Sentencia casación 9001 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 133 Santafé de Bogotá, D.C., septiembre trece (13) de mil novecientos noventa y cinco (1995). V I S T O S: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado FREDY HERNAN ARIAS PATIÑO en contra del fallo proferido por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 10 de agosto de 1.993, por medio del cual le impartió confirmación al de condena que en primera instancia emitiera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello el 8 de junio de ese mismo año, providencia esta que impone al acusado la pena principal de 10 años de prisión al encontrarlo autor del delito de homicidio cometido en la persona de Luis Carlos Yarce Castaño. H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1.- El 15 de noviembre de 1.987 en el barrio Buenos Aires de la población de Bello, a eso de las 4.30 de la tarde se suscitó un enfrentamiento entre Luis Carlos Yarce Castaño y FREDY HERNAN ARIAS PATIÑO, cuando Francisco Javier Henao Cardona -acompañante del último de los nombrados-, lanzó un envase de cerveza al sitio donde se encontraba el hoy occiso, quien de la misma forma respondió a la agresión. Luego Luis Carlos caminó hacia la mitad de la vía y FREDY HERNAN se dirigió a él portando una navaja, desafío que en principio Yarce Castaño evadió retirándose unos treinta metros, siendo perseguido y alcanzado por FREDY HERNAN.
Yarce reaccionó lanzándole un puntapié y golpes de mano a su oponente, pero de éste recibió tres heridas que obligaron su tras�ladado a la Policlínica Municipal, donde más tarde se produjo su deceso. 2.- Las primeras diligencias investigativas fueron adelantadas por el Departamento de Seguridad y Control del municipio de Bello y la Inspección Tercera Per�manente que llevó a cabo el levantamiento del cadáver, colocando a disposi�ción de las autoridades a Francisco Javier Henao Cardona quien fuera retenido el 25 de noviembre.
Con base en esta actuación el Juzgado 97 de Instrucción Criminal ordenó la apertura de la instrucción y oyó en diligencia de indagatoria al aprehendido, absteniéndose de proferir en su contra medida de aseguramiento. De la versión rendida por Henao surgió mérito para vincular al proceso a FREDY HERNAN ARIAS PATIÑO, quien se presentó voluntariamente ante el despacho donde se le oyó en indagatoria y se resolvió su situa�ción jurídica con medida de aseguramiento de detención preventi�va.
El mérito sumarial se calificaría en su oportunidad con resolución de acusación por el delito de homici�dio en contra de FREDY ARIAS, al tiempo que Francisco Javier Henao Cardona resultó exonerado, determinación que mereció revisión por vía de apelación, dando lugar a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín le impartiera confirma�ción. Las diligencias pasaron al Juzgado Trece Superior de la misma ciudad donde el 9 de agosto de 1.988 se emitió auto de control de legalidad, pero luego de adelantada la etapa de la causa con la integración e intervención del jurado de conciencia, el primer veredicto se declaró contrario a la eviden�cia de los hechos mediante inter�locutorio del 18 de julio de 1.989.
La nueva diligencia de audiencia se vino aplazando hasta la entrada en vigencia del Decreto 2700 de 1.991 en que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello avocó el conocimiento del asunto, siendo ya el 29 julio de 1.992. Reanudada la actuación y surtido el debate público sin la intervención del jurado, el fallo de primera instancia se produjo con los resultados conocidos, mereciendo su impugnación por vía de alzada, y en contra de la sentencia confirmatoria proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín se vino ahora a interponer el recurso extraordinario de casación del cual se ocupa en esta ocasión la Sala.
L A D E M A N D A: Sin precisar la causal ni la manera como se incurrió en el error que acusa, el casacionista hace la enunia�ción de dos cargos a saber: el primero por error en la aprecia�ción de las pruebas, lo que llevó al juzgador a la indebida aplicación del artículo 323 del Código Penal, dejando de aplicar el artículo 325 ibídem, lo mismo que el artículo 60 del Código Penal en lo atinente al estado de ira y de dolor en favor del procesado.
Y el segundo por la causal tercera de casación, dado que en la primera audiencia de juzgamiento el jurado de concien�cia había declarado no respon�sable al acusado, lo que al ser desconocido en la segunda vista, donde se prescindió de la intervención de ese órgano para proferir en su contra sentencia de condena, genera nulidad. Para fundamentar el primer cargo dice que el Juzgador erró en la apreciación de las pruebas derivando la intención homicida de la sola acta de necropsia.
Ante la presencia de una herida de carácter mortal se recurrió en apoyo de la condena a un fallo de esta Cor�poración donde se dijo que pese a la existencia de una lesión singular, no era dable descartar la ausencia de la intención homicida, pero esa regla no podía pretenderse aplicable a todos los casos, porque "ni la unidad, ni la pluralidad del golpe, pueden de por sí, sin el análisis de otras circunstancias, ser asumidas ciegamente como elementos decisivos para negar o afirmar el fin de matar ".
De otra parte, en apreciación que no compar�te, el fallo simplemente consideró que la conducta homicida se desplegó con el fin de cobrarle al ahora occiso el lanzamiento de una botella sobre el acusado. Estima así mismo que la sentencia debió deducirle al acusado una responsabilidad a título de homicidio preterintencional, y que los Juzgadores incurrieron en una equivocada valoración probatoria respecto del dictamen forense y de las conclusiones consignadas en ese concepto científico.
Debió tomarse en cuenta que se dieron varias lesiones, pero que sólo una tuvo la entidad de mortal, lo que ameritaba un análisis más profundo de la realidad procesal, máxime cuando el proceso ofrece múltiples testimonios que predican el estado agresivo y violento del occiso en el momento de los hechos, cuyo ánimo al parecer se encontraba enervado por el consumo de estimulantes tal como lo declara su hermana.
Con exclusivo fundamento en el resultado, el Tribunal llegó a presumir la existencia del dolo sin entrar a demos�trarlo con base en los medios de prueba existentes dentro del infor�mativo. Tampoco se le dio al dictamen médico-legal ni a la prueba tes�timonial el alcance que les correspondía como realidad buscada por el agente, la cual no era otra que la de producir una lesión, tal como lo expresara el acusado en su injurada, en contra de cuya manifestación no debió contraponerse prueba alguna.
En esas con�diciones, el hecho correspondería al delito de homicidio previsto en el artículo 325 del Código Penal, ya que a ARIAS le era imposible medir que al dirigir el golpe en dirección de la zona anatómica tocada, fatal�mente le fuera a producir la muerte a Yarce. Si solo se atiende a ese resultado final, añade, se estaría sancionando la proscrita respon�sabilidad objetiva.
La equivocación de los Juzgadores, continúa, conllevó la aplica�ción indebida del artículo 323 del Código Penal, y la correlativa falta de aplicación del artículo 325 ibídem. De otra parte, la sentencia dejó de reconocerle al condenado la diminuente prevista en el artículo 60 del mismo ordenamiento, la cual fuera solicitada tanto por el Fiscal del Tribunal en su concepto, como por el Fiscal que intervino en la diligencia de audiencia pública con intervención del jurado de conciencia. Ambos funcionarios admitieron el estado emocional del acusado en razón a la actitud agresiva y altanera de Yarce, así como en razón a la injusta provoca�ción que mediante la exigencia de dinero aquella tarde la víctima le hiciera al procesado, mediando los epítetos desobligantes e inaceptables endil�gados, cuyas expresiones refirió uno de los declaran�tes.
En el segundo cargo asegura el impugnante que el proceso se halla viciado de nulidad por cuanto para el momento de la ocurrencia del hecho, el ordenamiento procesal tenía es�tablecido el juzgamiento a través de la intervención de un jurado de conciencia a cuyo imperio se sometió al acusado, siendo dentro del mismo declarado no responsable.
Al ser decretada la contraevidencia por el Juzgador de primer grado, siendo ese procedimiento en criterio del casacionista el más favorable a los intereses del imputado, la nueva diligencia de audiencia pública debió adelan�tarse: "mediante la convocatoria de otro jurado de conciencia, cuya respuesta ya sí sería defini�tiva, pero dicho trámite no fue adelantado y el juzgamiento que se hizo con ausencia del jurado popular, para unos actos ejecutados bajo la vigencia de un ordenamiento que así lo disponía, quebrantó la legali�dad y el debido proceso así como la garantía constitucional del Art.26 de la Carta Magna vigente para esa época, y que en la actual, reproduce el Art. 29.
Es cierto que las leyes concer�nientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, pero, como lo advierte el Art. 40 de la ley 153 de 1.887, los "términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Ha resultado entonces anómalo el juzgamiento de esa causa iniciada bajo un ordenamiento procesal y agotado bajo otro sustancialmente diferente, y quedó entonces, sin resolverse, mediante nueva audiencia con jurado de conciencia, lo ati�nente a la contraevidencia planteada por el juzgado trece superior de Medellín en ese entonces.
Resultaba de todas formas, más favorable ese juzgamiento bajo esa modalidad del jurado popular, máxime que ya éste había intervenido y era menester bajo dicho ordenamiento procedimental agotar el proceso.". Para el censor esa segunda y definitiva audiencia pública mediante la cual debía definirse el asunto no se agotó, ni se le dio aplicación a lo dispuesto sobre el parti�cular en el nuevo Código que había entrado en vigencia, porque allí se con�templaba la modalidad del jurado técnico o especiali�zado, que posteriormente fue dejado de lado para el delito de homicidio debido a una conclusión jurispruden�cial.
La alegación remata solicitando que con fundamen�to en lo anterior�mente expuesto, entre la Corte a subsa�nar los errores advertidos, y como consecuencia case la sentencia censurada. C O N C E P T O D E L P R O C U R A D O R: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal atiende el orden de prioridades que suscitan los dos cargos propuestos y como consecuencia inicia su concepto refiriéndose a la nulidad propuesta por violación a los principios de legalidad y del debido proceso, así esta no hubiera sido formulada en primer término. Es así como al reparo de no haber concluido la causa con la intervención del jurado de conciencia o cuando menos con participación del jurado de derecho le replica que aún cuando el trámite del presente proceso se hubiese iniciado bajo la vigencia del Decreto 050 de 1.987, ya con la expedición del artículo 37 del Decreto 1861 de agosto 18 de 1.989 se habían derogado en su integridad las normas que contenían la figura del jurado de concien�cia (artículos 504 al 534).
De otra parte, la audiencia con la interven�ción del jurado de concien�cia se inició el 11 de julio de 1.989 y a su culminación se declaró la contraevidencia del veredicto por el Juzgado Trece Superior. Ese despacho convocó para el 8 de agosto siguiente el nuevo sorteo de jurado pero en esa oportuni�dad no concurrió el fiscal por hallarse amenazado de muerte, según constan�cia que obra a folio 154 vuelto.
Como quiera que la actuación procesal se mantuvo inactiva desde ese entonces y hasta el 29 de julio de 1.992 cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 2700 de 1.991, la Delegada impulsó el respectivo aviso de infracción con fines disciplinarios, pero a su vez advirtió que de ninguna manera auspiciará el éxito de la petición del casacionis�ta encaminada a la aplicación ultractiva del Decreto 050 de 1.987 so pretexto del principio de favorabilidad, ya que se trata de la ritualidad de un proceso adelantado con apego a los derechos sustan�ciales del acusado, y por lo mismo le corresponde la aplicación inmediata de las normas procesales señaladas en el Decreto 2700 de 1.991.
Si se tratara del principio de favorabilidad, la suposición a priori de que el jurado favorecería los intereses del defendido no constituye fundamento jurídico, sino una hipóte�sis de difícil comprobación. En ese evento le era indispensable señalar y demostrar al recurrente las normas in�debidamente aplicadas, así como aquellas que debieron adoptarse en su lugar.
Con relación al artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 que consagra la culminación de las actuaciones y diligen�cias bajo los parámetros de la ley vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos recuerda que la jurispru�dencia ha precisado que en tratándose de audiencias con interven�ción del jurado de conciencia, ello solo es predicable respecto de aque�llas cuya celebración se estuviera llevando a cabo efectivamente; pero no en relación con las que el trámite apenas se hubiera ordenado, y se encontrara pendiente su realización. Y en lo atinente al jurado de derecho que apareciera inicial�mente en el Decreto 2700 de 1.991 se atiene a su declaratoria de incons�titucionalidad por vía de excepción según el pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatu�ra, lo que impidió la conformación de las listas de las personas que lo integrarían.
De otra parte, el casacionista olvidó que en esta sede extraordinaria es necesario cuando se invoca una causal de nulidad, no solo predicar una incorrección, sino además entrar a precisar y demostrar la incidencia de la irregu�laridad en la decisión tomada en la sentencia; pues, los simples errores incapaces de trascender en la determinación final resultan inapropiados para fundamentar esta clase de censura.
Siendo que en el presente asunto no se vislumbra nulidad alguna, la Delegada sugiere su deses�timación. Abordando los otros dos cargos formulados al amparo de la causal primera, dice del primero el Procurador que el casacio�nista incurre en graves omisiones que hacen antitécnica su formulación, pues siendo que al parecer su inquietud tendría que ver con el error de hecho por falso juicio de iden�tidad, el argumento utilizado se encamina a cuestionar el valor probatorio otorgado por el sentenciador al protocolo de necropsia, desviando así la propuesta a otra forma de error, el de derecho por falso juicio de convicción, lo cual constituye una equivocación insal�vable ante la prohibición existente de formular dentro de un mismo reproche y simultáneamente cargos excluyentes.
Además de estos yerros, el libelista incurre en otros, como es su pretensión de hacer valer sus opiniones subjetivas sobre las del fallador, y su insistencia en un falso juicio de convicción al anotar que debió valorarse con mayor profundidad lo relacionado con las varias lesiones, cuando sólo una fue la causa de la muerte. Yerra igualmente al referir a los testimonios en relación con la conducta del hoy occiso, pues nuestro sistema procesal no está regido por ninguna tarifa legal.
Las manifestaciones referidas a las carac�terísticas del dolo, que luego combina desordenadamente aseveran�do que en el caso estudiado se han cumplido los presupuestos de la preterintención son apreciaciones insuficientes para demostrar la causal alegada. Además, la temática difiere del inicial postulado, y ninguna relación tienen esos argumentos con la violación de la ley sustancial.
Para la Delegada, contrario a lo afirmado por el casacionista, la sentencia de primera instancia claramente determinó con base en el "acta de defunción y diligencias de necropsia" la materialidad del hecho muerte. Así mismo, los diversos testimonios le sirvieron a los Juzgadores para desvir�tuar tanto el estado emocional de la ira e intenso dolor en FREDY HERNAN ARIAS, como la existencia del delito preterintencional; razones suficientes para señalar la improsperidad del cargo.
Respecto del segundo reproche formulado dentro de esta censura, y cuya base al parecer encamina el libelista por la causal primera de casación cuerpo primero, por falta de aplicación del artículo 60 del Código Penal, carece también de relación con la propuesta enunciada. La falta de aplicación (recuerda la Delegada evocando a Piero Calaman�drei, citado por Calderón Botero en la obra Casación y revisión en materia penal, p.73): "ocurre en todos los casos en que el juez ignora la existencia o se niega a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor o considera como norma jurídica una norma que no está ya o que no haya estado nunca en vigor".
Aquí lo que ocurrió fue que el juzgador le negó al procesado el reconocimien�to de los efectos favora�bles del precepto, en cuyo caso debió presentarla, bien por aplicación indebida, o por errónea inter�pretación de la ley. Pese a lo insinuado, de ninguna manera le asistiría razón al censor, ya que el Tribunal en su providencia mencionó, así fuera de manera breve las siguientes consideracio�nes del a-quo: "Contra estos testigos favorecedores del procesado, se levanta otro grupo que los infirma y que analizados a la luz de la crítica del testimonio, son dignos de entero crédito porque declararon con originalidad, integridad y desinterés en la mentira y esos testimonios constituyen prueba directa de cargos, dejando demostrado las circunstancias de tiempo, modo y lugar con los cuales se desdibuja la legítima defensa y el atenuante del estado de ira e intenso dolor, porque no hubo por parte del ofendido provocación grave e injusta, ni antes, ni concomitante al episodio sangriento".
"No encuentra el despacho explicación a la violenta reacción de Fredy Hernán, si se tiene en cuenta que las voces ofensi�vas expresadas por la víctima no iban dirigidas a él, más bien parece que se quiso inmiscuir en un incidente que le era ajeno y si ello es así no puede ahora invocar el ate�nuante de estado de ira e intenso dolor". Sumado a lo expuesto, al recurrente no le era dable para fundamentar el cargo hacer mención a los conceptos fiscales, y mucho menos criticar al sentenciador por haber omitido aplicar la diminue�nte punitiva, o el que hubiera aprecia�do solamente aquello que pudiera llegar a desfavorecer a los intereses del sindicado, pues como se vió, la fundamen�tación de la sentencia se basó en un criterio valorativo y dentro de los presu�puestos de la sana crítica.
En tales condiciones la Delegada estima que éste cargo debe ser igualmente deses�timado, al tiempo que le sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Por apuntar el segundo cargo de la demanda a la causal tercera de nulidad, cuya eventual prosperidad haría nugatoria la revisión de la censura que a ella le antecede, obedeciendo el principio de prioridad, como en su caso lo hizo la Procuraduría, abordará la Sala primeramente su estudio, sobre la base de la siguientes consideraciones.
No cabe duda que la legislación vigente a la fecha de iniciación del juzgamiento dentro del presente asunto (Dcto.050 de 1987), imponía su sometimiento al veredicto del jurado de conciencia. Con su intervención, efectivamente, se cumplió la primera vista pública, pero como el veredicto se inacogió por el juez que declaró su contraevidencia, se imponía la integración de un nuevo jurado, gestión de la cual se ocupó de inmediato el funcionario, previendo su sorteo de conformidad con esas reglas rituales.
Pese a ello, transcurridos apenas pocos días se expidió el Decreto 1861 de 1989 que entre otras varias modifica-ciones al procedimiento penal introdujo la abolición del juzga-miento en conciencia y el jurado popular y al hacerlo obstruyó para este proceso la posibi�lidad de una nueva convocatoria, dado que por tratarse de normas de mero impulso procesal y por lo mismo de presumible bondad y avance técnico frente a aquellas que se susti-tuían, e integradas al interés y al orden público, imponían por su carácter operancia inmediata aún sobre los procesos que ya avanzaban trámites al momento del cambio normativo.
Que fueran las nuevas normas y no aquellas bajo las cuales se había iniciado la causa ante el jurado las que tuvieran aplicación en casos como el presente, es tema abundantemente estudiado por la doctrina de esta Sala, e invariablemente definido por la preferencia de los nuevos preceptos excluyentes del jurado, como bien puede consultarse entre otros en fallos de octubre 25 de 1989 con ponencias de los Magistrados doctores Jorge Carreño Luengas y Jaime Giraldo Angel, noviembre 30 de 1990 con ponencia de quien aquí cumple el mismo cometido y enero 29, junio 24 y junio 25 de 1991 bajo ponencias de los magistrados Jorge Enrique Valencia, Gustavo Gómez Velásquez y Edgar Saavedra Rojas, respectivamente, dentro de las cuales se hizo amplio análisis relacionado con la naturaleza del jurado, las normas de procedimiento atinentes a la práctica de la vista pública, su vigencia y su posible favorabilidad, cotejando inclusive la doctrina constitucional de la Corte armonizada sobre tan específico asunto.
Si lo anterior releva de la necesidad de reingresar al examen que invita el impugnante, con mayor razón si en su reclamo no asoma un planteamiento novedoso que lleve a rectificar la invariable tesis de la Sala, bastará por ello con retomar de la última de las sentencias evocadas los párrafos que siguen: "Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre esta temática, sosteniéndose que la segunda audiencia que se raliza como consecuencia de una declaratoria de contraevidencia, no puede entenderse como una prolongación o continuación de la primera, sino que por el contrario se trata de actos procesales autónomos y por ello al haber entrado en vigor una nueva legislación, una vez realizada la primera audiencia, cuyo veredicto fue declarado contraevidente era imperioso que la segunda se hiciese con la única participación del juez de derecho.
El veinticinco de octubre de mil novecientos ocheta y nueve, dijo esta Corporación: 'Esta nulidad se declarará a partir del auto de citación para audiencia inclusive, la que deberá convocarse nuevamente pero ya sin la intervención de jurado, pues las normas que regulaban este instituto procesal fueron derogadas expresaemnte por el artículo 37 del Decreto 1861 de 1989, norma ésta que por ser de índole procesal, es de aplicación inmediata, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, sin que pueda alegarse para su no aplicación el principio de favorabilidad, porque las normas procesales se sustraen por su naturaleza a este juicio'. 'Conviene aclarar igualmente que solo pueden culminarse con intervención del jurado de conciencia las audiencias que estaban encurso para la fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 1861 mencionado (agosto 18 de 1989), pues en todos los demás casos en que dicha diligencia no se había iniciado, o debió repetirse por razones de contraevidencia o nulidad, su práctica debe adelantarse sin participación del jurado, no solo por mandato expreso del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que ordena la aplicación inmediata de las normas procedimentales solo admite como excepción 'los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren inciadas', las que se regularán por la ley vigente al tiempo de su iniciación '" (M.P. Dr. Jaime Giraldo.
" la favorabilidad de la ley, que de antaño solo se consideraba aplicable en tratándose de la norma penal sustantiva, actualmente se admite como la más importante de las excepciones del aludido principio y como tal opera como ya antes se dijo con relación a los derechos o garantías individuales del procesado, tales como defensa, libertad, recursos, etc.
La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido: ' aún frente a la ley de procedimiento cabe consultar el principio de favorabilidad bajo el entendido de que una norma es procesal no por su inclusión en el código respectivo cuanto por su naturaleza y función, destinada a la tutela de los derechos de los procesados, titulares de la jurisdicción como potestad soberana de declarar el derecho sustancial frente a casos particulares' (Corte Suprema de Justicia, Casación Penal de Noviembre 30 de 1990, Magistrado Ponente Juan Manuel Torres Fresneda).
La discusión se desplazaría entonces en determinar si el procesamiento con la intervención del juri constituye un derecho individual del procesado por representar la mayor garantía el juzgamiento en conciencia que el de derecho. Al respecto, el pensamiento de la Corte, expuesto en más de una ocasión relieva que: 'Constituye una mayor garantía de acierto en el juzgamiento, la aplicación e interpretación de la ley, la valoración y estimación de la prueba por un juez de derecho, docto en materia jurídica con mayor claridad y profundidad para examinar la prueba y comprender el alma del acusado, las motivaciones y razones de su obrar, que la decisión adoptada por los jurados de conciencia, animados posiblemente de muy buena voluntad, pero profanos en la ciencia de derecho y fácilmente sugestionables' (Casación Penal, octubre 25 de 1989, M.P. Dr. Carreño).
La anterior reflexión no permite inferir, al menos, que una modalidad de juzgamiento sea más favorable que la otra, como con claridad manifesta lo expuso la Sala Plena de la Corporación al declarar la exequibilidad del artículo 36 del precitado decreto 1861 de 1989 ". " Se desprende de lo anterior, que en teoría prevalece la fundada opinión de la favorabilidad del juzgamiento con la intervención del jurado frente al realizado únicamente por el juez de derecho y ello es suficiente para rechazar la censura del fallo por este aspecto, ya que tampoco, en lo concreto, el impugnante presenta argumentos de los cuales colegirse la afirmación en contrario.
Se argumentó también por el censor menoscabo al principio del juez natural, que es aquél constitutivo del juez competente mencionado en el artículo 26 del Estatuto Superior, pero el cargo se presenta infundado, puesto que, por el juez previamente establecido no puede entenderse el Tribunal Popular sino el juez señalado por la ley para adelantar el juzgamiento porque debe recordarse que las leyes de competencia son de aplicación inmediata, pues se ha entendido que ellas, cuando modifican la competencia, ni agravan, ni favorecen la situación del procesado".
(M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas). Esta que fué invariable aunque mayoritaria postura de la Sala durante la vigencia de la Constitución de 1886, vino a consolidarse como doctrina unitaria al revisar el tema de cara a la Carta Política de 1991 frente a la cual resultaría inaceptable la convocatoria de un jurado popular para el juzgamiento de delitos, pues en tal sentido la Colegiatura afirmó en fallo de julio 7 de 1994 que: "A pesar de que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en relación con este aspecto, la alegación del recurrente tenía razón de ser porque está fundamentada en el Decreto 050 de 1987 y cuando aún la Constitución de 1991 no era suficiente�mente conocida; pero lo que fue objeto de controversia en vigencia de la Constitución de 1886 ya no puede serlo en virtud de lo previsto en el art. 116, inciso 4. de la nueva Carta en cuanto dispone que: "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
Así las cosas, la previsión constitucional transcrita permite concluir con toda claridad que mientras ella rija sin modifi�caciones, el jurado de conciencia no podrá existir en este país, razón por la cual, como se decía en precedencia, lo que fue objeto de polémica ya no puede serlo, puesto que todas las situaciones deben ajustarse a la realidad constitucional ahora imperante.
En consecuencia, no hay lugar a pensar que en este momento, con la nueva realidad política que nos gobierna, pudiera realizarse una audiencia pública con intervención del jurado popular cuando ello evidentemente no es posible. El cambio producido por la reciente Ley Fundamental es tan radical, que incluso, en aquellos casos en los que al entrar a regir el Decreto 1861 de 1989, que suprimió el jurado de conciencia, y en los cuales las audiencias públicas ya iniciadas debían realizarse con la intervención de aquél y no se llevaron a cabo antes del 7 de julio de 1991, ya no se podría cumplir con ese procedimiento, porque ahora las normas de máxima jerarquía lo impiden." Para remate merece añadir que consecuente� con este entendimiento el Congreso rectificó la iniciativa de la Comisión Especial Legislativa que en el Decreto 2700 de 1991 había introducido la posibilidad del jurado de derecho, al derogar con la Ley 58 de 1993 los artículos 458 a 466 del Código de Procedimiento Penal, cerrando de una vez por todas la posibilidad práctica invocada por el casacionista para que en este caso se pudiera siquiera en el campo de las hipótesis recurrir a un mecanismo cuando menos asimilable a aquel por cuya intervención propugna, pero que de ningún modo podría acogerse en el caso propuesto, dentro del cual la causa culminó con riguroso ceñimiento a los principios procesales de competencia, juez natural y debido proceso.
El cargo, por lo expuesto, no puede prosperar. Respecto de la primera censura contenida en la demanda, debe expresar la Sala su coincidencia con las apreciacio�nes críticas que sobre el particular consigna el Procurador en su concepto, pues alejándose de los principios que rigen este recurso extraordinario, no se conforma el libelista con variar y confundir un falso juicio de identidad con un error de derecho por falso juicio de convicción, sino que lejos de intentar probarlo limita su estimación, desconociendo el contenido íntegro de las sentencias que ataca, a la formulación de simples apreciaciones subjetivas insuficientes para desquiciar la validez de un fallo en esta sede.
Así se observa que en un inicio para el censor el vicio se enmarca dentro de un error de hecho por falso juicio de identidad, dado que el fallador se equivocó al apreciar el acta de necropsia, por cuanto de ella y de una cita doctrinal de la jurisprudencia de esta Sala presumió el ánimo homicida, afirmando que una sola herida de naturaleza mortal causada a una persona servía para endilgarle al imputado responsabilidad por homicidio.
Cotejada primeramente el acta obrante al folio 55 del plenario con el contenido de los fallos se descubre que por ninguna parte estos distorsionan la información pericial, pues su primera invocación por el a-quo se hizo, conjuntamente con las resultas del levantamiento del cadáver, los testimonios de Luz Edilma y Luis Angel Yarce y el acta de defunción, para dar por demostrada la materialidad del homicidio, aspecto sobre el cual ningún reparo tiene el demandante.
Si bien es cierto que luego de dar por clara la autoría en cabeza del acusado, al hacer el estimativo sobre su responsabilidad penal el sentenciador hizo de nuevo invocación de la necropsia para apoyar la tesis del dolo homicida, no menos cierto es que a esa conclusión se llega dentro de un análisis de otros medios probatorios, porque de modo cuidadoso se consignan en la pieza impugnada los precedentes mediatos e inmediatos del fatal enfrentamiento, citando a Francisco Henao quien admitió que su enemistad con el occiso había sido la razón primera del roce; a Hugo Alberto Gutiérrez quien al coincidir con el anterior añade que los inconvenientes primeros no involucraban ni ofendían a FREDDY, y a Luz Edilma Yarce y Arturo Torres en cuanto dicen que las provocaciones definitivas con el lanzamiento de botellas las iniciaron los del grupo del procesado y no la víctima, agregando el último como testigo verdaderamente imparcial que luego de deshacerse de la botella Luis Carlos Yarce huyó siendo perseguido por el acusado quien empuñaba una navaja, y desatendiendo las voces de paz que se le dirigían, aprovechó su ventaja para herir en un brazo y en el costado izquierdo a su antagonista.
Fué solo entonces y dentro de este contexto integral donde se aludió de nuevo a las heridas al afirmar el Juzgado que "La necropsia suministra un triple lesionamiento, dos en el antebrazo derecho y la restante en el octavo espacio intercostal izquierdo, que le produjo herida del lóbulo inferior de pulmón del mismo lado, que precipitó el choque hipovolémico, especificando el legista la misma como de naturaleza mortal.
Distinto hubiera sido que esta lesión per-se, fuera inidónea para causar la muerte, en ese evento si tendría cabida la hipótesis del acucioso defensor, cuando indica que su pupilo, solo tuvo inten�ción de herir. De otro lado la repetición de golpes, causando lesiones de menor entidad, en la extremidad superior de Yarce, es revela�dora del dolo homicida, máxime si se tiene en cuenta que fue por las maniobras evasivas del occiso quien se las amortiguaba con su brazo, lo que impidió interesar otros órganos vitales.
Además, si como bien lo arguye la defensa, el procesado tuvo la oportunidad de causarle otras tantas lesiones graves a la humanidad de LUIS CARLOS, más sin embargo no lo hizo, no puede perderse de vista que ello obedeció al auxilio que le propor�cionó su hermano Luis Angel Yarce, pues ya herido, como la víctima se retirara una cuadra de distancia, persistía en su persecución el energúmeno ARIAS, pero le fue impedido por Luis Angel, le proporcionara otras heridas." Luego, si la intención del recurrente se encaminaba a desquiciar el dolo homicida para insistir en la tesis derrotada en las instancias del homicidio preterintencional, era obligación ineludible la de atacar ahora no solamente la estimación de la necropsia sino de cada una de las probanzas que iban confluyendo a la deducción del dolo, silencio que en éste ámbito concreto lleva al fracaso de lo pedido, en cuanto al limitar su ataque a un solo medio deja el censor enhiestos los demás pilares que dan sustento al fallo adverso.
Sumada a lo anterior se tiene, según lo vislumbró la Procuraduría, la impertinente desviación del cargo a una crítica genérica y de orden subjetivo de la valoración que en las instancias se hizo de los medios, modificando el planteamiento primero del error de hecho por uno de derecho por falso juicio de convicción, planteando sin el soporte de cánones legales la posibilidad de que esta sede acoja la explicación del procesado, sin demostrar como debía que al preferir otras versiones y pruebas entre sí armonizadas, habían errado el a-quo al inferir condena y el Tribunal al confirmarla.
Como fácil se muestra en el cotejo, ni el cargo se desarrolla como corresponde, ni el yerro enunciado se demuestra, lo que conduce sin reparo a la desestimación de la demanda. Sin una enunciación aparte ni un desarrollo que supere en sus defectos capitales el tema del homicidio preterintencional, ya se ha dicho que la demanda añade bajo la misma causal una censura porque el Tribunal no dió acogida al estado emocional ni a la rebaja que se autorizaba en el artículo 60 del Código Penal.
Para impugnar estas premisas y su conclusión el casacionista solo atina a acogerse a las solicitudes del Fiscal que actuó ante el jurado y de aquél que intervino ante el ad-quem, pues uno y otro reclamaron por el reconocimiento del estado emocional basados en las alusiones testimoniales al uso de palabras ofensivas por Yarce contra el procesado a quien calificaba de "Marica", palabra que conjugada con otras de índole semejante, en su sentir mostraba su potencialidad ofensiva y provocadora para motivar la ira.
Sin pasar de este solo enunciado, omite aquí el casacionista precisar si el error acusado era de hecho o de derecho, como tampoco dice cual fué el falso juicio en que incurrió en este caso el Tribunal, limitándose a sostener que los testimonios de respaldo a las explicaciones del procesado solo se interpretaron en lo desfavorable, para añadir que el Tribunal omitió prácticamente toda referencia a esa circunstancia de favor.
Sin que por el censor se haga mención de las pruebas ni remotamente se analicen los requisitos impuestos por el artículo 60 del Código Penal, cualquier aproximación a una respuesta por parte de la Sala resulta obstruida frente al principio de limitación que rige este recurso extraordinario, y bajo el cual se impide a la Corte complementar o adicionar los términos de la demanda, cuya formulación y orientación es tarea privativa del casacionista.
Peor aún. Es evidente que para el Juzgado el tema de la iniciativa en la agresión distanciaba dos grupos inconciliables de testigos, porque por una parte daban apoyo al procesado y a cambio incriminaban al occiso un comportamiento reprochable como individuo adicto a las bebidas y las drogas los acompañantes de FREDY ARIAS PATIÑO, asegurando que Yarce había estado el día de los hechos soez y pendenciero, pero en el otro extremo se hallaban la hermana de Luis Carlos y unos terceros presenciales que demostraban total independencia, así que con fundadas razones desestimó a los primeros por parciales, exagerados e imaginativos, y prefirió a los últimos por serios, consistentes y coherentes, valoración que permitió afirmar al folio 187: "El conjunto de testigos formados por Luz Edilma Yarce Cataño, Camilo Arturo Torres David y Hugo Alberto Gutiérrez B., están dejando en claro, que lo sucedido no fue mas que una riña, provocada por FREDY HERNAN y Francisco Javier, contra el hoy occiso, fueron estos los que le propusieron el reto al arrojarle a sus pies envases de cerveza, aceptándoselos este en notoria desigualdad de condiciones ya que mientras el par de provocadores portaban armas cortopunzantes, el fallecido estaba inerme, en esto son claros los testigos excepcionales de cargo, descartando que se hubiera armado LUIS CARLOS, para la reyerta con el pico de botella, este instrumento, sólo lo hacen aparecer a última hora en procesado y los testigos que tratan de secundarlo, pero como la verdad tiene que salir triunfante, ellos mismos dejaron ver su mendacidad, cuando se exageran aduciendo que lo vieron armado con dos instrumentos de esta clase.
Nada mas forzado y alejado de la realidad fáctica." E integrando con la anterior sentencia sus argumentos de respaldo, el Tribunal llegó a la misma conclusión al sostener que "Aquí no hubo una provocación injusta proveniente del interfecto ". Citadas fueron, pues, por las instancias, las pruebas de soporte que condujeron a denegar el reconocimiento de la aminorante.
Mas, como a ese entendimiento no opuso el recurrente una adecuada acusación, ni mucho menos la prueba del error que proponía, el cargo será desestimado. Ha de aclarar la Sala para terminar, que por haber adelantado ya la Delegada la pertinente información con fines disciplinarios, se omitirá cualquier otro pronunciamiento relacionado con la tardanza en la celebración de la segunda audiencia, que a riesgo colocó la acción de la prescripción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR el fallo que impugna el defensor del acusado FREDY HERNAN ARIAS PATIÑO. Cópiese, devuélvase y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA SECRETARIO. � � Radicación -9001- FREDY H. ARIAS P. Casación Radicación -9001- FREDY H. ARIAS P. Casación �PÁGINA \* ARÁBIGO�36�