casacion 8938 �PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.116 Santafé de Bogotá,D.C. dieciséis (16) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995). V I S T O S: Mediante providencia de mayo 6 de 1993 emanada del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pasto se condenó al acusado SEGUNDO JAIME RUALES YELA como autor del delito de homicidio cometido en la persona de William Mora, imponiéndole como pena principal la de 10 años de prisión que luego le redujo a cien meses al concederle la rebaja prevista en la ley 48 de 1987,adicionando la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal, y la obligación de resarcir perjuicios en suma equiva�lente a 50 y 100 gramos oro por concepto de daños materiales y morales, respectiva�mente.

Inconforme con esa decisión el defensor del procesado la recurrió en alzada, pero como el Tribunal Superior del Distrito confirmara el fallo íntegramente mediante el suyo de julio 14 de ese mismo año, de esta última decisión se recurre ahora interponiendo el recurso extraordinario de casación. H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1.- Siendo aproximadamente las nueve de la noche del 23 de febrero de 1984, dentro de la cantina de propie�dad de Gilberto Almeida localizada en la vereda de El Hatillo del Municipio de Consacá, varios contertulios se dedicaban al consumo de bebidas embriagantes.

De un momento a otro, los hermanos JAIME y ROBERTO RUALES YELA comenzaron a hacer gala de su espíri�tu belicoso, desafiando a los demás presentes para que se pelearan a cuchillo, entre ellos a Hebert Zambrano y Carlos Aux. Como el individuo William Mora se solidariza�ra con los dos últimos nombrados aceptando el reto, al hacer el ademán de abandonar el establecimiento para enfrentarse con Roberto Ruales resultó atacado por JAIME RUALES que al fallar un primer golpe a la espalda de la víctima, le asestó con el segundo una cuchillada en el tórax que le ocasionó la muerte de manera inmediata.

Consumado el ataque, los RUALES emprendieron la huida. 2.- La diligencia de levantamiento del cadáver y la apertura de la investigación corrieron a cargo del Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá, y luego de vincular a los imputados al proceso se resolvió su situación provisional decre�tando la detención preventiva de SEGUNDO JAIME y la libertad para su hermano Roberto frente al cargo de homicidio.

Tras un primer sobreseimiento temporal, la calificación definitiva del sumario la verificó el para ese entonces competen�te Juzgado Segundo Superior de Pasto el 27 de marzo de 1989 con resolu�ción de acusación para SEGUNDO RUALES y sobresei�mien�to definitivo para su consanguíneo, y concluida la etapa de juzgamien�to se emitió el fallo de resultados conocidos, confirmado por el Tribunal Superior de Pasto por vía de alzada.

L A D E M A N D A: Invoca el recurrente el artículo 220 numeral 3o. del Código de Procedimiento Penal, y bajo único cargo acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido proferida dentro de un proceso viciado de nulidad. El defecto alegado se hace consistir en que a la práctica de la inspección judicial con reconstrucción de los hechos cumplida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Consacá como comisionado el 17 de mayo de 1986 (folio 128), se hizo comparecer al implicado pero sin la presencia de su defensor de confianza, ni uno de oficio en su reemplazo.

Para mayor descompensación de garantías, la intervención del representante de la parte civil en ese acto procuró por todos los medios conseguir la ofuscación del testigo de excepción José Marco Tulio García que presentara la defensa, logrando a tal punto confundirlo que su dicho no fue tenido en cuenta al momento de proferirse la sentencia de segundo grado.

Con este proceder fueron conculcados al procesado su derecho de defensa y a un debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, por lo que habrá de decretarse la nulidad y reponerse lo actuado a partir de la criticada prueba. C O N C E P T O D E L P R O C U R A D O R: A juicio del Señor Procurador Primero Delega�do en lo Penal la demanda no acierta al invocar como nulidades jurisprudenciales vicios que ya de tiempo atrás incorporó el legislador como sucede en el artículo 304 del Código de Procedi�miento Penal.

Sin embargo, siendo otros los motivos que bajo su criterio determinan el fracaso de la alegación, a ellos se refiere de la siguiente forma: 1.- Es cierto como lo aduce el demandante que en la diligencia de reconstrucción el procesado no fue asistido por su defensor de confianza, ni en su defecto llegó a designár�sele uno de oficio. No obstante, de esa irregularidad cuanto se desprende a voces del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal es la inexistencia del acto irregular y no su nulidad, siendo notorias las diferencias existentes entre uno y otro de estos dos fenómenos, y descollante que en la inexistencia el acto se tendrá como si nunca se hubiese producido, mientras que ante una nulidad la actuación cobra consecuencias hasta tanto la invalidez no se decrete expresamente, extendiéndose el vicio hacia todos los actos que deriven o dependan del anulado.

En el presente asunto la ausencia de la reconstrucción no vicia la estructura general del proceso, y la informalidad se purga al haber dejado de apreciar la respectiva prueba por inexis�tente, así que la estructura del proceso no sufre de quebranto, ni, por lo mismo, se afecta la actuación subsiguien�te. 2.- Tampoco puede admitirse que toda irregu�laridad o vicio de procedimiento implique nulidad que afecte el debido proceso o el derecho de defensa, pues su existencia depende de la demostración de que ese vicio sea sustancial, o que de tal grado repercuta sobre las bases del juzgamiento o llegue a quebrantar los intereses de la justicia o de las partes que en él intervienen.

La diligencia criticada, de ninguna manera constituyó la base o fundamento de la sentencia, pues con o sin ella el juzgador habría arribado a idéntica decisión. Por eso el Tribunal de Pasto desechó la manifestación del testigo José Marco Tulio García al confrontarla con los restantes testimonios, sin tener que recurrir para ello a la diligencia de reconstrucción. Así las cosas, estima que el cargo no debe ser aceptado, solicitando a la Corte no casar la sentencia impugnada por el defensor del procesado SEGUNDO JAIME RUALES.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: 1.- Es reiterada la doctrina de la Corte al sostener que no toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o redunda en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del acto viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido proceso.

Consecuente con estas exigencias, el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal exige que quien las alegue entre a demostrar esos requisitos, obligación que lejos de desvanecerse se hace todavía más relevante cuando dentro del recurso extraordinario de casación se invoca, pues para su proposición precisa el normador unos requisitos de forma más precisos y concretos, que de ningún modo se suplen con la sola enunciación o proposición de cualquier falla de actuación, ni mucho menos habilitan para que la Corte, supeditada como se halla en esta sede por el principio de limitación, proceda a complementar o corregir un cargo de ésta índole.

Sin embargo y para disipar la posibilidad de que en efecto se hubiese presentado un vicio de trascendencia invalidato�ria, tal como lo indica la Procuraduría Delegada, sin ignorar que los defectos acusados sí se dieron en la práctica de la diligencia de inspección por parte del comisionado Juez Promiscuo Municipal de La Cumbre que inadvirtió el deber de asistir al procesado con su defensor de confianza o en su defecto uno de oficio, bien se ve que la consecuencia de ese yerro agotó sus fallas al interior de esa probanza, sin afectar otra serie de actos preclusivos ni mortificar el derecho de los intervinientes procesales a contradecir la prueba, pues bien pudieron ejercerlo insistiendo en la correcta verificación de aquella irregular que se critica, bien mediante la práctica de nuevos interrogatorios sobre los testigos de cargo, ora con la presentación de pruebas de descargo.

Siendo lo anterior así, aquella criticable e insuperable informalidad agotaba hacia el interior de la diligencia viciada todas sus consecuencias como se desprende del artículo 393 del C. de P.P. entonces vigente, en concordancia con el 214 ibídem, según el cual "se considerará sin necesidad de resolución especial que tal acto no se ha verificado".

Por consiguiente, ninguna pretensión encaminada a la repercusión de ese vicio sobre actuacio�nes procesales paralelas o subsiguientes podría como a cambio se pretende, llegar a prosperar. 2.- Pero además de su informal proposición, se hace notoria la confusión en que el censor incurre en el desarrollo que a continuación pretende darle a la censura, porque distante de relacionar la falla de procedimiento con las actuaciones subsi�guientes o el perjuicio que a los intereses del procesado hubiese generado el defecto que se anota, lo que en verdad intenta demostrar es la inidoneidad de una prueba recaudada sin el cumplimiento de las exigencias sustanciales para su validez, falla que apuntaría a la proposición de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley surgida de un error de derecho.

Ocurre, sin embargo, que en tal caso aún le era exigible al demandante con miras a desquiciar el fallo que entrara a acreditar cómo la prueba enervada constituía el fundamento basilar de la senten�cia, al punto que de su remoción variara el sentido de la misma. En ese aspecto vuelve sin embargo a decaer el cargo en cuanto del acopio probatorio debidamente analizado por los juzgadores se desprende que fueron varios los testigos presenciales de la acción homicida realizada por el acusado, y que el propuesto testigo de descargo no ameritaba credibilidad alguna para variar las conclusiones a las que llevaba la prueba de incriminación. Así se observa que en la sentencia acusada cobró la relevancia que le correspondía el dicho del tendero Gilberto Almeida al informar sobre la secuencia de los hechos y el protago�nismo en ellos por parte del acusado; también la relación que en igual sentido reportó José Dolores Almeida veedor del instante en que se ejecutara la mortal herida, y con él los dichos formales de Jesús Omar Gómez, Carlos Aux Cerón y Porfirio López Mora.

Enfrentado a estos declarantes que habían percibido la agresión a muy escasa distancia de su ocurren�cia, José Marco Tulio García se ubicó durante esa pendencia a unos 150 metros del sitio de su desarrollo, y ubicando al occiso en unas condicio�nes que nadie más afirma, sugirió que había sido suya la iniciativa para agredir a los hermanos Ruales.

Por ello y al referirse el a-quo a sus informes lo criticó de imaginativo, pues "sus aseveracio�nes son contrarias a la objetividad de lo acontecido", comenzando por su afirmación de ver muy a pesar de las adversas circunstancias de distancia y de oscuridad, siguiendo por el mentís que le hizo Juan García cuando rechazó haber estado acompañándole y rematando por la descalificación que éste último declarante le hace descri�biéndolo como persona tonta que ya desde el mismo día de los hechos estaba ofreciendo disímiles versiones sobre lo sucedido.

Súmase, pues, a la deficiente y contradictoria presentación del cargo invocado, la fortaleza de las pruebas y la solidez de la sentencia impugnada, para impedir que la censura formulada pueda prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada de fecha, origen y contenido referidos en ésta providencia. Cópiese, devuélvase y cúmplase.

NILSON PINILLA PINILLA. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. DIDIMO PAEZ VELANDIA. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA. SECRETARIO. � � Radicación No.8938 C\Segundo J. Ruales �PÁGINA \* ARÁBIGO�12�