurrente; observación igualmente predicable de las manifestaciones hechas por José Guillermo, su esposa Soledad y su hijo Juan, que en lo esencial de su relato incriminan al sindicado Durán Franco y encuentran adecuado respaldo en autos, como consignó el Tribunal en el siguiente pasaje del fallo impugnado: " en modo alguno es exagerada la atestación de los Sarmiento Patiño, está provista de la mayor lógica y halla respaldo en el expediente en lo esencial, luego es suficiente para originar la certeza que reclama el art.247 del C. de P.P., no ocurriendo lo propio con el dicho del imputado y los testigos que le endilgan la responsabilidad a José Guillermo, porque como se vió, no es consistente que éste haya arrollado con su vehículo al otro, o que observándolo en plena labor de viraje lo hubiere investido (sic) pues ello implicaría poner en peligro deliberadamente su seguridad y la de su familia,lo cual no es lógico".

Los falladores fundamentaron su decisión de condena en la concurrencia de testimonios reales, veraces y creíbles que aunados a otros hechos indiciarios los llevaron a la certeza inequívoca de la responsabilidad penal del sindicado, por haber girado la camioneta imprudentemente hacia la izquierda en momentos en que cruzaba junto a ella el automóvil; por lo cual resulta inexacta la afirmación del censor de que el fallo impugnado se fundó en prueba supuesta o inexistente.

Insiste el demandante en afirmar que tampoco fue tenido como prueba el croquis del accidente, pero no lo explica o desarrolla en orden a probar su valor demostrativo ni su incidencia determinante en la sentencia, olvidando que en él aparece consignada una sola versión informal de los hechos, suministrada por el sindicado Durán Franco (fs.3 y 4).

Toda la argumentación del impugnante se reduce a discrepar de la valoración de las pruebas realizada por el sentenciador, disparidad de criterios que no puede disfrazarse de error de hecho, máxime que no resulta acreditado que el Tribunal hubiese llegado a conclusiones probatorias reñidas con la realidad procesal. No prospera la impugnación. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario JSMC. � Casación Rad. No. 9063 C/. Carlos Josué Duran Franco. D/. Homicidio. � Casación Rad. No. 9063 C/.

Carlos Josué Duran Franco. D/. Homicidio. �PÁGINA \* ARÁBIGO�6�