CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente, Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado por Acta No.136 Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpues�to por el defensor del procesado JOSE GUSTAVO YARA SAMUDIO contra el fallo del Tribunal Superior de Cartage�na, de fecha 31 de mayo de 1993, mediante el cual se revocó la la pena accesoria de suspensión de la patria potes�tad impuesta al acusado, confir�mando en lo demás la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés (Islas) que le condena a la pena principal de siete (7) años de prisión y la acceso�ria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal, por los delitos de tráfico de estupe�facientes y porte ilegal de armas.

H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: Unidades del Departamento Administrativo de Seguridad alertadas por información confidencial sobre un posible tráfico de armas entre unos ciudadanos nicaraguenses indocumenta�dos y uno de los huéspedes del Hotel El Dorado de la Isla de San Andrés, practi�caron el 29 de julio de 1988 el allana�miento y registro de la habitación No. 303 ocupada por el Sub-oficial de la Policía Nacional JOSE GUSTAVO YARA SAMUDIO y su esposa AURA CECILIA MUÑOZ DE YARA, incautando unmil doscien�tos cincuenta y ocho gramos (1.258 gms.) de cocaína, un fusil ametralla�dora Zastava con 67 cartuchos calibre 5.39 mm., una pistola Browing calibre 7.65 mm. sin salvoconducto, dos proveedores y 32 cartuchos para ésta.

Al día siguiente, con fundamento en el informe del Director Seccional del D.A.S., el Juez Segundo de Instruc�ción Criminal Radicado en esa ciudad ordenó la apertura de inves�ti�ga�ción, y tras oír en indaga�toria a los impli�cados, les decretó medida de aseguramiento de detención preventiva, disponiendo en esa misma providencia la remisión del expedien�te al Juzgado Especiali�zado de Cartagena.

Este último Despacho asumió el conocimiento del proceso, continuó la investigación hasta el proferimiento de citación para audiencia en contra de GUSTAVO YARA y reapertura de la investi�ga�ción respecto de AURA CECILIA MUÑOZ DE YARA me-diante providencia del 29 de mayo de 1990, terminando por remitir las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito de la Isla (antes Promiscuo), al entrar en vigencia el Decreto 2790 de 1990.

Celebrada en este último Despacho la diligencia de audiencia el 11 de diciembre de 1992, la sentencia se produjo el 3 de febrero del año siguiente en el sentido de condenar al acusado a la pena principal de siete años de prisión "y las accesorias contempladas en los numerales 3o. y 5o. del artículo 42 del Código Penal" por violación del estatuto de estupefacientes y porte ilegal de armas de defen�sa personal.

Impugnado el fallo por el procesado, correspon�dió al Tribunal Superior de Cartage�na desatar la alzada mediante decisión de mayo 31 de 1993 que impar�tió confirma�ción parcial a la sentencia recurrida, revocando únicamente la pena accesoria de suspensión de la patria potestad. Inconforme con esta última determinación, ha interpuesto el Defensor del acusado el recurso extraordinario de casación que ocupa la atención de la Sala.

L A D E M A N D A: Con apoyo en la causal segunda de casación consagrada en el artículo 220-2 del Código de Procedimiento Penal, formula el censor un solo cargo contra el fallo de segunda instancia, acusando la falta de consonancia entre esa decisión y el pliego acusatorio. Para sustentación de su censura afirma primera�mente que el auto de citación para audiencia se equipara a la resolución acusato�ria, y que en él a su representado se le convocó por violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986 en la modalidad de "conservar", y del Decreto 3664 del mismo año por porte de armas de fuego de defensa personal "sin salvocon-ducto", sin que aludiera a causal de agravación punitiva concurren�tes con ninguna de esas dos conductas.

El Tribunal en la sentencia de segundo grado condena al procesado en la modalidad de "transporte" de narcóticos y "porte" de armas, conductas distinta de las señalada en la convocato�ria, incurriendo con ello en " una protuberante disparidad de criterios en cuanto a lo uno y lo otro, ya que la precisión en la formulación de cargos tiene que ver con varios de los princi�pios fundamentales del proceso penal".

Además, en la sentencia de primera instancia el Juzgado reconoció que solamente se había cometido un delito de porte ilegal de armas y municiones de defensa personal y por ese solo hecho debió expedirse una sanción única de un año de prisión. Pero por otra parte, cuando el Tribunal ratificó la tasación de la pena que hizo el a quo, aceptó la agrava�ción de la situa�ción del procesado por conside�rar que concu�rría la causal prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, no contem�plada en el auto de convocato�ria a audiencia, de modo que al no partir del mínimo legalmente previsto para la dosifica�ción punitiva (cuatro años y un año, respectiva�men�te), sino de cinco por violación del Estatuto de Estupefacientes, más un año y medio en el porte de armas, se terminó por incre�mentar en dos años la pena impuesta al procesado.

Sin más comentarios se solicita a la Corte que entre a casar la sentencia y en su lugar profiera la que debe reemplazarla. C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O: Para el Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal no hay lugar a discutir sobre la necesaria corres�pon�dencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, pues el Estado está en la obligación de darle a conocer al procesado el alcance de la imputación para que pueda ejercer su derecho a la defensa, debiendo cuidarse la sentencia de "guardar una perfecta correla�ción" con los cargos, lo que hace necesario que el pliego enjuiciatorio los determine jurídica y fácticamente por los elementos que individuali�zan el hecho.

Base fundamental del derecho penal garantísti�co es la inescindible congruencia entre la acusación y la senten�cia, y por ello, pra cuando ésta falla, prevé la ley su remedio por la causal de casación que ha seleccionado el actor. Ocurre, sin embargo, que los postulados utilizados para su formulación en el caso propuesto desbordan el contenido y alcance que la doctrina y la jurisprudencia le han dado a dicho concepto.

Las senten�cias de las instan�cias, que constitu�yen unidad jurídica, condenaron a YARA SAMUDIO por los delitos inequívocamente imputados en el calificatorio, porque así la alusión del a-quo esté referida a la totalidad de las conductas contempladas en los artículos 33 de la ley 30 de 1986 y 1o. del Decreto 3664 de 1986, no es válido el preproche si se tiene en cuenta que la especifica�ción del hecho y de las pruebas demostrativas del mismo corresponden a las que sirvieron para concretar los cargos.

Es más: los dos tipos penales son de conducta alternativa y el delito se consuma con la realización de cualquiera de las modalidades allí previstas. Inocuo resulta, entonces, atacar el fallo por incongruen�cia entre el auto de citación a audiencia y la sentencia, argumen�tando que en el primero se mencionó el verbo rector "conser�var", refiriéndose a la ilícita tenencia de cocaína, y que al momento de condenar se aludió la acción de "trans�portar o llevar consigo", cuando tan solo se trata de una imprecisión que en nada altera la adecuación típica al artículo 33 del citado Estatuto.

Idéntica afirmación se puede hacer respecto de la infracción al Decreto 3664 de 1986, añade, pues la censura denota la confusión del censor al considerar que la acusación por el porte de armas y municiones sin salvoconduc�to difiere de la condena por porte ilegal de armas y municio�nes, olvidando que la falta de permiso de la autoridad para la tenencia de tales elementos es lo que hace ilegal la conducta.

De otra parte, al mencionar el Juez del Cir�cuito la totalidad de los verbos rectores del artículo 1o. del Decreto 3664, consideró las modalidades señaladas en la acusación, esto es la tenencia de un fusil marca Zastava y municiones, hallados en la habitación 303 del Hotel Dorado, y el porte de una pistola calibre 7.65, encontrada en poder del procesado.

Pero como el tema de la falta de claridad del auto acusatorio fue además motivo de análisispor el Tribunal, la Delegada transcribe esa respuesta del ad-quem donde se asegura que los cargos ofrecen nitidez al imputarse la conducta del tráfico ilegal de drogas independientemente del porte de armas de fuego y municiones, con clara referencia de su estructura fáctica, e individuali�zando, en la segunda moda�li�dad delictual, las distintas clases de armas y municiones, de allí resulta el "que no sea admisible el cargo de nulidad que se hace por estos aspectos, máxime que el impugnante ha podido contro�vertir ampliamente las referidas imputaciones ".

Critica el Ministerio Público que pese a la especificidad de la causal seleccionada, el censor mezcle temas ajenos a ese ataque como cuando alude al monto de la pena y las normas y circunstancias que tuvo en cuenta el juzgador para fijarla, pretendiendo demostrar que la situación de YARA resultó agrava�da en la sentencia, cuando "la verdad es que el fenómeno concursal por el cual fue juzgado no resultaba desconocido para éste".

Recuerda, además, que los preceptos reguladores de la tasación de la pena solamente pueden tenerse en cuenta en la sentencia, así que el cuestionamiento por incremento con base en el agravante del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal tampoco tiene validez, como quiera que la posición mayori�ta�ria de la Corte sobre este aspecto conside�ra que "las circuns�tancias de mayor o menor peligro�si�dad, o de agravación o atenuación punitiva no tienen porque ser relacionadas en el auto calificatorio, pues son de la discre�cional aprecia�ción del juez de derecho al momento de fallar".

La Delegada finaliza sugiriéndole a la Corte que se abstenga de casar la sentencia impugnada. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Al indicar el legislador bajo el numeral 2. del Artículo 220 del Código de Procedimiento Penal que en materia penal la casación procede "Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación", parte ante todo del principio de que ésta pieza procesal se constituye en la base y fundamento sobre el cual ha de girar el debate de la causa y la defensa, pero a la vez consagra como garantía que por ningún motivo podrá llegar a ser absuelto o condenado el acusado, si no es por los mismos hechos y bajo la denominación que les fué dada al concretar ese pliego acusato�rio.

Lo anterior implica, de una parte, que la resolución acusatoria no pueda ser un pronunciamiento informal equívoco o anfibológico, debiendo guardar en sí la debida coheren�cia, como la necesidad de que en el fallo se resuelvan todos y cada uno de los aspectos en que radica el fondo del asunto, sin desviación del derrotero que ha marcado el enjui�ciamiento.

Para el caso que se analiza, conviene primera�mente precisar que al redactar la convocatoria a audiencia, el Juzgado Especializado de Cartagena puso de presente el hecho que constituía la base de la imputación con todas sus circuns�tancias conocidas, y en particular al adecuarlo a las disposi�ciones que se estimaron transgredidas se le reconoció su relevancia punitiva tanto con la indicación de las disposicio�nes que se consideraban vulneradas (artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986), como al precisar la acción que se tenía demostrada, porque en uno y otro caso se trataba de infracciones de conducta compuesta alternativa.

Así se entiende que al referirse a la violación del Estatuto Nacional de Estupefacientes se hubiese indicado que la sustancia decomisada se halló en la habitación 303 del Hotel Dorado de San Andrés, ocupada por el acusado y su esposa; que de la prueba testimonial surgía en contraposición a lo afirmado por el procesado que la caja conteniendo la sustan�cia había llegado allí como parte de su equipaje de viajero procedente de Bogotá por vía aérea, y por lo mismo, que su comportamiento encajaba en la conducta típica de "conservación" del fármaco.

Al aludir a la tenencia de las armas se sostuvo que el verbo puesto en acción por el procesado era portar, referido a armas de defensa personal, porque así se habían clasificado el fusil y la pistola hallados a YARA SAMUDIO. Sin embargo, a renglón seguido se especificó que el decomiso ocurrió cuando una de las armas se hallaba bajo el colchón en la habitación del retenido, y la segunda la detentaba con la excusa de hallarse autorizado para llevarla como miembro que era de la Policía Nacional, explicación que se le inadmitió porque esa vinculación oficial no le relevaba de obtener salvoconducto.

Al realizar el contraste que de esta pieza procesal invita la demanda frente a las sentencias de primera y de segunda instancia que por coincidir en el sentido del pronunciamiento integran unidad para su análisis, fácil se ve, muy al contrario de cuanto ha pretendido la defensa, que de ningún distanciamiento ni inconsonancia relevantes pueden acusarse éstas últimas piezas respecto de la primera, porque la denominación jurídica de la infracción continuó siendo la misma, los estatutos penales transgredidos idénticos, y las conductas sancionadas exactamente contenidas dentro del mismo artículo invocado en el pliego acusatorio, sin una variación que por mínima que fuese, hubiera podido dificultar la defensa o sorprender al acusado.

Cuando el Juzgado del Circuito Penal de San Andrés se refirió a los hechos, repitió que la conducta a valorar era la misma que había servido para la redacción del auto acusatorio. Y en cuanto a su valoración jurídica se dijo, que los unmil doscientos cincuenta y ocho gramos (1.258 gms) de cocaína que el acusado había transportado y llevaba consigo sin permiso de autoridad competente eran los que constituían la imputación, insistiendo en que para la imposición de la sanción era indiferente que se tratase de una cualquiera de las acciones descritas en el precepto: introducir, sacar del país así fuese en tránsito, transportar, llevar consigo, almacenar, etc.

En el caso de las armas, sostuvo que en YARA SAMUDIO se acreditaba el porte de la pistola Browing que le fuera incautada, como también del fusil hallado en la habita�ción que ocupaba en el Hotel El Dorado, y que no tenía permiso de autoridad competente para el porte. Cuando el Tribunal revisó por apelación esta providencia, su relación de hechos coincidió de nuevo íntegra�mente con aquellos que habían sido razón del enjuicia�miento, plasmando genéricamente que la acusación se había producido por "tráfico de estupefacientes" y "porte de armas de fuego y municiones sin salvoconducto", y para rebatir las alegaciones consignó los pormenores de las dos infracciones, reiterando que de la cocaína no podía menos de sostenerse que el acusado la había transportado desde su lugar de orígen, y que al momento del sorprendimiento y hallazgo en el Hotel, era todavía el respon�sable de la sustancia. Sobre estos antecedentes rechazó precisamente el ad-quem las pretensiones defensivas que apuntaban a la invali�dación de lo actuado por falta de claridad de la acusación, haciendo mérito de que la actividad compleja del acusado bien cabía dentro de una valoración de "tráfico" de estupefacientes, y que sin equívoco alguno que perturbara la labor de la defensa, también respecto de las armas se sabía con claridad que el cargo refería a la pistola y al fusil como a los cartuchos, hechos que se adecuaban al porte de armas de fuego y municiones.

Cierto es que al redactar la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el Juzgado se limitó a condenar al acusado y señalar las penas que ya anunciaba la parte considerativa, sin indicar cual era el delito o delitos que suscitaban la sanción, pero este aspecto que tampoco corrigió el ad-quem, y ni siquiera es el motivo de la impugna�ción en casación, no impide conocer, dadas las especificaciones de la parte considerativa, que se fallaba la controversia atinente con los dos delitos consignados en la resolución de acusación, y por ellos procedía la condena.

Será, entonces, admitido, que las sentencias de primero y de segundo grado no fueron como hubiera sido preferi�ble un ejemplo de técnica y de claridad respecto de los cargos. Pero ello no implica ni la existencia de contradicción alguna entre sus consideraciones y decisión, y las imputaciones contenidas en el pliego de cargos, como tampoco una alteración, o variación de la acusación, con menoscabo para el derecho de defensa.

Desde el pliego acusatorio se había sostenido que el comportamiento recriminable al acusado consistía en haber llevado hasta San Andrés la caja que contenía el estupe�faciente, y conservarla consigo como pasajero del Hotel. Luego, si en la resolución de acusación se terminó concretando apenas la conservación de la sustancia, en tanto que la sentencia adicionó el transporte, ello no significa que el cargo se haya alterado, ni mucho menos agravado para redundar en una adición de pena, porque la comprensión de todo ese actuar complejo provenía ya del auto de citación a audiencia, y la especifici�dad de una cualquiera de las conductas típicas alternativas bastaba por sí sola para irrogar la sanción que viniera a corresponderle.

Por otro aspecto, cuando se ocupó el Juzgado de la graduación de la sanción adujo que el no partir del mínimo era resultado de la gravedad y modalidad del ilícito, la personalidad del acusado y las circunstancias de agravación genéricas, explicando que esos factores se referían a la vinculación de YARA SAMUDIO como Sargento Segundo de la Policía, porque al ejecutar el hecho contradecía específi�cos deberes oficiales que le imponían perseguir funcionalmente esa clase de conductas que personalmente realizaba, y el mayor escándalo que gesta un delito cometido por aquellos a quienes se les exige mas alto grado de pulcritud.

Con ello queda descontado que en la tasación mayor hubiese incidido la referencia a la actividad de "transportar", no precisada nominativamente en el auto acusatorio. En suma, la alusión al "transpor�te" no desnaturalizó el cargo de "conservación" indicado en la acusación e insistido en la sentencia respecto de las pertenen�cias que llevaba consigo un huésped transitorio de hotel, y que solo bastaba para apoyar el fallo de condena.

Otro tanto se presenta en relación con la infrac�ción al artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986, porque ninguna variación sustancial se muestra entre la redacción de la acusación y la sentencia, cuando en una y otra pieza procesales se indica que el reproche y la sanción hacen referencia al porte de armas de fuego y municiones de defensa personal, resultando enteramente irrelevante que en la decisión del Juzgado Especializado se haya dicho que se trató de una tenencia cumplida "sin salvoconducto", y en las sentencias se haya afirmado que era porte sin permiso de "autoridad competen�te", porque el término salvoconducto se refiere precisa�mente a la licencia que conceden las autorida�des para el porte de armas, situación de análisis y consecuen�cias comunes frente al precepto único sobre el cual recaen la acusación, el esfuerzo defensivo y la sentencia. Que los cargos precisados en los fallos fueron, por lo demás, el objeto de la acusación, del debate y la defensa lo confirma la sola vista de la diligencia de audiencia donde el represen�tante del acusado abordó el tema del trans�porte de la caja contentiva de la sustancia estupefaciente, solo que para proponer que el acusado ignoraba de qué se trataba la encomien�da en esa forma recibida y hallada en su habitación del hotel, lo mismo que el de la incautación de las armas y su atribución de porte y tenencia en cabeza del acusado, insistiendo en que la pistola había sido adquirida legalmente en la Industria Militar, y el Fusil colocado sin el conocimiento del procesado en su habitación de huésped. Ninguna discordancia asoma, por lo visto, entre la acusación y la sentencia, ni distorsión que hubiese afectado las posibilidades defensivas de YARA SAMUDIO, presupuestos que necesariamente llevan a coincidir con la estimación del Ministerio Público en el sentido de que el cargo formulado no puede prosperar.

Como en la demanda se hace una referencia adicional a la agravación específica de la sentencia bajo la cual se vino a tasar la pena con inclusión de la agravante del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal relacionado con la posición o cargo ocupado por el acusado en su entorno social y el nexo de esa circunstancia en relación con la entidad de la condcta perseguida, es de aclarar que el censor no impugna por inexistentes las circunstancias bajo las cuales se considera aplicable el incremento, sino su omitida anotación en la providencia que convocó a audiencia, reparo sobre el cual merece recordar que de conformidad con el criterio reiterado y mayoritario �de la Sala, las circunstancias genéricas de agravación punitiva, cual es el caso de la discutida, no demandan una inserción expresa como tales en el pliego acusato�rio, pues por voluntad legal se trata de factores a considerar tan solo en el momento y por el juez encargado de tasar la pena, siendo, por lo mismo, suficiente su enunciación meramente fáctica dentro de la resolución de acusación. Como ya se ha advertido, al redactar la citación a audiencia el Juzgado Especializado puso de relieve que el sujeto agente de las dos infracciones endilgadas hacía parte de la nómina de la Policía Nacional como Sargento Segundo, circunstancia que le valió inclusive como excusa para pretender que se le exonerara por el porte de la pistola decomisada en su poder, de modo que se trataba de un hecho-circunstancia suficientemente conocido, y sobre el cual quedó con amplitud la posibilidad de debatirlo, lo mismo que de cobrarle las conse�cuencias punitivas que de él derivaran.

Al proceder así en las instancias, los juzgado�res atendieron la competencia que les adjudicaban los artículos 61 y 66 del Código Penal, sin que por ello se vislumbre la irregularidad que se acusa, ni pueda el cargo en este nuevo aspecto prosperar, mucho menos si en él se perciben las deficiencias técnicas que en su momento detectó la Procuraduría Delegada, relacionadas con la errada selección de la causal segunda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR el fallo impugnado.

Cópiese, devuélvase y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � Casación Rad. No. 9056 C/ José G. Yara Samudio �PÁGINA \* ARÁBIGO�20�