CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 112 (31-07-96) Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). VISTOS Decide la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado HECTOR EDUARDO MONTOYA ARISTIZABAL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquía confirmatoria en lo fundamental de la dictada por el Juzgado 2o. penal del Circuito de Rionegro, que lo halló responsable de un delito de homicidio agravado cometido en la persona de Jorge Adrian Severino Castrillón, condenándolo a purgar la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años y la obligación de pagar indeterminadamente un mil doscientos (1.200) gramos oro como perjuicios materiales y quinientos (500) gramos oro como perjuicios morales.
El Tribunal adicionó el fallo precisando que el pago de los perjuicios debía hacerse en favor de los herederos y/o representantes legales de la víctima; además, ordenó la compulsación de copias para investigar al procesado por un presunto delito de porte ilegal de armas y lo propio respecto a Carlos Pérez Moncada y Marco Darío Graciano Alvarez por el ilícito de falso testimonio.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el día 8 de febrero de 1992 siendo las 8:30 de la noche en el corregimiento de San Antonio de Pereira comprensión territorial del Municipio Antioqueño de Rionegro, después de culminado un encuentro de fútbol de la selección juvenil de Colombia, cuando el señor Oscar Jaime Severino Molina salió de su residencia en compañía de su hijo Jorge Adrían, menor de edad, hasta un local comercial, para comprar unos comestibles.
Cuando los citados regresaban a casa, donde los esperaban Margarita Yolanda Castrillón, madre del menor y su hermana Sandra Milena, éstas se percataron de la presencia del señor Eduardo Montoya Aristizábal quien se acercaba al mismo sitio por otra vía que comunicaba al lugar de residencia de Severino Molina, situación de la que no se habían enterado Oscar Jaime y su hijo Jorge Adrían.
En momentos en que el menor se adelantaba unos pasos de su padre para arribar a su residencia, se acercó el individuo señalado como HECTOR EDUARDO MONTOYA, y sin dirigir palabra alguna disparó en tres oportunidades contra la humanidad del joven quien cayó al suelo en forma inmediata y estando allí el agresor le propinó otros disparos produciéndose así su muerte.
Cuando el padre y la madre de Jorge Adrían, quienes presenciaron el hecho reaccionaron, lanzando voces de alerta y el señor Oscar Jaime Severino quiso enfrentárse al victimario, éste le hizo dos disparos para que no intentara perseguirlo y así continúo hasta una cuadra donde nuevamente le fué hecho otro disparo, teniendo que abandonar su intento por detenerlo.
ACTUACION PROCESAL Los avatares del proceso fueron sintetizados por la Delegada en su concepto: “Sirvieron de base para abrir investigación a la Juez Penal Municipal de Rionegro, el acta de levantamiento de cadáver y los testimonios rendidos ante la SIJIN por los familiares del occiso Jorge Adrian Severino Castrillón. Capturado HECTOR EDUARDO MONTOYA ARISTIZABAL y puesto a disposición de la funcionaria mencionada, fue vinculado mediante diligencia de indagatoria y afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva como posible autor del delito de homicidio (art. 323 C.P.).
El 28 de febrero de 1992, las diligencias fueron remitidas por competencia al Juzgado 62 de Instrucción Criminal del Carmen de Viboral, quien continuó la investigación, decretando su cierre en mayo 11, para luego calificarlo profiriendo resolución de acusación en contra de HECTOR EDUARDO MONTOYA ARISTIZABAL como autor del delito de homicidio agravado conforme la circunstancia del numeral 7 del artículo 324 del C.P. Apelado el calificatorio por el procesado y su defensor, fue desatado el recurso por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, confirmando la acusación. En la etapa del juicio, se practicaron las pruebas solicitadas por el defensor del procesado y algunas por la Fiscalía, dejando otras para el debate público.
Durante la audiencia el procesado manifestó saber quién es el verdadero autor de los hechos por los cuales estaba siendo juzgado, asegurando que guardó silencio al respecto por cuanto la persona que le había dado la información arriesgaba su vida si ello se hacía público, de paso peligrando la suya. Ante dichas revelaciones y a efectos de verificarlas, se recepcionaron a petición del Fiscal los testimonios de Adelina Quintero, Fanny Zuluaga, Miguel Antonio Gómez Giraldo, el de la Fiscal de la Unidad de Fiscalía de Rionegro, doctora Alicia Cadavid de Henao, el de Carlos Pérez Moncada quien manifestó saber quién era el autor material del homicidio de Adrian Severino y los de Marco Darío Graciano Alvarez y Hernando Ceballos, Inspector de Policía de Rionegro, prueba testimonial ésta que dio lugar a que el Fiscal acusador cambiara de opinión, solicitando en consecuencia, la absolución del procesado.
Culminada dicha diligencia el Juez Segundo Penal del Circuito de Rionegro dictó sentencia condenatoria en contra de HECTOR EDUARDO MONTOYA ARISTIZABAL, la que apelada por su defensor fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia con algunas adiciones.". LA DEMANDA Con fundamento en las causales tercera y primera, cuerpo final, el recurrente propone sendos cargos, el primero como principal y el segundo como subsidiario.
Primer Cargo: Considera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad al violarse los artículos 29 y 31 de la Carta. La inexperiencia de la funcionaria que actuó inicialmente como instructora es su primer argumento. Tildándola de aprendiz, dado que no era abogada y en el Juzgado del que provisionalmente se le encargó hacía poco ocupaba cargos subalternos, resalta la demora de cuatro días para indagar a su defendido, capturado sin orden de autoridad competente ni tampoco en estado de flagrancia, desoyéndose lo preceptuado por los artículos 334, 335, 339 y 394 inciso 2o. del C.P.P. anterior, y no aplicando el 409 del mismo estatuto.
Otras falencias pone de presente, achacables no solo a la funcionaria sinó también a la Policía Judicial, pues no ordenaron pruebas técnicas como la del guantelete de parafina para establecer si el procesado había disparado un arma de fuego en la noche de autos (art. 266 y ss C.P.P. anterior) prueba trascendental ante las reiteradas manifestaciones de inocencia hechas por el implicado, máxime cuando la única arma que se le había decomisado era un cuchillo.
Luego de recalcar sobre la captura ilegal de su representado advierte que la Policía Judicial no dio aviso inmediato al instructor ni tampoco en la primera hora hábil del día siguiente para que el juez asumiera el control y dirección de la investigación. También guardó silencio respecto del Ministerio Público y no se enviaron las diligencias al despacho judicial dentro de las 24 horas siguientes, ni el aprehendido fue puesto a su disposición dentro de los términos previstos en el artículo 394 del estatuto derogado.
Pese a ésto, la instructora no atinó a poner inmediatamente en libertad al capturado una vez tuvo en su poder el resultado de las pesquisas policiales, omitiendo el mandato del artículo 409 ibídem y, por el contrario, procedió a vincularlo al proceso mediante indagatoria, con auto de febrero 12 de 1992. El desconocimiento de estas formalidades, a su juicio, va en abierta contravía con un debido proceso, pues no se observaron la plenitud de las formas exigidas para ello.
En un segundo aparte pasa a destacar nuevas irregularidades, esta vez cometidas al momento de calificar el sumario por parte de una Juez de Instrucción Criminal encargada, que tampoco es abogada. Dictó en contra de su prohijado una resolución acusatoria cuando lo que procedía era una reapertura de la investigación para practicar las pruebas mencionadas en el mismo calificatorio.
Con esta actuación contrarió también el debido proceso, pues existían grandes dudas respecto al autor del homicidio. A continuación se refiere a las dos inspecciones judiciales practicadas durante el proceso. Sobre la primera señala sus resultados (imposibilidad de reconocer a una persona desde donde se encontraba la testigo Margarita Castrillón) de la omisión en que se incurrió al no anotar las distancias entre los testigos y el agresor.
Además, dada su tardía realización (3 meses después) no era posible esperar que los testigos actuaran espontáneamente. Cuanto a la segunda, advierte que no se avisó al Ministerio Público de su realización y no quiso el instructor establecer si era factible reconocer a una persona que aparece intempestivamente unos pocos segundos en el escenario de los hechos pues ya los peritos habían dictaminado que el atacante no tardó más de 2 o 3 segundos en hacer los 6 disparos, aparte de que con una mirada desprevenida hacia una persona que se encuentra casi a 4 metros de distancia es muy relativo saber si es posible o no distinguirla.
Pero también otras garantías fueron desconocidas en el decurso procesal: la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. Como prueba de su aserto transcribe apartes del calificador en el que se revelan las dudas que asisten al juzgador y los esfuerzos que habrán de realizarse en el período de pruebas del juicio para evitar "funestas injusticias".
Por tal razón, a su juicio resultaba absurdo expedir una resolución de acusación en tales condiciones, incertidumbres que crecieron aún más en la etapa de juicio. No empece que las pruebas practicadas a instancias del Ministerio Público señalaban como autor del homicidio a Silvio Osorno Franco, los falladores hicieron caso omiso de ello y optaron por resolver las dudas en contra del procesado, defendiendo con ahínco la inocencia de Osorno, y quebrantándose la referida presunción de inocencia, irregularidad que resalta aún más frente al pedido absolutorio de la fiscalía. Finalmente advierte que la sentencia recurrida violó la garantía consagrada en el inciso segundo del artículo 31 de la C.N..
Como el fallo de primera instancia fue recurrido únicamente por la defensa, no podía ordenarse compulsar copias para investigar a su prohijado por un presunto punible de porte de armas. Sobre este tópico no se dijo nada al resolver la situación jurídica ni al calificar el mérito del sumario por lo que no puede ahora, extemporáneamente, ordenar una investigación contra quien apenas se le encontró un cuchillo en su poder.
Si oportunamente el Estado no inició la acción quiere decir que este momento procesal ha perdido toda autoridad para hacerlo. Pero aún partiendo de la posibilidad de que este punible fuese susceptible de investigación, habría que concluir que en el curso del proceso se transgredió el principio de legalidad de la jurisdicción pues dadas las características del arma que le quitó la vida a la victima, es de uso privativo de las Fuerzas Militares.
La competencia para conocer de este punible se encuentra asignada a los jueces regionales. De esta conducta, en conexidad con el homicidio no podía conocer el juez del circuito, originándose con ello una nulidad de carácter absoluto que torna en inválido todo lo actuado dentro del proceso. Por consiguiente, solicita de la Sala declarar la nulidad de todo lo actuado y ordenar la devolución del expediente a la Fiscalía con el fin de que reponga el procedimiento en forma íntegra ya que las anomalías vienen desde el día de los hechos.
Como consecuencia de lo anterior pide igualmente se le conceda la libertad a su defendido, restableciéndole de esta manera las garantías violadas. Segundo cargo: Lo eleva, de manera subsidiaria, con fundamento en la causal primera de casación por haber incurrido la sentencia impugnada en una violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de hecho en la apreciación de determinadas pruebas, violando los artículos 273, 294, 247 del C.P.P., lo que condujo a la vulneración de los artículos 323 y 324-7 del C.P..
Según su parecer, el Tribunal ignoró la declaración de Adelina Quintero, de trascendental importancia por tener íntima conexión con los testimonios de los parientes del occiso (Margarita Castrillón de Severino y Sandra Milena Severino Castrillón) quienes tuvieron plurales intervenciones en el proceso, omitiendo el fallador el análisis de algunas de ellas.
De igual manera señala como inadvertido el concepto técnico dado por los peritos en la inspección judicial. A continuación se refiere en detalle a los referidos testimonios y destaca que las deponentes tuvieron ocasión de ver su poderdante minutos antes cuando le fue a cobrar un dinero a Adelina Quintero; sin embargo, ni Margarita Castrillón ni Sandra Milena Severino recuerdan los rasgos principales de su fisonomía, aspecto que fue ignorado por el fallador al momento de evaluar sus palabras.
En lo que se refiere a Adelina cuya versión sólo fue recogida en la audiencia pública, es enfática en afirmar que en la noche de autos el procesado no fue a su casa sino otro celador de nombre Miguel Antonio Gómez Giraldo. Ello es indicativo de que tanto Margarita como Sandra Milena incurrieron en un primer error de percepción al confundir a los dos celadores.
Luego recuerda las premisas en que se basó la acusación (Montoya estuvo cobrando 5 minutos antes donde Adelina; Héctor es el celador: luego él es el homicida), señalando como falsa la primera de ellas, producto del poco trato que tenían los testigos con el imputado, a quien por lo que no tenían presente sus facciones amén de que solo tuvieron la imagen del agresor durante un cortísimo espacio de tiempo.
Recuerda al respecto que, según los peritos, el homicida sólo tardó unos cuantos segundos en el lugar, tiempo suficiente para efectuar los disparos y emprender la huida. Ello, unido a la fuerte emoción que produce un hecho de tal naturaleza, provocó este fatal error de las declarantes. Al eludir el estudio del testimonio de Adelina Quintero el fallador transgredió el artículo 294 del C.P.P..
También violó el artículo 273 al no tomar en cuenta el concepto pericial rendido durante la inspección judicial en el que se calculó en 2 o 3 segundos el tiempo que necesitó el agresor para disparar los 6 tiros contra el occiso. De contera también violó el artículo 247 de la misma obra que obliga a dictar sentencia condenatoria sólo cuando obre en el proceso prueba conducente a la certeza del hecho punible y acerca del responsable de él. Estas probanzas ignoradas llevaron al sentenciador a formarse un falso juicio de existencia sobre la responsabilidad del encartado, haciendo posible la expedición del fallo en su contra.
Por tales razones solicita de la Corte casar el fallo impugnado y dictar en su lugar uno de carácter absolutorio. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL En lo que se refiere al cargo principal lo critica por ser antitécnico y contradictorio no solo porque el actor presenta una mezcla de indiscriminadas causales de nulidad sino también porque sus argumentos corresponden a otros motivos diferentes de casación, y por lo mismo exigentes de un cargo independiente.
Es así como en la misma censura, so pretexto de una violación a los artículos 29 y 31 de la Carta, el censor alega violación al debido proceso, al derecho de defensa, desconocimiento del principio de favorabilidad y eventualmente una posible incompetencia judicial. Respecto a la vulneración del debido proceso la delegada advierte que el censor no hace el menor esfuerzo de demostrar la importancia de estas falencias, quedando en el mero enunciado su inconformidad.
Así, cuando critica el rol de las funcionarias que resolvieron la situación jurídica y calificaron el mérito del sumario por carecer del título de abogados, su observación es a todas luces intrascendente por cuanto dichas personas se encontraban autorizadas por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales gracias a la figura legal del encargo.
Lo propio puede decirse de la captura del implicado ya que su situación era de flagrancia puesto que no sólo fue visto e identificado por los familiares del occiso cuando estaba cometiendo el ilícito. En lo que tiene que ver con el trámite dado a la fase inicial del proceso, tampoco la Delegada encuentra que le asiste razón al recurrente ya que de acuerdo con el artículo 72 del C.P.P. de 1987, ante la falta de juez de instrucción criminal en el lugar del ilícito le asistía obligación al juez penal municipal de avocar de inmediato la investigación mientras lo podía hacer el juez correspondiente.
En el presente evento, recuerda el Ministerio Público, la investigación la inició la Juez Penal Municipal el primer día hábil siguiente al de los acontecimientos. Como acaecieron el día sábado, solo podía iniciar la investigación el siguiente lunes, es decir, el 11 de febrero de 1992. Tampoco le encuentra razón en lo atinente a la violación del derecho de defensa por la no práctica de la prueba del guantelete y las omisiones que pone de presente en las inspecciones judiciales.
Respecto a la primera advierte que se trata de una prueba de descarte que no aparece en este caso como imprescindible ya que la responsabilidad de Montoya se acreditó con suficiencia por otros medios probatorios (testimonios de la familia Severino y vecinos del lugar). Cuanto a las distancias que no se tomaron en la primera inspección, la Delegada le recuerda que esta omisión se llenó con la segunda.
Respecto a la ausencia del Ministerio Público, el colaborador pone de presente que el auto que la ordenaba fue notificado personalmente al personero, amén de que su asistencia no es obligatoria. Respecto a la negativa del funcionario de constatar personalmente si era factible o no reconocer a una persona que aparece intempestivamente por unos pocos segundos, el Ministerio Público resalta el tino y la prudencia de la juez al negar el pedimento pues ello sería comprometer su criterio por adelantado, amén de que con ese fin se trajeron los peritos de rigor.
Luego se dedica a responder la alegación elevada en torno a la presunción de inocencia, advirtiendo el yerro del actor pues el lugar para predicarla es la causal primera. Igual suerte le cabe a la presunta violación al artículo 31 de la Carta pues como la Sala ha advertido debe alegarse como violación directa de la ley sustancial. No obstante, advierte que el alcance que le da a esta norma no es el correcto pues la compulsación de copias para investigar un delito no significa agravar la situación del sindicado pues la norma constitucional hace referencia al incremento injustificado de la pena impuesta al caso que en la sentencia se juzga.
En lo referente a la supuesta incompetencia, la Delegada llama la atención del recurrente para desbordar su labor defensiva pues de hacerle eco a sus palabras, se estaría agravando la situación del encartado ya que el porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares conlleva una pena mayor que el simple porte. Ello demuestra la absoluta carencia de interés para recurrir en este aspecto pues mal hace el defensor en buscar una nulidad aún a costa de perjudicar los intereses de su cliente.
Respecto al cargo subsidiario la delegada tilda de parcializadas sus palabras pues omite el verdadero contenido y alcance de las apreciaciones dadas en la sentencia. Es cierto, admite, que en el fallo de segunda instancia no se mencionó el testimonio de Adelina Quintero. No obstante, teniéndose en cuenta la unidad inescindible que existe entre las sentencias de primera y segunda instancia en todo lo que el superior no refute expresa o tácitamente, se observa que en el fallo del inferior no solo se tuvo en cuenta la citada versión sino que de igual manera se le dio plena credibilidad aunque consideró que esta sola prueba no desvirtuaba de por sí las acusaciones que de manera enfática y directa señalaban a MONTOYA ARISTIZABAL como el autor del homicidio.
Igualmente analizó lo dicho en las inspecciones judiciales sobre el tiempo que demora una persona en efectuar los seis disparos y la factibilidad de identificar al autor de ellos. "Además, si como se ve, el libelista no alude a las demás pruebas analizadas en la sentencia como demostrativas de la responsabilidad penal de MONTOYA ARISTIZABAL, tales como el testimonio de Oscar Jaime Severino, Miguel Antonio Gómez, Ana González viuda de Cardona y Darío Alfonso Arroyave, entre otros, el primero de manera directa, y los siguientes de manera indirecta, aquella permanece incólume." Por tales razones solicita no casar el fallo impugnado.
LA CORTE Primer cargo: Variados son los temas que acomete el censor en este primer ataque. Ausencia de un examen global de la realidad procesal, presentación contradictoria de sus razonamientos, incluso ausencia de interés para recurrir al proponer de soslayo una decisión más gravosa para los intereses de su cliente, son, todas a una, las características que clasifican este reproche.
Tal mixtura de asuntos imponía la separación de todos ellos en cargos diferentes, pues cada cual posee su propia naturaleza, diferentes alcances y, por ende, su particular manera de alegación. No obstante su mezcla indiscriminada, que le resta claridad al pensamiento del actor, la Sala procederá a responder una a una las inquietudes presentadas a su consideración. En primer momento anuncia la inobservancia de formalidades sustanciales y se espera que sus esfuerzos se dediquen a su cabal demostración. Sin embargo, causa desconcierto cuando inicia su exposición descalificando a los jueces que instruyeron y calificaron el sumario.
De ambas resalta el carecer del título de abogadas y de la primera en especial llama la atención sobre su inexperiencia, haciendo posible que la investigación se enrutara por un camino equivocado. Ignora la Corte qué persigue el censor con estos argumentos, pues la situación que plantea no es causal de nulidad dado que la ley permite, por encargo, que una persona carente de título profesional pueda reemplazar al titular de un despacho judicial durante un corto lapso, todo ello conforme a un sistema reglado y permanente, propio de las normas sobre administración del régimen de personal y de carrera de la Rama Jurisdiccional, con lo que se garantiza el principio del juez natural y se superan las posibilidades de la designación ad hoc.
Si ello es así. la llamada de atención que hace el censor sobre el particular no tiene razón de ser salvo que se trate de un simple comentario al margen, inane por demás. Continuando con el recorrido argumental, la censura aborda la demora habida para indagar al procesado (el hecho criminoso acaeció en febrero 8 de 1992 y sólo se le indagó en febrero 12) a la par que denuncia su captura con violación de las garantías constitucionales ya que no existía una orden de captura en su contra ni se encontraba en estado de flagrancia. Sobre lo primero debe advertirse que los hechos sucedieron en la noche del 8 de febrero, produciéndose su captura cerca de la medianoche, quedando a primera hora del día siguiente a disposición del inspector de policía de Rionegro, quien luego de recibirle la declaración a un hermano del occiso envió las diligencias el lunes 10 al Juzgado Penal Municipal quien, al día siguiente lo recibió (fl.10) abriendo la investigación. Como quiera que no existía en el municipio juez de instrucción criminal, de conformidad con el mandato del artículo 72 del C.P.P. de 1987, vigente para la época en que sucedieron los hechos, era obligación del juez penal municipal avocar el conocimiento de la investigación hasta tanto lo pudiera hacer el juez competente.
Como bien se observa, la investigación en sus inicios fue adelantada con diligencia y buen cuidado. Teniendo en cuenta que los hechos sucedieron en las últimas horas del sábado 8 de febrero, la policía judicial recibió dos testimonios y puso de inmediato las diligencias y el encartado a disposición del inspector de policía el domingo 9. El lunes 10, primer día hábil después de ocurridos los hechos, el funcionario dispuso remitir el expediente al juzgado penal municipal recibiéndose efectivamente el martes 11, procediéndose de inmediato a la apertura de la investigación, ordenando la injurada de Montoya al día siguiente, es decir, el martes 12, cumpliéndose efectivamente en la misma fecha.
Así las cosas, en la medida de lo posible los términos fueron observados sin generarse irregularidad sustancial del debido proceso. Además, las tachas a la captura del procesado, habrían tenido un ámbito de discusión propio para la búsqueda del restablecimiento de la libertad, tanto en las instancias como por fuera de ellas a través de las acciones pertinentes, sin que sea la casación el momento procesal oportuno para discutirla, como que en ella se ataca la legalidad de la sentencia en alguno de los aspectos establecidos por la ley como causales del recurso extraordinario.
Y, lo ha precisado la Corte, violaciones del tenor de las alegadas, no tienen la virtualidad de invalidar el juicio. Hasta aquí la regla general del escrito es la mera enunciación de las irregularidades sin mostrarle a la Corte su trascendencia en el resultado final del proceso. Tal simpleza argumental prosigue cuando trata sobre la omisión en practicar la prueba del guantelete de parafina.
Simplemente asevera que con ella se podía establecer si el sindicado había disparado o no un arma de fuego, " prueba esta que adquiría dimensiones trascendentales ante las manifestaciones de inocencia del procesado y ante el hecho cierto de que al ser capturado lo único que se le decomisó fue `un cuchillo' ". Aunque la probanza en mención deja que desear por no ser “necesaria”, lo que ha hecho posible que en los últimos tiempos se haya visto relegada por otros medios más confiables, podría considerarse de alguna importancia en ausencia de otros medios probatorios.
Sin embargo, como ya se vio en su momento, existían testimonios contestes, enfáticos y claros, proporcionados por testigos presenciales de los acontecimientos, que señalaban al celador como responsable del homicidio. El móvil del crimen se atribuía a la negativa de la familia Severino de pagarle al sindicado sus servicios de vigilancia. La capacidad de estas evidencias le hacían perder importancia a la de suyo disminuída prueba del guantelete.
No haberla practicado, por consiguiente, no afectó en manera alguna el derecho del procesado. Ahora, en lo que tiene que ver con la queja elevada en torno a la resolución acusatoria, la Sala no entiende el alcance de la impugnación. Aduce en primer término la carencia de título profesional respecto de la juez que la dictó. Esta protesta, ya se advirtió renglones atrás, no tiene razón de ser, pues simplemente se estaba frente a un reemplazo transitorio del titular del despacho, permitido por la ley a través de la figura jurídica del encargo.
De otra parte, el que se dicte el vocatorio a juicio cuando la realidad probatoria demandaba una reapertura de la investigación, no se constituye sino en una apreciación personal, ajena al recurso extraordinario que no fue instituido para terciar en favor de hipótesis o interpretaciones personales sino para establecer si el fallo no encuentra respaldo en la realidad procesal y la normatividad vigente, caso en el cual se casa con el fin de corregir el entuerto.
El tema siguiente que trata el quejoso se refiere a las inspecciones judiciales. Aquí es ostensible no solo su exagerado rigorismo sino también el aislado estudio de dichas piezas procesales y el desconocimiento de la técnica porque tales yerros debían discutirse en principio por la vía de violación indirecta. En cuanto a lo segundo, critica a la primera inspección por no haber tomado las distancias entre los testigos y el agresor; esta omisión, sin embrago, fue remediada en la segunda inspección, lo que demuestra la falta de atención al estudiar el proceso.
Ahora, lo relativo a la queja elevada acerca de la segunda inspección judicial cuya realización no se informó al Ministerio Público, tampoco tiene razón de ser. Tanto el fiscal delegado ante el despacho judicial como el defensor del procesado (fls. 166 y 167) solicitaron al unísono su práctica. Al pedimento atendió el juez del conocimiento ordenado su realización auto de seis de octubre de 1992, cuya notificación se hizo debidamente al fiscal, al Personero Delegado en lo Penal, al procesado y por estado, según constancia que obra a folio 169.
Su inasistencia, por consiguiente, no obedeció a falta de información, la que de todas maneras no vicia la actuación pues su presencia no tiene carácter obligatorio. También es objeto de descalificación la negativa del funcionario a constatar personalmente si era factible reconocer o no a una persona que aparece intempestivamente y por unos pocos segundos en el lugar de los hechos.
No obstante, como lo recuerda la delegada, la actitud del funcionario se debió a la prudencia y ponderación que le merecía la diligencia misma y su actividad como funcionario judicial encargado de estudiarla y evaluar en su oportunidad. Por ello, antes de tomar partido en uno u otro sentido, depositó el encargo en manos de los peritos traídos para responder a este interrogante.
De lo contrario, " sería comprometer el criterio del Despacho quien tiene que guardar absoluta imparcialidad y a fin de evaluar todas las pruebas allegadas al proceso ". (cfr. fls. 219 y ss). De todas formas, el punto propiamente no era de aquellos para los cuales procede esa clase de diligencias porque allí lo que se busca es constatar de manera directa aspectos objetivos del lugar o de los hechos y no adelantar precisamente las conclusiones que serán objeto de la sentencia y de la crítica probatoria.
Otra inquietud del casacionista versa sobre una violación a la presunción de inocencia y al in dubio pro reo, citando al efecto la resolución de acusación en la que se advierte que aún existen circunstancias que se deben dilucidar para evitar funestas injusticias, y apoyándose en la petición de la fiscalía que solicita la absolución del encartado.
Como se ve, el censor equivoca la vía de su alegación pues, como recientemente lo ha aclarado la Sala, el lugar natural para elevar tal impugnación es la causal primera, bien por violación directa (el censor admite la duda y sin embargo condena) o por violación indirecta, dependiendo si el error en la apreciación probatoria proviene de un error de hecho o de derecho.
Lo propio debe predicarse respecto a la presunta violación del artículo 31 de la Carta, ya que la alegación debe hacerse en el ámbito de la causal primera, por tratarse de una violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente. De todas maneras, tampoco una presentación adecuada le hubiera reportado el éxito esperado. No tiene en cuenta el censor que el precepto constitucional prohíbe agravar la situación del procesado respecto de la pena impuesta en el proceso por el cual se le juzga.
La compulsación de copias para investigar otro proceder delictivo, por consiguiente, escapa a esta previsión. Ni siquiera tendría cabida una argumentación en torno a una posible suma aritmética de penas en el evento de que el segundo proceso terminara en forma desfavorable para el sindicado pues, como tinosamente lo advierte la Delegada " en tratándose de delitos conexos fallados separadamente opera la acumulación jurídica de penas, que se guía por los parámetros de la dosimetría penal en el caso de concurso (art. 505 C.P.P., modificado por el artículo 60 de la Ley 81/93).
Lo que también significa que ese rompimiento de la unidad procesal, tampoco por esa vía genera nulidad.". Finalmente, la Sala rechaza enfáticamente el razonamiento final del casacionista quien, sin reparar en las implicaciones que su mandato conlleva, propone en contravía a lo ha dicho anteriormente, una presunta incompetencia del juez, pues, a su modo de ver, el arma que probablemente portaba su defendido era de uso privativo de las Fuerzas Militares por lo que su juzgamiento por fuerza debía haberse realizado por los jueces regionales.
Tal pedimento implicaría una manera de agravar la pena a su defendido pues esta clase de ilicitud conlleva una punibilidad mucho mayor. Con dicha solicitud rebasa la órbita de su encargo, perdiendo con ello el interés para recurrir. El reproche no prospera. Segundo cargo. Este segundo ataque, elevado en forma subsidiaria, tampoco tiene vocación de prosperidad.
Olvidando que las sentencias de primera y segunda instancias conforman un todo inescindible en aquello que el superior no hubiese hecho objeto de modificación, señala el censor un error de hecho por falso juicio de existencia al no tenerse en cuenta el testimonio de Adelina Quintero. Sin embargo, sus palabras fueron materia de la atención debida por el a quo, a quien no solo le sirvió como elemento de juicio más para fundamentar su decisión, sino como testimonio idóneo, al que le dio su mayor credibilidad.
Si al final se descartó que el sindicado hubiera estado minutos antes del suceso criminoso en casa de esta deponente, tal situación no alcanza a favorecerlo en grado sumo dado el vigor de la prueba testimonial que, evaluada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no dejaba dudas sobre su calidad de autor del homicidio investigado. Pero su inconformidad en este terreno también abarca la segunda inspección judicial en la que se noticia del escaso tiempo empleado por el homicida para perpetrar el crimen.
Este aspecto, según sus palabras, se omitió en el análisis del fallo. No obstante la providencia en mención fue prolija sobre el particular. Basándose en el croquis elevado en ella y aceptando que tan solo dos bombillos alumbraban el lugar, advierte que su luz permitía ver con claridad el rostro del celador, cuyo oficio y presencia no condujeron a despertar sospechas en los interrogantes de la familia Severino. Así mismo, pone de presente el resultado adverso a los intereses del procesado " cuando se pudo establecer que, todavía a cuatro metros, desde donde se dice disparó el atacante al joven SEVERINO CASTRILLON, bien puede reconocer perfectamente las facciones del rostro de una persona, con mayor razón a más corta distancia.".
Tampoco prospera el ataque. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Cúmplase y Devuélvase al Tribunal de origen FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA LUIS BERNARDO ALZATE GOMEZ Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � CASACION.
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