CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta N°.110 Santafé de Bogotá, D.C., octubre cinco de mil novecientos noventa y cuatro. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el seis de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), que modificando la de primera le impuso al procesado la pena principal y definitiva de catorce (14) meses de prisión, por el delito de Hurto calificado.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1.- Ante la Oficina Investigadora del Quinto Distrito de Policía con sede en el Municipio de la Plata (Huila), compareció el 25 de mayo de 1990 el ciudadano HENRY ESPINOSA BOLAÑOS, refiriendo que pasado el medio día del 24 de ese mes, a la salida de ese municipio viajando a bordo del camión doble-troque, marca Chevrolet Brigadier, color blanco y azul, carpado y de Placas VS-2392, cargado de café, fue requerido por unos agentes de la Policía que hacían retén en el lugar.

Que atendió la señal de pare y se apeó del aparato exhibiendo sus documentos de identidad, así como el salvoconducto del revólver que portaba, a la vez que enteraba a las autoridades de su carga, percatándose estos de la misma. Que cuando el chofer del camión, JOSE HERNAN ORDOÑEZ abandonó la cabina del aparato, parte del grupo de policías subieron a ella con el propósito de requisarla, procedimiento tras el cual detectó la pérdida de la suma de doscientos mil pesos ($200.000.oo) en dinero efectivo que llevaba bajo el tapiz de la silla de dicha cabina.

Cuatro días después concurrió el ofendido y amplió la denuncia, para indicar que de acuerdo a las informaciones que recibió de parte de JOSE HERNAN ORDOÑEZ, tres fueron los agentes que abordaron el aparato mientras él exhibía sus documentos y el salvoconducto de su arma. Uno de estatura baja y complexión gruesa que se expresaba con acento "paisa", otro de tez negra y un tercero del que no aportó dato adicional, responsabilizando del hecho al primero de los citados, a quien habría visto en el momento en que colocaba el dinero en el bolsillo de su camisa. 2.- Con base en la denuncia y su ampliación, asumió el caso el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Neiva, el que en julio 9 de 1990 abrió investigación. Se escuchó de inmediato al Suboficial AMADEO PLAZAS ROA a cuyo cargo y por orden del Comando de Policía de ese Distrito, estuvo en la instalación del retén móvil a la salida del municipio de Garzón y sobre la vía que conduce a la ciudad de Popayán, lo que hizo al mando de un grupo de nueve (9) agentes, refiriendo las circunstancias que rodearon la requisa al camión en que viajaba el ofendido, para concluir afirmando que la sustracción de dinero denunciada debió ocurrir cuando el agente HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO subió a la cabina del rodante, conclusión que apoya en el hecho de haber sido aquél el único que practicó requisa dentro de la cabina del camión. Se acreditó documentalmente que DIAZ MINA AVIMELET, BEDOYA TORRES OSCAR ALBERTO, QUIMBAY JIMENEZ WILLIAM ORLANDO y RODRIGUEZ ARANGO HERIBERTO, ostentaban la calidad de agentes adscritos al Departamento de Policía Huila y que para la fecha de los hechos todos ellos se hallaban en ejercicio de sus funciones, destacándose en la hoja de vida de éste último un antecedente disciplinario originado en los hechos materia de este averiguatorio penal, con petición de separación absoluta de la Institución por "aparecer responsable de la pérdida de 200.000.oo en efectivo que llevaba el señor HENRY ESPINOSA BOLAÑOS ", cuestión apoyada además en copia del fallo de segunda instancia proferido por la Dirección Nacional de la Policía en julio 27 de 1990, que culmina imponiendo a RODRIGUEZ ARANGO como sanción la separación absoluta de la Institución, y absolviendo por razón de los mismos hechos a los agentes DIAZ MINA AVIMELET y QUIMBAY JIMENEZ WILLIAM ORLANDO.

Declararon además en relación con los hechos materia de la investigación, el Mayor ALVARO VICENTE LOZANO CILIMA y el agente JOSE RAMIRO ROJAS ROJAS, coincidentes en afirmar que en razón de la queja presentada por el ofendido se adelantaron las averiguaciones internas de rigor que permitieron establecer que de los varios agentes que participaron en el operativo de requisa de vehículos aquel 24 de mayo de 1990, el único que abordó la cabina del camión en que viajaba HENRY ESPINOSA BOLAÑOS, fue el agente HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO, de quien mencionaron además un antecedente de comportamiento que lo vinculaba con el apoderamiento indebido de una munición, del cual vino luego a hacer también mención el agente ALVARO CASTRO LOPEZ, quien hizo mención a un hecho anterior en que HERIBERTO se vió comprometido en el apoderamiento indebido del proveedor de su arma y previo a ello en la del fusil del Dragoneante PLAZAS.

También fueron escuchados los agentes OSCAR DURAN PINTO, LUIS JAIMES HERNANDEZ y LUIS EDUARDO DUCUARA NARVAEZ, quienes conformaban el grupo de agentes dispuestos para el operativo de requisa en cuyo desarrollo sucedió la sustracción de dinero averiguada, rechazando todos ellos cualquier intervención directa en la requisa al camión ofendido, porque su función fue la de vigilancia en el lugar donde se practicaba el operativo, indicando que del hurto del dinero se enteraron días después a raíz del reclamo que presentó al Comando el ciudadano afectado y por comentarios del Mayor LOZANO. Ya avanzada la fase instructiva del proceso, acudió ante el Instructor HENRY ESPINOSA BOLAÑOS, reiterando que fueron los agentes RODRIGUEZ ARANGO y DIAZ MINA los únicos que abordaron el camión en desarrollo de la requisa, en cuyo curso hallaron el revólver de su propiedad, que colocado en manos del Comandante del operativo obligó acreditar su legitimidad (presentación del respectivo salvoconducto) para obtener su devolución; oportunidad en que tuvo ocasión de reconocer a HERIBERTO quien de manera casual cruzó el umbral de acceso a la oficina del Juzgado.

HERNAN BOLAÑOS, acudió al proceso para acreditar la preexistencia y propiedad del dinero cuya sustracción fue objeto de la investigación, señalando que se trataba de una suma que él entregó al ofendido como pago de fletes de transporte, de lo cual vinieron luego a dar cuenta también los testigos CASTILLO TORRES ALFONSO y JOSE FERNEY FALLA, a quienes fue referida la situación horas después de acaecida la requisa y cuando HENRY ESPINOSA y el conductor del camión se percataron de lo sucedido.

Por razón de los hechos atrás referenciados, fueron vinculados en injurada los agentes de Policía DIAZ MINA AVIMELET, QUIMBAY JIMENEZ WILLIAM, OSCAR ALBERTO BEDOYA TORRES y HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO. Los tres primeros rechazaron los cargos señalando que nunca llegaron a abordar la cabina del camión, aceptando el primero que sí participó activamente en la requisa del camión, pero que su labor se supeditó a establecer la naturaleza de la carga transportada, así que no tuvo necesidad de llegar al interior de la cabina del rodante, como sí lo hizo el último de los citados, que fue el que halló el revólver referido a lo largo de la investigación. RODRIGUEZ ARANGO por su parte, admitió haber requisado la cabina del aparato, señalando que lo único que halló allí fue el revólver que entregó al Comandante del operativo, rechazando la apropiación de dinero cuya existencia, ni siquiera fue establecida plenamente en la investigación. La situación jurídica provisional de los indagados la resolvió el Instructor en octubre 10 de 1990, absteniéndose de decretar en su contra medida de aseguramiento, actuación con la cual se dispuso la remisión del expediente con destino al Juez de primera instancia, que lo fue el Comandante del Departamento de Policía -Huila-, que mediante resolución de enero 18 de 1993 convocó a Consejo de Guerra sin intervención de Vocales al procesado HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO, acto que se cumplió en abril 20 del mismo año, profiriéndose en abril 27 el fallo de primer grado, que impuso al procesado la pena principal de veinte (20) meses de prisión sin derecho a la condena de ejecución condicional, como autor material y penalmente responsable del delito de hurto agravado conforme descripción típica de los artículos 278 y 281-6 del Código de Justicia Penal Militar, a la vez que se cesó todo procedimiento en favor de los otros tres vinculados, agentes AVIMELET DIAZ MINA, OSCAR ALBERTO BEDOYA y WILLIAM QUIMBAY JIMENEZ.

Consultadas las decisiones con el Tribunal Superior Militar, se profirió el fallo de segundo grado que, modificando el de primera, impuso al procesado la pena principal y definitiva de catorce (14) meses de prisión. LA DEMANDA Al amparo de la causal 1a. de casación del artículo 442 del Código de Justicia Penal Militar, dirige el actor un cargo único contra la sentencia recurrida, por ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial por "error de derecho en la apreciación de la prueba referida a la autoría material del delito investigado".

En respaldo de sus asertos, señala que fue el propio Tribunal el que reconoció la inexistencia de prueba directa que vinculara al sentenciado RODRIGUEZ ARANGO en la apropiación del dinero cuya sustracción denunció el ciudadano HENRY ESPINOSA BOLAÑOS, pese a lo cual resultó teniéndolo como tal,a cuyo efecto constituyó un indicio (el de oportunidad) para sostener que si de acuerdo a las pruebas recopiladas, el único de los uniformados comprometidos en los episodios averiguados que subió a la cabina del vehículo que conducía el denunciante en la fecha de los hechos fue RODRIGUEZ ARANGO, hubo de ser necesariamente él quien se apoderó del dinero efectivo que allí se encontraba, solo que, el "hecho indicador", presupuesto de tal indicio, no fue comprobado y a él se opone, por el contrario, el dicho del propio ofendido según el cual RODRIGUEZ no fue el único que subió a su camión, porque también lo hizo el agente DIAZ MINA, tal como vino a corroborarlo luego el testigo agente de policía JOSE RAMIRO ROJAS ROJAS.

De lo anterior surgió el error del fallador, agrega el censor, porque a dicho indicio le otorgó una fuerza probatoria que la ley le niega (lo llamó indicio necesario siendo apenas contingente), infringiendo así el artículo 544 del C. de J.P.M. al dar como probado el hecho indicador presupuesto del indicio, sin estarlo y los artículos 654 ibidem, 2° y 445 del C. de P.P. que dice "fueron violados en forma directa al incurrir en error en la apreciación de la prueba", por lo que pide la casación del fallo para que profiera la Corte el sustitutivo de absolución del procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado, apoyándose en cita jurisprudencial de esta Sala, señala que el actor equivocó la vía del ataque, pues su censura la dirigió a la apreciación que hizo el juzgador de instancia frente al "indicio" tenido en cuenta para determinar la autoría de la apropiación, olvidando que los reparos sobre la valoración de las pruebas no son admitidos en casación, " por razón de que el juez está autorizado para apreciar libremente la prueba, en el sistema de la sana crítica".

Centrando luego su análisis a lo que fue motivo de reclamo por parte del actor, destaca el Procurador Delegado que el análisis de la prueba y particularmente de la indiciaria, lo fue dentro del marco de la sana crítica que tras un discernimiento de inferencia llevó al Tribunal a la convicción de concurrencia de los requisitos de ley para condenar, labor en la que se extrañan la incursión en yerros objetivos, de ciencia, experiencia o lógica, por lo que el cargo en su criterio debe desecharse.

No obstante ser lo anterior así, estima la Procuraduría Delegada que el proceso se encuentra viciado de nulidad por incompetencia funcional de la Jurisdicción Penal Militar a cuyo cargo estuvo el expediente, porque inexiste nexo causal entre la conducta punible juzgada y la función militar propiamente dicha. El procesado RODRIGUEZ ARANGO, no cometió el delito en ejercicio o por razón de sus funciones, y de ello surge nítido que el Juez competente para juzgarlo no era el Militar sino el Civil de la Jurisdicción ordinaria, motivo que le sirve de apoyo para demandar de la Sala la casación oficiosa del fallo recurrido, para que en su lugar se proceda a la invalidación de todo lo actuado, a partir inclusive del auto de apertura de investigación; petitum que apoya en cita jurisprudencial atinente al tema que propone.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como al descorrer la Procuraduría Delegada el traslado de ley sugiere oficiosamente, después de desestimar los cargos propuestos en la demanda, la invalidación del rito cumplido, por haberse incurrido, según afirma, en causal de nulidad derivada de la incompetencia, procederá la Corte, por el principio de prioridad, a ocuparse de la solicitud oficiosa del Señor Procurador Delegado, pues de prosperar se haría inútil analizar los cargos propuestos en la demanda de casación. El argumento toral en que apoya el Procurador Primero Delegado su petición de nulidad, tiene que ver con el hecho mismo por el que se juzgó al procesado HERIBERTO RODRIGUEZ que, en su sentir, no tiene nexo de causalidad con los actos propios del servicio a que alude el artículo 221 de la Constitución Política, situación de la que deriva incompetencia dado que el proceso debió ser adelantado por la Justicia ordinaria y no por la castrense, pues ese tipo de hechos no quedan cobijados por el fuero de juzgamiento referido en la Carta Política.

Disiente la Corte de la tesis del Señor Delegado, pues yerra, inclusive, en la cita Jurisprudencial que hace en sustento de la misma, ya que lejos de favorecer el contenido de ésta la situación por la que aboga, contradice el planteamiento y petición de nulidad por incompetencia de la Justicia Castrense. En efecto, obsérvese cómo de la propia transcripción parcial que trae el concepto de la Procuraduría emerge nítido que actos como el aquí investigado no escapan al fuero Constitucional de Juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, previsto en el artículo 221 de la Constitución Nacional, en la medida en que el hecho delictuoso que se reprocha al agente de policía HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO, se originó en un comportamiento que desbordó la actividad pública que desarrollaba en el momento de los hechos, pues conformando el retén móvil para requisa de vehículos sobre la vía Garzón (Huila) Popayán (Cauca), afrontó con sus compañeros la inspección del camión en que viajaba el ofendido para lo cual penetró a la cabina del rodante, donde además de un arma de fuego cuya tenencia legítima acreditó el denunciante, halló un manojo de billetes en cuantía de doscientos mil pesos, que clandestina y abusivamente se apropió. La conducta juzgada no sucedió, entonces, porque el agente se sustrajera al cumplimiento propio del servicio para ir a cometer el delito, que es la hipótesis exceptiva que refiere la Jurisprudencia citada por el Procurador, sino como consecuencia de un arbitrario proceder sucedido mientras cumplía el deber oficial, es decir, que el hecho reprochado lo cometió "con ocasión del servicio", dado que la apropiación del dinero ocurrió en desarrollo de la requisa que practicaba en la cabina del camión en que se desplazaba el quejoso.

De ello surge, con la fuerza de lo evidente, el necesario nexo causal entre la función pública desempeñada y el hecho criminoso averiguado, sin que sobre advertir que tampoco se abrigan dudas en cuanto a lo primero, porque documental y testimonialmente se acreditó que RODRIGUEZ ARANGO había sido asignado para el cumplimiento de la orden de requisa de vehículos automotores a la salida del municipio de Garzón, impartida por el Comando de Policía del lugar y que en el momento mismo de ocurrir el episodio se hallaba en desarrollo de esa actividad pública.

Carece entonces de razón la propuesta nulidad por incompetencia de la Justicia Castrense a cuyo cargo estuvo la investigación y juzgamiento del agente HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO, por lo que será despachada adversamente la oficiosa petición formulada por la Procuraduría Delegada. Ahora, respecto de la demanda presentada, prohija la Sala las críticas que le formula el Delegado, pues son varios y protuberantes los errores de técnica de que adolece.

Para empezar, nótese cómo en el primer aparte del capítulo correspondiente a la demostración del cargo refiere el actor un error de derecho, que ubica en la apreciación de la prueba única indiciaria que implicó la violación indirecta de la ley sustancial (arts.492, 488 y 288 del C.J.P.M.), porque al indicio se le otorgó un valor que la ley le niega, argumento impertinente toda vez que nuestro sistema procesal no establece tarifa legal alguna respecto de este u otro medio probatorio, sino el de la persuación racional fundada en las reglas de la experiencia y de la lógica que, de por sí excluyen el ataque por la vía seleccionada.

Parecería ser, y así se puede inferir de los renglones siguientes de la demanda, que el propósito del actor es el de atacar la inferencia lógica a que llegó el Tribunal, pues centra el reproche en la afirmación que hace tal Corporación en el sentido de haber sido el procesado HERIBERTO RODRIGUEZ el autor de la sustracción del dinero dado que fue el único de los agentes que subió a la cabina del camión de donde se sustrajo el bien.

Dice que a esa conclusión no podía arribarse sino desconociendo que fue el propio denunciante HENRY ESPINOSA el que afirmó haber visto subir a la cabina del camión, además de HERIBERTO, al agente de piel negra (DIAZ MINA), afirmación que vino luego a corroborar el agente de policía JOSE RAMIRO ROJAS ROJAS. Frente a este enfoque del reparo, debe advertirse que tampoco acierta el casacionista, porque la inferencia lógica como elemento configurativo del indicio no es posible atacarla por error de derecho, sino de hecho por falso juicio de identidad o de existencia del hecho indicador, en la medida en que a ella se llega a través de un proceso lógico del juzgador.

Ahora bien, alude la demanda al "hecho indicador' para sostener que la sentencia del Tribunal infringió el artículo 544 del Código de Justicia Penal Militar al tener dicho hecho por demostrado, sin estarlo. Tal afirmación queda sólo en el enunciado, sin llegar siquiera a precisar qué tipo de error fue el que se cometió (si de hecho o de derecho) y cuál la incidencia real del mismo en la sentencia, dejando así trunca la censura y en imposibilidad a la Corte de entrar a analizarla, debido al principio de limitación a la demanda que le impone la técnica que rige este extraordinario recurso.

Se deberá, en consecuencia, desestimar la demanda, tal como lo sugiere el Procurador Delegado. Al márgen de las imprecisiones técnicas que exhibe el libelo, cabe señalar que aún propuestos los cargos en debida forma, estarían igualmente llamados al fracaso, porque admitiendo que al lado del procesado HERIBERTO RODRIGUEZ ARANGO se vió también subir las escaleras que acceden a la cabina del camión al agente DIAZ MINA AVIMELET, lo cierto es que este nunca llegó al interior de dicha cabina, pues subió sí por las escaleras pero sólo para llegar a ver la carga transportada en el remolque.

Así lo refirió el personal que intervino en el operativo, inclusive los que fueron vinculados al proceso, y de ello da cuenta el fallo del Tribunal, que con lógica ubica la autoría material de la sustracción averiguada en cabeza del procesado RODRIGUEZ ARANGO. Así: " si bien no existe la prueba directa que señale al citado procesado como la persona que se apoderó del dinero que portaba el propietario en la cabina del automotor requisado, bien puede inferirse del hecho indicador probado de ser el único de los cuatro policiales que penetró a dicha cabina, como incluso él mismo lo acepta, corroborándose además, la versión del denunciante, cuando afirmó las características del agente que según él se subió a la parte delantera de la cabina (un agente con acento paisa), característica ésta efectivamente coincidente, todo lo cual, como es obvio, elimina cualquier duda de ser la persona que tomó el dinero cuando revisó la cabina del automotor, haciendo bajar al propietario y conductor".

Esto lo hace, entonces, previo el análisis de rigor de la realidad procesal y con la ayuda de las reglas que gobiernan la sana crítica probatoria, labor que tuvo como presupuesto la comprobación del "hecho indicador" referido por el actor, sin que sea de recibo la alusión a su no individualidad, pues una es la situación del sentenciado que llegó a la cabina e ingresó a ella y otra la del agente DIAZ MINA que sube por allí pero no penetra a ella, porque su labor se limitó a constatar la naturaleza de la carga transportada en el rodante.

Ahora, que sobre tal indicio se haya fundado el fallo de condena del procesado RODRIGUEZ, tampoco constituye motivo suficiente para derrumbarlo, pues como lo ha sostenido la Sala, " habrá casos en que un fallo de condena pueda edificarse íntegramente en prueba de esa índole, sin que ello revele necesariamente un error judicial derivado de la valoración probatoria " (Sentencia de casación de Sept.23/92 M.P.Dr.Páez Velandia).

Ninguno de los cargos, pues, está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR el fallo impugnado. En firme devuélvase el proceso a la oficina de origen. Cópiese y Cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Rad.8988.Casación Heriberto Rodríguez Hurto � �PÁGINA \* ARÁBIGO�3�