CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 123 Santa Fe de Bogotá D.C., agosto veintidos de mil novecientos noventa y seis. V I S T O S Procede la Sala a resolver sobre las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ y LUIS ANTONIO BOHORQUEZ SANTOS, contra la sentencia del Tribunal Nacional, confirmatoria parcialmente de la dictada por un juzgado regional de esta ciudad que condenó a los aquí recurrentes y a JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso con secuestro extorsivo y hurto calificado y agravado, a las penas principales de treinta (30) años de prisión a los dos primeros, y veinte (20) años de prisión al último, y a las accesorias de suspensión de la patria potestad si la tuvieren por el término de quince (15) años e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo de diez (10) años.

El Tribunal revocó la condena por el delito de homicidio respecto de DAZA GAMBA, y en su lugar lo absolvió; revocó la pena de multa fijada a los sentenciados y modificó las penas impuestas así: a RODRIGUEZ FLOREZ y BOHORQUEZ SANTOS les disminuyó la pena de prisión a veintiocho (28) años y a DAZA GAMBA a nueve (9) años; modificó la condena en perjuicios respecto de este último fijándola en catorce millones de pesos.

I. H E C H O S Fueron resumidos por el Tribunal así: "Tuvieron lugar en horas de la noche del 23 de mayo del año 1989 en la finca Santa Isabel, jurisdicción del municipio de Paratebuno, Cundinamarca, cuando en ella incursionaron cuatro o cinco sujetos, intimidaron a sus propietarios los esposos ARISTIDES VACCA CENDALES y MARIA DEL CARMEN CENDALES DE VACCA y demás moradores del predio mediante el uso de las armas, al tiempo que anunciaron su propósito de consumar un secuestro con fines pecuniarios.

Fue así como se llevaron con ellos a VICTOR MANUEL VACCA, hijo de los dueños del fundo, se apropiaron de un vehículo automotor de su propiedad y de bienes muebles de menor cuantía. La exigencia que se hizo por parte de los plagiarios a cambio de la libertad del retenido fue de quince millones de pesos. "Al día siguiente de los referidos sucesos apareció en la ciudad de Villavicencio el vehículo sustraído.

Luego de varios contactos vía escrita o telefónica se acordó el pago de doce millones y medio por el rescate de VICTOR MANUEL VACCA, los cuales pagó su familia el 16 de junio del mismo año 89, dos días antes de hallar su cuerpo sin vida, víctima de heridas ocasionadas con arma de fuego y con visibles huellas de haber sido incinerado y maniatado".

II. ACTUACION PROCESAL: El Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencio abrió investigación en averiguación de responsables. Durante la etapa instructiva fueron puestos a disposición del investigador los retenidos JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA, LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ (a. Victor Puentes), LUIS ANTONIO BOHORQUEZ (a. Eduardo Ríos) y JESUS AMADOR RODRIGUEZ (a. Jairo Puentes), presuntos coautores de los hechos investigados según averiguación adelantada por la Policía Judicial.

Posteriormente fue privado de la libertad HECTOR JAIRO GONZALEZ FARFAN (a. Cleyo) por miembros de la Policía Judicial, por supuesto compromiso en los mismos hechos. Cerrada la investigación, el Juzgado Catorce de Instrucción calificó el mérito del sumario en providencia de noviembre 17 de 1989 con resolución de acusación contra los procesados LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ, JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA Y LUIS ANTONIO BOHORQUEZ, como coautores de los delitos de secuestro extorsivo, homicidio y hurto, punibles por los cuales se les había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva al resolvérseles la situación jurídica.

A los demás sindicados se les reabrió la investigación. Apelado el auto calificatorio, el Tribunal Superior de Villavicencio en proveído de marzo 15 de 1990 lo confirmó, con la modificación de que el delito de hurto es en la modalidad de calificado y agravado y el punible de homicidio es con la circunstancia de agravación punitiva de que trata el numeral 2o. del artículo 324 del Código Penal, conforme se explicó en la misma providencia. El proceso fue remitido por competencia a la jurisdicción de Orden Público, y un Juez Regional de esta ciudad dictó la sentencia condenatoria, decisión que al ser apelada, fue confirmada parcialmente con algunas modificaciones por el Tribunal Nacional en los términos expuestos en precedencia. II.DEMANDA A NOMBRE DE LUIS FELIPE RODRIGUEZ.

Al amparo de las causales primera y segunda de casación, el demandante acusa la sentencia por considerar que: a) Causal primera, cuerpo segundo: el fallo que condenó a RODRIGUEZ FLOREZ es violatorio indirectamente de la ley sustancial por cuanto "no hay prueba que conduzca a la certeza para esa determinación". b) Causal segunda: acusa inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia en cuanto a las circunstancias específicas de agravación. Violación indirecta de la ley sustancial.

Sostiene el actor que el Tribunal se equivocó en el estudio del material probatorio y que como producto de los yerros, aplicó indebidamente los arts. 323, 324, 349, 350 y 351 y 268 C.P. y dejó de aplicar los artículos 29 de la C.N. y 21 del C.P. Aduce que el fallo condenatorio en contra de su representado se apoyó en pruebas aducidas ilegalmente, pues la versión libre y espontánea recibida a José de la Cruz Daza Gamba, así como los reconocimientos en fila de personas por parte de María del Carmen Cendales (fls. 49 y 89) y Ovidio Daza Hernández (fl.115), se llevaron a cabo por la Policía Judicial, organismo que carecía de competencia para el efecto, "pues según el Art.334 del Decreto 050 de 1987 esa facultad se tenía cuando la captura se realiza en casos de flagrancia, cuestión que no sucedió en nuestro caso".

Agrega que el fallador se equivocó al otorgarle valor probatorio a las precitadas pruebas, sin tener en cuenta que las mismas adolecen de irregularidades que excluyen su credibilidad como ocurre con: 1.- "La versión que no fue producida legalmente contiene una serie de contradicciones y suposiciones que nunca fueron demostradas dentro del proceso".

A renglón seguido califica los supuestos yerros en que incurrió el Tribunal como un "error de hecho, pues sin prueba atendible como la que estamos citando, plazman (sic) conclusiones a las que no hubiera llegado, si hubiera tenido en cuenta las irregularidades que planteamos". Afirma que las pruebas en referencia están llenas de "contradicciones" y "suposiciones", por lo cual pierden su credibilidad. 2.- Considera el censor que la diligencia de reconocimiento en fila de personas (fl.49), fue irregular e inexistente por cuanto no se designó apoderado a los procesados, pero sí a la testigo, lo que torna ilegal e inexistente tal diligencia según lo dispuesto por el art.165.

Además el reconocimiento de LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ se efectuó con la misma persona, cuestión inane pues ya la testigo había tenido oportunidad de ver al procesado". Luego se ocupa de cuestionar los dichos y reconocimientos efectuados por María Cendales de Vacca, José Domingo Cendales Vergara y Ovidio Daza Hernández, pues en su parecer existen contradicciones, como cuando Ovidio Daza Hernández señala a Daza Gamba como la persona que tenía el revólver y lo amenazó, "sin embargo en el reconocimiento que hace a folio 116, dice que el que portaba el revólver y los amenazó fue LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ".

Dice que nuevamente se ha incurrido en "un error de hecho, pues se le está dando un valor probatorio a esas diligencias del cual carecen". Concluye que "ni la versión libre y espontánea de DAZA GAMBA, ni los reconocimientos en fila de personas, pueden tener la calidad de pruebas que conduzcan a la certeza de la responsabilidad penal, pues se les asignó un valor probatorio que no tenían incurriendo por lo tanto en un error de hecho ".

CAUSAL SEGUNDA. Según el libelista "la resolución de acusación se dicta por los delitos de SECUESTRO EXTORSIVO, HURTO Y HOMICIDIO, mientras en la sentencia se deducen agravantes específicos que nunca fueron ni siquiera mencionados en los considerandos de la resolución de acusación". Agrega que posteriormente al pliego de cargos no se practicó prueba alguna que viniera a estructurar agravantes específicos y al no haberse deducido los mismos en dicha providencia y si en la sentencia, se menoscabó el derecho del procesado, quien debe conocer en su totalidad los cargos que se le formulen.

Expresa que según el art. 471 del Decreto 0050 de 1987, vigente para el momento en que se calificó el mérito del sumario, la resolución de acusación debía precisar la calificación provisional del delito e incluir los atenuantes o agravantes específicos que se hayan comprobado en el sumario. Con apoyo en la doctrina nacional, asevera que: "cuando la sentencia desconoce estos puntos de la resolución de acusación, sin que se haya probado o desvirtuado dentro de la etapa del juicio se da incongruencia".

Con fundamento en las anteriores consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia y en su lugar producir una de contenido absolutorio en favor de LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ. IV. DEMANDA A NOMBRE DE LUIS ANTONIO BOHORQUEZ. Con fundamento en la causal primera -cuerpo segundo- de casación se formula un "CARGO UNICO" por falta de aplicación del artículo 445 del C. de P.P., debido a un error de hecho manifiesto consistente en un "falso juicio de existencia", en virtud de que "IGNORO la sentencia la configuración de una DUDA RAZONABLE y MANIFIESTA en el haz probatorio recaudado". y como consecuencia hubo aplicación indebida del art. 247 ibidem.

Aduce el censor que hay falso juicio de existencia porque el fallador de segunda instancia no valoró siquiera tangencialmente las siguientes pruebas: a) "JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA afirma inequivocamente no conocer a LUIS ANTONIO BOHORQUEZ, y cuando en su versión inicial citó a presuntos partícipes jamás mencionó este nombre, refirió fue un EDUARDO RIOS, sin embargo por un equívoco hizo capturar a mi defendido, situación que en posteriores diligencias de Indagatoria y Ampliación de las mismas desvirtuó, pero estas no fueron analizadas por la segunda instancia". b) En ninguna de las diligencias de reconocimiento en fila de personas fue señalado BOHORQUEZ por las personas perjudicadas con el hecho o quienes tuvieron alguna incidencia procesal Vg.

María del Carmen Cendales de Vacca quien solo conocía a LUIS FELIPE RODRIGUEZ, JESUS AMADOR. c) Ovidio Daza Hernández en reconocimiento en fila de personas únicamente señala a JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA. d) Aristides Vacca Cendales reconoce únicamente a DAZA GAMBA y LUIS FELIPE RODRIGUEZ. e) José Domingo Cendales no reconoce a ninguno de los procesados. f) Marlen Ovalle no reconoce a ninguno. De otra parte, los testimonios de Uldarico Rojas Alvarez, Uldarico Rojas Rodríguez y Ovidio Daza Hernández, corroboran la versión de BOHORQUEZ, respecto a que él no pudo estar en el sitio de los hechos los días en que se produjeron.

Así las cosas, estima que su representado "fue condenado únicamente por la versión de JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA, testimonio que contiene contradicciones y suposiciones que nunca fueron probadas dentro del proceso, ya que ni siquiera se estableció si en verdad mi defendido se hacía llamar EDUARDO RIOS". Agrega que el citado testimonio posteriormente es infirmado por el deponente, y las demás pruebas dan un considerable margen de duda sobre su veracidad.

Dice que el "MANIFIESTO ERROR DE HECHO en que incurrió el Tribunal se evidencia de una parte en las diferentes versiones que sobre los hechos arroja el investigativo, respaldadas en numerosa prueba testimonial y de otra en el escaso sustento jurídico probatorio que mostró el Tribunal al proferir el fallo". Como normas aplicadas indebidamente señala los artículos 247 del C. de P.P., 268, 323, 324, 349, 350 y 351 del C.P. y por falta de aplicación del art.445 del C. de P.P. Igualmente considera violado el art.29 de la C.N. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado, y en su lugar proferir sentencia absolutoria en favor de BOHORQUEZ.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO A. DEMANDA A NOMBRE DE LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ. El Procurador Primero Delegado en lo Penal considera que el libelo no puede prosperar por las siguientes razones: CAUSAL PRIMERA. Observa que el censor ha incurrido en errores de técnica, por cuanto enunciando un error de hecho (no hay prueba) lo entremezcla con errores de derecho por falso juicio de legalidad, (la prueba fue recogida por funcionario incompetente), y de convicción (la prueba pierde su credibilidad).

Destaca que "tal denominación la hace el recurrente sobre la conclusión y apreciación valorativa del fallador, no sobre el aspecto objetivo de ausencia de pruebas, como era lo enunciado al comenzar la argumentación de impugnación. Además el recurrente concluye que: "ni la versión libre y espontánea de DAZA GAMBA, ni el reconocimiento en fila de personas, pueden tener la calidad de pruebas que produzcan certeza de la responsabilidad penal, pues se les asignó un valor probatorio que no tenían, incurriendo por lo tanto en un error de hecho", aspecto que -al contrario del supuesto de impugnación- ubica el reproche en un falso juicio de convicción (si hubiera valor legal prefijado de la prueba).

Ahora bien, tal inconformidad no resulta de recibo como censura en casación, por cuanto en nuestro sistema procesal no existe tarifa probatoria y el juez se encuentra facultado para apreciar (en el sentido de valor) libre y racionalmente la prueba, limitado solo por el principio de la sana crítica (lógica, experiencia y datos de ciencia).

De otra parte resultan contradictorios en si los cargos formulados por el casacionista bajo la causal señalada, pues alegando ilegalidad en la aducción de las pruebas, seguidamente pasa a considerarlas válidas para cuestionar su credibilidad, cuando su ilegalidad conllevaría a la exclusión de ellas en el juicio crítico judicial. Es decir plantea a la vez sobre los mismos medios de prueba, falsos juicios de legalidad y convicción, desconociendo el principio de no contradicción que rige el recurso.

Repugna a la lógica el pretender que se valoró indebidamente una prueba que no existía jurídicamente en el proceso, pues la estimación valorativa parte del supuesto de que la prueba fue allegada legalmente al expediente. "Eso revela cómo el recurrente entremezcla conceptualmente las materias propias de la casación, sin la debida precisión que el recurso exige".

Sobre la ilegalidad de las pruebas practicadas por la Policía Judicial, el Procurador destaca que según el artículo 334-5 del C. de P.P. derogado, se le otorgaba la facultad a la policía auxiliar de la investigación penal para "practicar todas las diligencias legales para la identificación física de los autores y partícipes y recibir su versión", potestad que convalida el aspecto que le parece censurable al recurrente, ya que dicha facultad se difería por razón legal a la iniciativa propia en casos de urgencia o fuerza mayor acreditada (a.334 párrafo 1).

Se apoya en un pronunciamiento de la Corte de noviembre 26 de 1991, para concluir que cuando por cualquier circunstancia el Juez no está actuando en la situación concreta de la investigación penal, es legítimo que la Policía Judicial como cuerpo auxiliar de la misma, tome las medidas y verifique las diligencias iniciales que se requieren para el buen resultado de la investigación, como en el presente caso, pues según el informe No.1585 del Comando Operativo de la Policía Judicial del Meta, el 2 de julio de 1989 se capturó a JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA, domingo en la tarde, por lo que legalmente debía recibirse su versión libre y espontánea con fundamento en serios indicios en contra de él como partícipe de los ilícitos.

Ello lo aconseja la experiencia en una oportunidad tal, y lo permite la ley. Por lo tanto, si en tales condiciones el indagado informó detalladamente sobre los pormenores de los hechos punibles y dió la identidad de los restantes autores, ello resulta procesal y probatoriamente válido para el Juez de la sentencia, pues resultaría un absurdo suponer que se permitan legalmente diligencias y actuaciones que no puedan ser consideradas por el fallador.

"Así se dirá también de la identificación de personas en las diligencias de reconocimiento en fila de personas por parte de María Cendales de Vacca y Ovidio Daza Hernández, en las diligencias adelantadas ante la Policía Judicial y con mayor razón las del Juzgado 4o. Especializado". Solamente por la celeridad con que actuaron los agentes de orden se hizo posible la captura de los autores sentenciados, lo que abona la permisión legal que se ha comentado.

Bajo estos parámetros no era ilegal que la Policía Judicial le recibiera versión libre a una persona (José de la Cruz Daza Gamba) eventualmente involucrada en los hechos investigados, y la diligencia así recibida ameritaba una valoración judicial como se hizo. Por otra parte, la misma persona modificó el relato anterior, mostrándose ajeno a los hechos y afirmando que tales aseveraciones de su versión inicial son falsas, porque las mismas fueron producto de amenazas de muerte por parte de la policía. "Ello envuelve un problema de una valoración judicial, por vía de cotejar las dos versiones contradictorias del mismo declarante en el proceso, que fue lo realizado" y resulta legal.

Por ende la censura de impugnación no encuentra apoyo normativo, y en cuanto a los temas de confrontación de la contradicción es claro que ello resulta aspecto propio de la valoración exclusiva del Juez en el ámbito de la sana crítica de las pruebas. Si bien se puede mirar como inexistente el reconocimiento efectuado por María del Carmen Cendales de Vacca ante la Policía Judicial porque el procesado reconocido no fue asistido por su apoderado, también lo es que en el reconocimiento efectuado ante el Juzgado 4o.

Especializado diligencia adelantada con los requisitos de ley, la declarante volvió a reconocer a Rodríguez Florez como uno de los partícipes de los hechos. Además Ovidio Daza Hernández también reconoció a Rodríguez Flórez ante el Juzgado Especializado en legal forma. De lo anterior concluye que si se mira la inexistencia del primer reconocimiento, no tendría incidencia en el fallo, vista la fuerza determinante de los otros reconocimientos procesales -además de otras pruebas-, y de otra parte el efectuado ante el Juez suple con mayor fuerza al inexistente, lo que lleva a decir que la impugnación en este aspecto tampoco debe ser atendida.

Además "de lo censurado por el recurrente, obran en el proceso otros elementos de la prueba, que permiten mantener con solidez el fallo judicial, pues a lo largo del proceso milita, y así lo destaca la Resolución de Acusación y los fallos de primera y segunda instancia, la prueba inculpatoria suficiente, a la cual el Tribunal se refiere".

Luego de transcribir un aparte del fallo impugnado, concluye que en estas condiciones los cargos formulados por violación indirecta de la ley sustancial, resultan inadmisibles. CAUSAL SEGUNDA: En primer lugar anota que "el defecto censurado, de no mencionar las agravaciones especifícas en la acusación, lo comete el demandante en la impugnación visto que en ninguna parte señala a cuáles agravantes se refiere y cuáles aparecieron en la sentencia sin estarlo en la acusación, estando obligado a ello por mandato de la ley en frente a este recurso".

No es cierta la supuesta incongruencia, porque si bien en la calificación provisional de la conducta se profirió resolución de acusación por los delitos de secuestro extorsivo (art.268 C.P.), hurto (art.249) y homicidio (art.323), también lo es que esta decisión resultó modificada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación, en cuanto a la modalidad de los hechos típicos punibles, pues consideró que el hurto es en la modalidad de calificado y agravado, y el homicidio es con la circunstancia de agravación punitiva de que trata el numeral 2o. del art.324 del C.P. que debe entenderse además, que la parte resolutiva del auto impugnado se elimina la mención de los artículos que tipifican cada punible, conforme lo establece el numeral 3o. del art. 471 del C.P.P. Concluye que como por esos precisos cargos resultaron condenados los tres procesados por parte del Juzgado Regional, no cabe la pretensión del recurrente en casación. B. DEMANDA A NOMBRE DE ANTONIO BOHORQUEZ El Procurador considera que el único cargo formulado no puede prosperar por las siguientes razones: En su desarrollo aparecen desaciertos técnicos que no consultan la exigencia legal y jurisprudencial sobre el tema.

El actor procede a criticar el análisis y valoración efectuado por el fallador, para terminar afirmando que su defendido solo fue condenado por la versión de DAZA GAMBA, "no obstante a que dicho testimonio contiene contradicciones y suposiciones, que nunca fueron probadas dentro del proceso, ya que ni siquiera se estableció si en verdad mi defendido se hacía llamar EDUARDO RIOS", aspecto que da paso simplemente, a un error de derecho por falso juicio de convicción (valoración de la prueba), censura a todas luces improcedente si se repara en que el juzgador ni le otorgó un vedado mérito a una probanza ni menos pudo desconocer una determinada tasación de valor, ya que este no es el sistema del Código de Procedimiento Penal, como tampoco se vislumbra un sensible y censurable apartamiento de las reglas de la sana crítica.

Sostiene que en síntesis, el recurrente pretende imponer su particular modo de ver y estimar las probanzas con desdén y alejamiento de las reflexiones consignadas por el fallador, que se encuentran amparadas por la doble presunción de legalidad y acierto. De otra parte, el recurrente cae en error, al violar el principio de no contradicción, cuando asevera que el juzgador no valoró ni siquiera tangencialmente las manifestaciones expuestas por JOSE DE LA CRUZ DAZA en la versión libre y espontánea ante la Policía Judicial y en las ampliaciones de indagatoria, para luego resultar cuestionándolas como se ha dejado consignado, pues mal puede darse una apreciación errónea con relación a elementos excluídos del análisis.

Resulta desacertado por parte del casacionista, presentar como pruebas omitidas por el fallador, sus propias conclusiones, como puede verse al literal B) cuando afirma: "En ninguna de las diligencias de reconocimiento en fila de personas fue señalado LUIS ANTONIO BOHORQUEZ por las personas perjudicadas con el hecho quienes tuvieron alguna incidencia procesal Vg.

María del Carmen Cendales de Vacca quien solo conocía a LUIS FELIPE RODRIGUEZ, JESUS AMADOR". Sobre la posible omisión de pruebas sostiene que el juzgador sí las tuvo en cuenta como es el caso de las manifestaciones expresadas por José de la Cruz Daza, los testimonios de Uldarico Rojas Rodríguez, Uldarico Rojas Alvarez y Ovidio Daza Hernández, pero con un alcance y valor opuestos al señalado por el aquí demandante.

El Tribunal desechó la presunción de inocencia. En particular y respecto a LUIS ANTONIO BOHORQUEZ, el a-quo acertadamente expresó lo pertinente. Es decir, la misma sentencia responde negando la existencia de duda en el sentenciador, lo que permite decir al impugnante, en consecuencia, que mal puede sostener violación del mandato legal de resolver la duda en favor del procesado -a.445 C.P.P.- cuando el sujeto cognocente del material probatorio asevera rotundamente que no tuvo duda alguna.

Dice que ello vuelve a un tema ya sabido: "duda es un aspecto subjetivo del valorador de la prueba -el Juez- pero no reside en la prueba en si misma, al exterior del juicio crítico del juzgador, visto que la prueba es objeto sin valor por sí misma -ni legal ni objetivamente- que se racionaliza por el titular de la función de valoración de la prueba.

Por ello mal puede un criterio de tercero, como en este caso, colocar una duda donde no la ha habido en el examinador de la prueba con poder para decidir sobre ella". Por lo anterior estima que la demanda no puede prosperar. El Procurador plantea la siguiente sugerencia para que sea decretada de oficio. En la sentencia de primer grado se impuso como pena accesoria a los condenados la suspensión de la patria potestad por el término de quince (15) años, sin que mediara una previa motivación, por lo cual sugiere a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y ajustarla a derecho, dejando sin efecto alguno la pena accesoria en mención, haciéndola extensiva a favor de JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1o. Por ser un tema que goza de prelación, antes de responder a las demandas es necesario decretar la prescripción de la acción penal en cuanto se refiere al delito de hurto calificado y agravado, pues desde el momento de la ejecutoria de la resolución de acusación proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Villavicencio, 30 de marzo de 1990, a la fecha ya transcurrió el tiempo previsto para esa situación. En efecto, la pena máxima establecida para el delito de hurto calificado es de ocho (8) años, la cual por razón de la agravante deducida puede aumentarse hasta en la mitad, esto es, cuatro (4) años, para un total de doce (12).

A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación el término de prescripción se reduce a la mitad, es decir, seis (6) años, plazo que en el asunto que nos ocupa ya se venció. Como consecuencia de esta determinación la pena impuesta a los condenados LUIS ANTONIO BOHORQUEZ, LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ y JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA, se disminuirá en la parte correspondiente al incremento por este punible.

En el caso concreto de JOSE DE LA CRUZ DAZA, la pena le queda en doce (12) años de prisión, a los cuales se les descuenta la tercera parte por confesión, para un total de ocho (8) años. 2o. DEMANDA A NOMBRE DE LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ: a) CAUSAL PRIMERA. El libelista incurre en violación del principio de no contradicción, pues dentro del mismo cargo y respecto de las mismas pruebas cuestiona su legalidad y grado de convicción, sentidos del error de derecho que se excluyen, en la medida en que la objeción a la valoración presupone la aducción al proceso conforme a la ley.

Y para una mayor confusión en la presentación y desarrollo del reproche, a los supuestos yerros cometidos por el Tribunal al reconocerle credibilidad a las pruebas ilegales los denomina "error de hecho", pero no porque entre a demostrar que en su apreciación se violaron las reglas de la sana crítica, sino porque, como agrega más adelante, en su opinión se les dio a esas diligencias un valor probatorio del cual carecen, como si a esas pruebas el legislador les hubiere fijado algún valor.

Como puede verse, para poder dar una respuesta de fondo a esta primera censura sería necesario que la Corte se ocupara de corregir la demanda, procurando estructurar un cargo que no sea contradictorio y tratando de darle el desarrollo que corresponda al mismo, tarea que tiene vedada en virtud del principio de limitación. Otro aspecto en el cual también falla el casacionista es el relacionado con la demostración de la trascendencia del error que invoca, propósito para el cual debe tener presente si además de las pruebas criticadas existen otras que sirvan de sustento a la sentencia, pues en ese caso debe atacar todo el conjunto probatorio, ya que un ataque parcial es inocuo para efectos de lograr que se case el fallo.

En el caso que nos ocupa, el defensor centra su inconformidad en los reconocimientos en fila de personas practicados por la Policía Judicial, sin tener en cuenta que ante el Juzgado Cuarto Especializado, en diligencias adelantadas con los requisitos de ley, María del Carmen Cendales de Vacca y Ovidio Daza Hernández señalaron a LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ -la primera citada- "como uno de los tipos que estuvo en la finca el día de los hechos" (fl.89 Cdno. No.1), y -el segundo- "como la misma persona que los amenazó y tenía revólver el día de los hechos (fl.116 del mismo Cdno.).

Tampoco objetó las declaraciones bajo juramento rendidas por los agentes que participaron en la averiguación tendiente a identificar a los autores de los delitos cometidos contra la familia VACCA CENDALES, "quienes dan fé del reconocimiento espontáneo que desde un principio hizo DAZA GAMBA acerca de su papel en el reato y del señalamiento de los demás copartícipes del hecho", lo cual fue tenido en cuenta por el Tribunal en la sentencia impugnada.

Además, nada dijo el profesional sobre las pruebas de apoyo del fallo de primera instancia acogido por el Tribunal en plenitud, en lo que se refiere a la responsabilidad penal de RODRIGUEZ FLOREZ, y por tanto integrado a éste, en el que minuciosamente se estudió el abundante acopio de elementos de convicción que sustentan la condena. Por lo dicho, el cargo formulado por violación indirecta de la ley sustancial no prospera. b) CAUSAL SEGUNDA Para el censor la resolución de acusación se dictó por los delitos de SECUESTRO EXTORSIVO, HURTO y HOMICIDIO, mientras que en la sentencia se deducen agravantes específicos que nunca fueron siquiera reconocidos en los considerandos del pliego de cargos.

No obstante que el censor no precisa a cuáles circunstancias agravantes se refiere, al confrontar la sentencia con la modificación que en segunda instancia se le introdujo a la resolución de acusación, surge de modo evidente que respecto del homicidio la única causal de agravación que se imputó fue la del numeral 2o. del artículo 324, esto es, el haber sido "cometido con el propósito de asegurar la impunidad del delito de secuestro, por cuanto la víctima había reconocido a sus captores, y por ello, lo eliminaron para que no los delatara", mientras que en el fallo las agravantes aplicadas fueron la sevicia y el estado de indefensión, las cuales, si bien su deducción ha debido estudiarse en la calificación, al no haberse atribuído no podían tenerse en cuenta para señalar la pena.

Respecto a los delitos de secuestro extorsivo y hurto calificado y agravado no hay desarmonía, pues la decisión coincide con la acusación. En estas condiciones se casará parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar se dictará la de reemplazo, que consiste en tener en cuenta para la dosificación de la pena únicamente la causal de agravación deducida en el auto acusatorio, la cual se encuentra plenamente acreditada, dejando de contabilizar las que fueron aplicadas sin formar parte de la acusación. De esta manera, dada la gravedad y modalidades del hecho, el grado de culpabilidad que se deriva de ser un ilícito cometido en forma deliberada y debidamente preparada, asi como la personalidad especialmente perversa que observaron los autores, por razón del homicidio se fijará la pena en veintiún (21) años, a los cuales se sumarán los cuatro (4) años seis (6) meses correspondientes al secuestro extorsivo, para un total de veinticinco (25) años seis (6) meses de prisión. Los dieciocho (18) meses impuestos en las instancias por el hurto no se sumarán en razón a la prescripción de la acción penal. 3o.

DEMANDA A NOMBRE DE LUIS ANTONIO BOHORQUEZ UNICO CARGO. El casacionista afirma que la violación indirecta que acusa "proviene de la incursión en un ERROR DE HECHO MANIFIESTO, consistente en un "falso juicio de existencia", en virtud de que IGNORO la sentencia la configuración de una DUDA RAZONABLE Y MANIFIESTA en el haz probatorio recaudado, referido al aspecto específico de la responsabilidad en razón de la cual se realizaba el juicio de reprochabilidad".

Desde la presentación se advierte que el actor no tiene claridad sobre el reparo que pretende estructurar, pues el falso juicio de existencia hace relación a la apreciación de las pruebas, no a que no se haya reconocido la duda, pues esta es la conclusión a que se puede llegar luego del análisis y valoración de los elementos probatorios recaudados.

La confusión se hace más ostensible, si se tiene en cuenta que a renglón seguido dice que la duda surge de la precaria labor investigativa con miras al esclarecimiento de las circunstancias que rodearon los hechos, pues esa afirmación traslada el debate a un plano diferente al propuesto en el cargo, respecto al cual tampoco hace ninguna precisión. Ahora bien, en el desarrollo del cargo el censor sostiene que el fallador no valoró siquiera tangencialmente las siguientes pruebas: la versión de JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA, las diligencias de reconocimiento en fila de personas, los testimonios de ULDARICO ROJAS RODRIGUEZ, ULDARICO ROJAS ALVAREZ y OVIDIO DAZA HERNANDEZ.

Al respecto cabe anotar que no es cierto que las mencionadas pruebas no fueran apreciadas por el fallador, y basta leer el fallo para advertirlo, lo que ocurre es que se les dio un alcance y valor diferente al que pretende el defensor, razón por la cual en lugar de demostrar que fueron ignoradas, lo que hace es insistir en que la conclusión del sentenciador ha debido ser diferente a la que obtuvo.

La argumentación del demandante va dirigida a sostener que no se le ha debido dar credibilidad a la versión libre y espontánea de DAZA GAMBA, y en cambio sí ha debido otorgársele mérito al relato de su defendido, planteamiento que como tantas veces lo ha sostenido esta Corporación, consiste simplemente en anteponer el criterio personal respecto de un medio probatorio, al que en su momento tuvieron los juzgadores de instancia, alegación que no es de recibo en éste extraordinario recurso, porque la apreciación probatoria que contiene la sentencia de segunda instancia goza de la doble presunción de acierto y legalidad que solo puede quebrarse mediante la demostración de un error trascendente.

El Tribunal descartó de manera expresa la existencia de la duda y relacionó las pruebas sobre las que apoyó la decisión condenatoria, la mayoría de las cuales no fueron ni siquiera mencionadas por el actor, quien insiste en que la única fue el testimonio de DAZA GAMBA, dejando asi su reproche en forma parcial. En síntesis, el demandante no demuestra el falso juicio de existencia que aduce, y confunde la sustentación del recurso de casación con un alegato de instancia, razón por la cual el cargo no prospera.

Así las cosas las demanda está destinada al fracaso. 3o. Casación Oficiosa. Le asiste la razón al Ministerio Público al decir que la sentencia de primera instancia impuso como pena accesoria la suspensión de la patria potestad por el término de quince (15) años, y así fue confirmada por el ad quem sin que mediara una previa motivación en ninguno de los dos fallos, como corresponde de acuerdo con la ley.

En consecuencia, la Corte de acuerdo con las facultades otorgadas por los artículos 228 y 229 del Código de Procedimiento Penal, de oficio casara la sentencia en forma parcial para corregir el yerro, revocando la pena accesoria mencionada y haciendo extensiva la decisión a todos los condenados. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENAL-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero: Declarar la prescripción de la acción penal adelantada por el delito de hurto calificado y agravado.

Segundo: Casar parcialmente la sentencia impugnada, según el cargo de incongruencia formulado por el defensor del procesado LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ. Por extensión se aplicará la disminución de pena correspondiente a LUIS ANTONIO BOHORQUEZ. Tercero: Desestimar la demanda presentada por el defensor del procesado LUIS ANTONIO BOHORQUEZ.

Cuarto: Casar oficiosa y parcialmente la sentencia, para declarar que no hay lugar a la aplicación de la pena de suspensión de la patria potestad para ninguno de los acusados. Quinto: Como consecuencia de lo decidido en los numerales anteriores, las penas aplicables a los condenados quedan de la siguiente manera. Para LUIS HERNANDO BOHORQUEZ y LUIS FELIPE RODRIGUEZ FLOREZ, por los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo, VEINTICINCO (25) AÑOS SEIS (6) MESES DE PRISION, e interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años.

Para JOSE DE LA CRUZ DAZA GAMBA, por el delito de secuestro extorsivo, efectuado el descuento de la tercera parte por confesión, OCHO (8) AÑOS DE PRISION, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad. En cuanto a la condena en perjuicios, como quiera que no se atribuyó ningún valor por el delito de hurto, se mantiene sin ninguna modificación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretario � Rad.9014.Casación Luis F. Rodriguez � Rad.9014.Casación Luis F. Rodriguez �PÁGINA \* ARÁBIGO�43�