casacion 9048 Arboleda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.95 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., once de julio de mil novecientos noventa y cinco. Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de fecha julio 9 de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, condenó al procesado WILMAR HERNAN LEMOS MERA a la pena principal de 21 años de prisión, al hallarlo responsable de los delitos de homicidio (dos) que se le imputaron en la resolución de acusación. I.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL. Entre Javier Arias Gaviria y William Ayala Guerrero, se había presentado, tiempo atrás, un incidente, a consecuencia del cual el último de los citados sufrió algunas lesiones de manos del primero. Ayala, con frecuencia, había manifestado la intención de tomar venganza contra su heridor, así fuera en la persona de un hermano de éste, de nombre José Jair, ya que Javier se había ausentado de la ciudad.

Todo indica que ese era su propósito cuando en las horas de la noche del 13 de marzo de 1991, acompañado por su amigo Wilmar Hernán Lemos Mera, se hizo presente en el lugar (calle 38 con carrera 1a. este, de la ciudad de Cali) donde el citado José Jair jugaba fútbol en compañía de otros amigos, entre quienes se encontraba Henry Aurelio Torres Hernández.

Sin mediar palabra alguna, Lemos Mera disparó y dio muerte a Torres, a quien al parecer confundió con José Jair Arias, porque ambos vestían camisas del mismo color (azul). Ayala Guerrero, conocido también con el remoquete de "huevo", reprochó a su amigo por el error cometido, y cuando éste intentó accionar de nuevo su arma contra otro de los presentes, Ayala se interpuso y recibió el mortal disparo.

Lemos Mera intentó ayudar a su amigo y abandonó el lugar. Tiempo después, el 4 de enero de 1992, Lemos Mera fue capturado porque un primo del occiso (Elkin Giovanni Ante Guerrero) denunció su presencia a las autoridades, luego de que aquel le manifestara que también se lo "llevaría" si era que estaba muy "dolido" por la muerte de su primo (fl.46 y vto.).

El Juzgado 23 de Instrucción Criminal de Cali abrió la investigación (fl.51), en desarrollo de la cual escuchó en indagatoria a Lemos Mera (fls.77 y ss.), contra quien, posteriormente, profirió auto de detención (fls.99 y ss.). Recibidas otras declaraciones y practicadas algunas diligencias, la investigación se clausuró (fl.122) y el mismo despacho judicial, mediante proveído del 14 de abril de 1992, emitió resolución de acusación contra el procesado para que respondiera en juicio por los homicidios de Henry Torres Hernández y William Ayala Guerrero, en relación con los cuales no dedujo ninguna circunstancia específica de agravación (fls.127 y ss.).

Ejecutoriada la anterior determinación, el proceso fue avocado por el Juzgado Séptimo Superior de Cali (fl.158), el cual aceptó las pruebas pedidas por el defensor de Lemos y luego de practicar la mayoría de ellas (la "inspección judicial con reconstrucción de los hechos en el sitio de los acontecimientos" no se pudo cumplir, porque algunos testigos manifestaron su temor por amenazas recibidas y porque además, "ni las autoridades frecuentan ese sitio por llamarse por ellos zona roja, distinguiéndole con el nombre de Korea =fl.200), celebró la audiencia (fls.212 y ss.) poniendo fin a la instancia con la emisión del fallo respectivo, en virtud del cual declaró responsable a Lemos Mera de los delitos a él imputados en la resolución de acusación, condenándolo, en consecuencia, a la pena principal de 21 años de prisión, y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad, la primera, durante un término igual "al de la pena principal" y la segunda "De hecho", mientras dure la pena privativa de la libertad.

También se condenó al acusado a pagar, en concreto, sólo los perjuicios "morales subjetivados" que causó a la madre del occiso Torres Hernández, los cuales fueron estimados en un total de un mil gramos oro(fls.280 y ss.). Apelada esta sentencia por el procesado y sustentado el recurso por su defensor, el Tribunal, mediante pronunciamiento del 9 de julio de 1993 la confirmó, modificando sólo lo atinente a la duración de las penas accesorias, así: la interdicción "será por un término de diez (10) años y la suspensión de la patria potestad por el término de quince (15) años" (fls.349 y ss.).

Contra este fallo, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, que ahora procede la Corte a resolver. II. LA DEMANDA. Con fundamento en la causal tercera de casación ("Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad" =art.220.3 del C. de P.P.=), el actor formula dos censuras a la sentencia recurrida.

Primer cargo. Sostiene el demandante que dentro del proceso hubo "violación del derecho a la defensa", porque no obstante haberse decretado por el Juzgado la práctica de una "Inspección judicial con reconstrucción de los hechos", para lo cual, además, se señaló fecha (30 de mayo de 1993), el mismo despacho judicial ordenó "cancelar la diligencia", en atención a que dos testigos (Jair Guzmán Cortázar y José Jair Arias Gaviria) considerados de "mucha importancia" manifestaron que ante las amenazas de muerte que habían recibido no concurrirían a la misma, y a que el lugar donde ésta se practicaría está considerado como "zona roja".

Agrega el actor que la anterior determinación se tomó mediante "auto de sustanciación de cúmplase que lógicamente no fue notificado a los sujetos procesales". Manifiesta el libelista que cuando posteriormente se insistió en la práctica de la susodicha inspección, así fuera sin la presencia de "los dos testigos renuentes" si era que no podían ser protegidos de conformidad con las previsiones del artículo 11 del C. de P.P., se negó esta petición al defensor, "con otro auto de cúmplase que =obvio= no se notificó, motivando su negativa con las mismas razones expuestas en el auto de sustanciación anterior".

Como según el casacionista y de conformidad con lo dispuesto por el literal b) del artículo 204 del C. de P.P., son apelables (en el efecto diferido) las providencias que denieguen la admisión o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente, él estima que al negarse (en las dos oportunidades ya reseñadas) la práctica de la inspección judicial inicialmente decretada, por medio de auto de sustanciación que ni siquiera se notificó, se vulneró el derecho de defensa toda vez que por lo anotado no se permitió la apelación de estos proveídos que, insiste el actor, eran susceptibles de tal recurso.

Para destacar la trascendencia de la prueba omitida, argumenta el censor: "Las bases conocidas en el proceso que revelan la trascendental capacidad transformadora de la prueba echada de menos, en el resultando del proceso, apunta a establecer la responsabilidad del enjuiciado como el autor material del doble homicidio y cuya realización permitía al fallador formarse la certeza judicial requerida para sustentar el fallo condenatorio.

La importancia de la prueba es reconocida inicialmente por el a quo quien, según su criterio, la ordenó al encontrarla dentro de las 'pertinentes y conducentes' que solicitó el defensor. Máxime si con su realización no se pretendía recoger rastros, huellas o elementos constitutivos del delito, sino ampliar las declaraciones de las personas que presenciaron los hechos, para lo cual se citaron doce (12) testigos y con la colaboración de peritos levantar un plano que permitiera establecer la visibilidad, estado del terreno, obstáculos y demás detalles convenientes en el transcurso de la misma.

Así, se hubiera establecido plenamente la veracidad de los testigos, de la versión exculpativa y determinar con la posición del procesado e interfectos si realmente Lemos Mera fue el autor de los disparos al confrontarla con el ángulo de entrada, trayectoria de proyectiles en los cuerpos de los occisos determinada en la necropsia médico legal.

Es así, como esta prueba era la única que permitía al procesado refrendar sus aseveraciones o dilucidar su responsabilidad. Prueba técnico moderna que no se le podía negar al imputado en la defensa de su derecho de 'contradicción' (art.7º C. de P. P.), al controvertir científicamente la prueba testimonial. Mas, cuando el sujeto pasivo de la acción penal reconoce y acepta su presencia en el lugar de los hechos, mas no su responsabilidad y su injurada es lógica, clara, coherente al extremo de concordar con las aseveraciones de los testigos de cargo en lo atinente a la visibilidad.

Con la Inspección Judicial se concretaba la existencia de la pared por la cual dice el testigo Ramírez Torres que entraron arrastrados o si -por el contrario- el único lugar de acceso al sitio de los hechos lo era la vía pública por la cual se retiraron los 'coautores', tal como lo afirman otros deponentes. Todas estas hesitaciones quedaron sin eliminarse por la no realización de la prueba referida, al extremo de reconocer el señor Juez de primera instancia al remitirse a la visibilidad que 'existe disparidad sobre ese tópico entre algunos declarantes' (fls.294, pag.15 de la Sentencia).

Siendo precisamente uno de los principales objetivos de la inspección judicial el aclarar tales contradicciones que solo crean dubitaciones" (fls.405 y 406). Después de resaltar que hasta el Tribunal consideró que la frustrada diligencia "habría ilustrado la investigación", cita las normas que considera infringidas (art.29 de la C.N. y artículos 1,2,6,l7,9,11,16 y 20 del C. de P.P.) y pide a la Corte "Se decrete la nulidad de todo la actuación procesal a partir del auto de sustanciación =inclusive= que ordenó cancelar la diligencia de Inspección Judicial con reconstrucción de los hechos, concediendo a Wilmar Hernán Lemos Mera el beneficio de la libertad provisional al tenor de lo preceptuado en el numeral 5o. del art. 415 del Estatuto Procesal Penal".

Segundo cargo. Este cargo es enunciado por el actor como "Violación del Derecho Fundamental de la Libertad", y lo hace consistir en que la captura de su asistido se cumplió con desconocimiento de las normas constitucionales y legales que regulan esta privación de libertad. Destaca el demandante que tal como el Tribunal lo advierte en el fallo impugnado, la aprehensión de Lemos Mera obedeció a la acusación que un familiar del occiso le hiciera y no a una orden de autoridad competente emitida con todas las formalidades legales, o a que hubiera sido sorprendido en flagrancia. Para sustentar el anterior aserto detalla que "los hechos acontecieron el 13 de marzo de 1991" y que la captura de Lemos sólo se produjo "el 4 de enero de 1992, a petición del menor Elkin Geovanny Ante Guerrero, a las 16:30 horas y puesto a disposición del jefe de la Sijin en la misma fecha y ante el juez competente el día 7 de enero de 1992, a las 2:45 de la tarde, hora judicial en que se recepciona la diligencia de ratificación y ampliación del informe presentado(f.48).

Es decir, a las 70 horas y 15 minutos después de su aprehensión. Violando no solamente la garantía Constitucional invocada, sino también el art. 371 del C. de P.P, inciso final, que ordena:"En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis horas por cuenta de funcionario diferente al fiscal o al juez". Luego de anotar que Lemos Mera "fue capturado y privado de su libertad durante la etapa de la indagación preliminar", y de señalar como infringidos los artículos 13, 28 y 29 de la Constitución Nacional y el 4 y el 370 y siguientes del C. de P.P., pide a la Corte "dar aplicación al Art.228 del C. de P.P., indicando el estado en que queda la actuación procesal y ordenar la libertad inmediata de Wilmar Hernán Lemos Mera, al tenor del art. 383 de la misma obra".

III.CONCEPTO DEL PROCURADOR Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Cargo primero. 1. El Procurador Primero Delegado en lo Penal dice que la plena prueba sobre la "autoría y responsabilidad" del procesado Lemos Mera en los homicidios por los cuales se le condenó, está ya demostrada por otros medios de convicción, "por lo cual la ausencia de una prueba no puede desvirtuar la certeza del fallo a no ser que tuviera tal significado que cambiaría la situación procesal ya definida en la sentencia" (fls.13 infra y 14 cd.

Corte). Cita jurisprudencia al respecto (sentencia de 4 de febrero de 1994, Mag. Pte. Dr. Torres Fresneda) y anota: "De otra parte ello tendría el sentido de anular el fallo por una hipótesis sin comprobar, como que la reconstrucción -según dice la demanda- 'no solamente hubiera podido favorecerlo sino también perjudicarlo', lo que arrasaría las presunciones de acierto, legalidad de la sentencia, sin una base cierta y sólida" (fls.14).

Es del criterio, pues, de que este cargo no prospera. 2. Debe la Corte admitir que la omisión probatoria que ha servido de base al censor para formular su primer cargo, en realidad sí se presentó, aunque este hecho, por sí solo, no es suficiente para la prosperidad de la demanda, porque tal como lo recuerda la Delegada y lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, el actor debe demostrar no solamente que la omisión tuvo ocurrencia, sino también, so pena de que fracase en su pretensión, que la prueba o pruebas omitidas eran de una trascendencia tal para el procesado, que de haberse practicado podrían haber establecido su inocencia, o permitido su condena pero en condiciones de menor compromiso penal.

Mas esta fundamental tarea no la cumplió el demandante, a pesar de su esfuerzo, pues se limitó a plasmar una serie de conjeturas e hipótesis, pero sin llegar a establecer de qué modo la inspección judicial reclamada hubiera podido desvirtuar las graves y directas acusaciones que dentro del proceso le formularon a su cliente en declaración José Jair Arias Gaviria, Luis Fernando Rojas, Fabián Gilfredo Ramírez Torres, Diego de Jesús Trejos Ortiz y Jair Guzmán Cortázar, que fundamentalmente constituyen el soporte del fallo recurrido, en el cual se analizan sus dichos con amplitud y frente a la versión que de los hechos dio el procesado.

Plena razón asiste por ello, al Tribunal, cuando expresa en el fallo impugnado que la no realización de la inspección judicial que se reclama, causada por "razones ajenas a la voluntad del juzgador y de los testigos a quienes no se puede convertir en héroes dentro de una investigación, no puede acarrear ningún tipo de nulidad, máxime que en este caso, se repite, con el material probatorio recaudado de manera legal y oportuna, se cimentó en debida forma el fallo condenatorio que, por ende, merece la confirmación total".

La censura no prospera. Cargo segundo. 1. En opinión de la Delegada, en el fondo lo que hace el censor en este cargo es pretender la libertad del procesado por captura o prolongación indebida de la libertad, "circunstancia que en nada incide en la decisión condenatoria que fue tomada en contra del inculpado" (fls.15). Y estima que si lo que el recurrente persigue es que se invalide el fallo por violación al derecho fundamental de la libertad, no sustenta esta pretensión en modo alguno, siendo dable además anotar -dice la Delegada- que en este momento "existe una sentencia en que no hay ni captura ni detención como medidas provisorias de afectación de la libertad personal, sino el estado de cumplimiento de la sentencia de condena en que se hace claro al máximo el poder punitivo estatal y no solo el de captura para efectos procesales provisionales" (fls.16), anotando que de existir captura ilegal o prolongación indebida de la libertad, el efecto sería que los funcionarios responsables de las mismas respondieran disciplinaria o penalmente. 2.

Para que la violación a una garantía fundamental pueda dar al traste con la validez de un proceso, es indispensable que ella haya tenido trascendencia en los resultados del mismo, y este fundamental aspecto no fue ni siquiera enfrentado por el censor, quien se limitó a señalar la ocurrencia del hecho pero sin demostrar su incidencia determinante en el fallo.

No entiende la Corte cómo la aprehensión del sindicado, que en un comienzo ciertamente fue ilegal, pudo determinar su responsabilidad en los delitos que merecieron condena, pues este hecho aunque atentatorio de la libertad, no le impidió, nunca, ejercer a cabalidad todos los medios de defensa consagrados en la ley. En otras palabras, aún en el supuesto de que Lemos Mera hubiera sido capturado con el cumplimiento de todos los requisitos legales y vinculado oportunamente a la investigación, su responsabilidad penal en nada habría variado frente a la sentencia recurrida, porque, repítese, este hecho no tuvo ninguna trascendencia en el fallo, o al menos el censor se abstuvo de demostrarla.

Frente a la vulneración en comento que desapareció al poco tiempo de ocurrida, precisamente cuando a Lemos Mera se lo vinculó legalmente al proceso y se definió su situación jurídica, nada puede hacer la Corte en esta sede de casación, pues como se dijo la irregularidad no tuvo trascendencia alguna en el fallo recurrido y el hecho que la constituía desapareció al ser convalidado por decisiones judiciales, subsiguientes, recaídas en el mismo proceso.

Por lo demás, recuérdese que el artículo 228 del C. de P.P. que invoca el demandante, autoriza a la Corte para casar la sentencia "cuando sea ostensible que la misma atente contra las garantías fundamentales", y esto no lo ha demostrado el actor, que ni siquiera lo ha intentado, pues toda su argumentación la hace consistir sólo en la captura ilegal de su asistido, que como ya se dijo, fue rápidamente legalizada y no incidió para nada en la condena del acusado.

Lo único que sí puede y debe hacerse, en relación con la ilegal captura, es ordenar la expedición de copias para que por la autoridad competente se determine si se ha incurrido en falta disciplinaria o penal. Así las cosas, este cargo también será desestimado y por ello el fallo recurrido permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Por la Secretaría de la Sala, expídanse las copias indicadas en la parte considerativa. Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Carlos Alberto Gordillo L. SECRETARIO � Rad.9048.

Casación.- Wilmar Hernán Lemos. � Rad.9048. Casación.- Wilmar Hernán Lemos. �PÁGINA \* ARÁBIGO�12�