CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 141 Santa Fe de Bogotá D.C.,septiembre veintiséis de mil novecientos noventa y cinco. V I S T O S Procede la Corte a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDWIN ALBEIRO TORRES DIOSSA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual confirmó y adicionó la dictada por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al aquí recurrente a la pena principal de noventa (90) meses de prisión como coautor de los delitos de tentativa de homicidio y hurto calificado y agravado.

I. H E C H O S Tres son los hechos que se juzgaron en este proceso, los cuales fueron resumidos por el Tribunal así: 1o.- " A eso de las dos de la mañana del ocho de mayo de mil novecientos noventa y dos, cuando abría la puerta del garage (sic) de su residencia, en es�ta ciudad, para ingresar con su vehículo,marca Maz���da, tipo 323, color azúl, modelo 1.985, distin�gui�do con las placas KFC 644, el señor Silvio Gra�na�da Bo�livar fue abordado por tres desconocidos,quien exhi��bien�do sendas armas de fuego lo intimi�daron, qui�tán�dole el manejo del rodante y llevándolo en el interior del mismo por espacio de una hora,exigién�dole la clave de la tarjeta Conavi, por él portada para efectuar un retiro del cajero automático.

Como el efectado desconocía la identificación de su cuen�ta corriente, aceptaron llevarlo nuevamente a su casa, donde una vez despertaron a su esposo Luz del Socorro Restrepo y a su sobrino Tiberio Restrepo, procedieron a despojarlos del dinero y fueron informados sobre el número de identificación personal de la tarjeta. Allí, en el interior de la morada quedó vigilante uno de los asaltantes, mientras las otros dos se enrumbaron hacia la sucursal de Conavi, en la carrera setenta (70), retirando la suma de noventa y cinco mil pesos ($95.000).Cuando regresaron, se dedicaron al saqueo de los bienes electrodomésti�cos, alhajas, porcelanas y ropa que introdujeron al automotor, llevándose, igualmente, una motocicleta, marca yamaha, modelo 1.991, clase D.T. 125, colores blanco y azúl, distingudida con las placas DFX 35, de propiedad de Luis Tiberio Restrepo. 2o.- " En las primeras horas de la mañana del diez de mayo de mil novecientos noventa y dos (10-V-92), Francisco León Ibarra y Elkin Darío Arango Correa, se movilizaban por el centro de la ciudad en un automóvil marca Sprint, modelo 1.991, color morado, de placas L.AC 468.

Al detener la marcha en el cruce de la calle 57 con la avenida oriental, una desconocida dama se les ofreció para realizar con ambos relaciones sexuales por el pago de dinero. Una vez aceptada la propuesta, se dirigieron por la carretera que conduce al corregimiento de Santa Elena y aproximadamente en el kilómetro ocho estacionaron el automotor.

Tan pronto se desvistió la meretriz hicieron su aparición tres individuos portando armas de fuego, quienes le manifestaron que entregaran sus haberes y se apearan del rodante. Como el conducto Francisco León pretendió encender y huír, le hicieron dos disparos que afortunadamente no segaron su existencia, porque uno de los proyectiles entró por debajo del lóbulo del pabellón auricular izquierdo, que le produjo una herida de cinco centímetros de largo, produ�cién�dole destrozos y pérdida de varias piezas dentales, como la limitación de la apertura y cierre mandibular, según el dictamen médico-odontológico; el otro proyectíl sólo interesó subcutáneamente la muñeca izquierda.

Luego despojaron a los dos varones de sus alhajas y dinero efectivo. De inmediato hizo su aparición una patrulla de la policía nacional, despachada por la estación cien de Medellín, para conocer el caso de un apoderamiento de otro vehículo, llevado por los ladrones por ese mismo sector. Con su intervención evitaron que se diera muerte al otro acompañante y recuperaron parte de las joyas y el dinero, devuelto a los ofendidos para poder sufragar los gastos de la clínica a donde fue trasladado Francisco León, decomisándole a José Gabriel Alvarez Clavijo un revolver 38 largo, marca smith & Wesson, con cuatro cartuchos, y dos vainillas, distinguidos con los números GD 88583, externo, y 14157, interno. El tercer interviniente en el asalto, logró huir, al advertir la presencia de los uniformados". 3o.- " En el vehículo, tipo automóvil, marca chevrolet, linea Sprint, de servicio particular, de color rojo, modelo 1.988, distinguido con las placas LMC 967, se desplazaban los hermanos Omar José e Iván Dario Restrepo Echeverry, aproxima�da�mente a las doce de la noche del nueve de mayo del año anterior.

Al detener la marcha en uno de los semáforos de la avenida Nutibara de esta ciudad, inopinadamente fueron abordados por tres sujetos que bajo la intimidación de armas de fuego, le quitaron a Omar José el manejo del rodante y a ambos los obligaron a continuar la marcha dentro del mismo, llevándolos hasta un paraje solitario en el kilómetro diez (10) de la carretera que conduce hacia el corregimiento de Santa Elena.

Una vez allí, los despojaron de sus haberes personales y documentos de identidad, maniantándolos y llevándo consigo el automotor. Después, cuando los afectados lograron quitarse las cuerdas, se dirigieron a la vía principal, encontrando el vehículo chocado en el trayecto, saliendo a dar aviso a la policía nacio�nal y recibiendo el apoyo de un conductor, quien en su rodante los condujo hasta esta ciudad.

Dos kiló�metros adelante encontraron una patrulla de la poli�cía a quien informaron lo sucedido, con la sorpresa de que los mismos individuos depredadores de sus bienes eran quienes minutos antes habían atentado contra la vida de uno de los ocupantes de un automóvil estacionado en la calzada, despojando a ambos de los dineros portados y de sus alhajas.

II. ACTUACION PROCESAL Con base en la denuncia formulada por Omar de Jesús Restrepo Echeverri, el Juzgado Catorce de Instrucción Criminal de Medellín declaró abierta la investigación, vinculando a ella mediante indagatoria a los capturados en flagrancia EDWIN ALBEIRO TORRES DIOSSA Y JOSE GABRIEL ALVAREZ CLAVIJO, a quienes les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas y lesiones personales, en concurso.

No se vinculó al proceso a LASDENY MARIA ALVAREZ GONZALEZ, quien fue puesta a disposición del despacho junto con los antes citados. La Fiscalía Especializada Unidad Cuarta de Patrimonio Económico, envió comunicación a la Unidad Quinta y anexó, fotocopia de una providencia de fondo emitida por el Juzgado Octavo de Instrucción Criminal de fecha mayo 19 de 1992 en la cual resolvió la situación jurídica de los mismos sindicados, también con detención preventiva por los ilícitos de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal y lesiones personales; en el mismo auto se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra la inculpada LASDENY MARIA ALVAREZ GONZALEZ.

Como consecuencia del anterior escrito, el Fiscal de la Unidad Quinta de Patrimonio ordenó fusionar las dos investigaciones por considerar que entre ellas existía concurso de hechos punibles y en tal virtud solicitó el envío de las diligencias para continuarlas bajo una misma cuerda. El Fiscal de la Unidad Quinta de Patrimonio, luego de revisar las pruebas obrantes en las diligencias, advirtió que se configuraba el delito de homicidio en la modalidad de tentativa teniendo en cuenta la entidad de las lesiones sufridas por Elkin Dario Arango Correa, por lo que ordenó la remisión del sumario a la Unidad de Fiscalías del Grupo de Vida.

La Fiscal Primera de la Unidad Especializada de vida, luego de avocar el conocimiento y cerrar la investigación, en providencia de septiembre 11 de 1992 profirió resolución de acusación contra JOSE GABRIEL ALVAREZ CLAVIJO y EDWIN ALBEIRO TORRES DIOSSA, por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el porte ilegal de armas de defensa personal y tentativa de homicidio; cesó procedimiento en favor de LASDENY MARIA ALVAREZ GONZALEZ.

La tramitación del juicio le correspondió al Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito de Medellín, despacho que en providencia de octubre 27 de 1992 decretó la acumulación del proceso tramitado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, accediendo a la solicitud formulada por el defensor del procesado EDWIN ALBEIRO TORRES DIOSSA. En consecuencia requirió el envío del expediente.

Surtida la diligencia de audiencia pública, se dictó sentencia en la que se decreta la nulidad parcial de la resolución de acusación expedida por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Dos Especializada de Vida -Fiscal Primera, de fecha septiembre 11 de 1992, concretamente el cargo que tiene que ver con los hechos por los cuales resultaron afectados en su patrimonio económico los hermanos Omar de Jesús e Iván Dario de la Cruz Restrepo Echeverri.

Se condenó a EDWIN ALBEIRO TORRES DIOSSA a la pena principal de noventa meses de prisión por el delito de homicidio tentado en con�cur�so con "dos hurtos calificados y agravados". Igualmente se condenó a JOSE GABRIEL ALVAREZ CLAVIJO a la pena principal de setenta y ocho meses de prisión por el punible de homici�dio tentado en concurso con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

A los procesados se les impuso interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. El Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la confirmó con la adición de absolución a EDWIN ALBEIRO TORRES DIOSSA por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, respecto del acontecimiento relacionado con la sustracción de los bienes pertenecientes a la familia Granada Restrepo, y en el caso del hurto cometido contra los señores Francisco León Ibarra y Elkin Dario Arango.

III. LA DEMANDA Al amparo de la causal segunda de casación el actor formula un solo cargo, argumentando que si bien es cierto que se decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto calificatorio en lo que hace referencia a los hermanos Restrepo Echeverri, también lo es "que de buenas a primeras se cambió la sindicación de las lesiones personales por tentativa de homicidio".

El libelista plantea algunos cuestionamientos sobre cuál de las dos personas a quienes se les endilga el ilícito de tentativa de homicidio realizó el disparo. Afirma que "Uno de ellos portaba un arma de fuego", según lo dice el Cabo Primero de la Policía, Mejía Montes Benedicto (fl.47 vto.). Reprocha que no se haya interrogado a los sindicados respecto de "Cuál de los dos disparó", así como la ausencia de dictamen pericial sobre el arma incautada.

Pretende desvirtuar la "coparticipación del delito de tentativa de homicidio" utilizando ejemplos extraídos del acontecer humano y luego dice lo siguiente: "Es que los seres humanos no somos rieles de un tren, que corren paralelos, uno al frente del otro, para donde voltea el uno para allá irá el otro y a la misma distancia llegarán siempre al mismo lugar y al mismo tiempo".

"Como iba a saber Torres Diossa, qué estaba pensando en ese momento su compañero y mucho menos cómo iba a saber en qué forma reaccionaría ante la reacción del agredido?". Agrega el libelista, abordando el tema de la semántica: "Enseñan los más connotados diccionarios del habla hispana, que la sílaba co, es una proposición inseparable que significa con.

Y si esto lo traspasamos al expediente, encontramos que en él no hay la más mínima prueba que Torres Diossa haya accionado el arma de fuego contra la víctima, o que hubiese allanado el camino criminal ". Finalmente solicita que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a EDWIN ALBEIRO TORRES DIOSSA de la sindicación de tentativa de homicidio.

Lo anterior con fundamento en que "disciente del concepto fiscal, expresado en la resolución de acusación y en lo atinente a la sindicación de tentativa de homicidio, basada en las siguientes normas": artículos 2, 21 del C.P. y 247, 445 del C. de P.P. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal conceptúa, que la demanda carece de condiciones para su estudio y por tanto debe ser desestimada.

Advierte en el libelo inconsistencias argumentales que impiden calificarlo con las notas de claridad y precisión que se exigen en el recurso extraordinario, además de protuberantes fallas en la demostración de los cargos enunciados, todo lo cual hace impróspera la censura formulada. Señala que el defensor invoca la causal segunda de casación, ataque que simplemente respalda con su opinión de que inexplicablemente la calificación se varió del delito de lesiones personales al de homicidio en grado de tentativa.

"Pero allí paró su esfuerzo por derrumbar la sentencia de condena". Agrega que sin solución de continuidad, el censor se ocupó inmediatamente de fijar dos axiomas que en nada traducen la inconformidad delatada. 1. No se sabe cuál de las dos personas disparó (lo presenta retóricamente en forma de pregunta). 2. El inculpado TORRES DIOSSA no tenía posibilidades de conocer qué pensaba su compañero de delincuencia y por lo tanto no puede considerarse como coautor del hecho.

Dice el Procurador, que si se atiende al primero tendría que concluirse que el censor abandona el motivo de la inconso�nancia que había esgrimido, para abordar el tema de la duda probatoria, lo que implicaría la absolución de su patrocinado ante la falta de certeza de su acción o de su responsa�bili�dad. "Ello muy a su pesar, no encaja dentro de la causal invocada".

Si se quiere reconocer alguna validez al segundo de los propuestos axiomas del libelista, habría que admitir que la inconformidad se dirige a cuestionar la calidad de coautor de TORRES DIOSSA, lo que en manera alguna corresponde al segundo motivo de casación. Por otra parte, las proposiciones que desarrolla el demandante son incompatibles con la causal invocada, de manera que ni aún pensando en una posible interrelación entre ellas podría tratar de entenderse el libelo.

Alegar la falta de consonancia en los cargos frente a las dos decisiones a que se refiere la ley, impone la proposición de una irregularidad que afecta la estructura del proceso, al paso que los otros dos motivos que se dejaron esquematizados implican la validez plena de la actuación y una denuncia de un vicio in iudicando (falta de aplicación del principio del in dubio pro reo, en el primer caso, e indebida aplicación del artículo 23 del C.P., en el segundo).

Vistas así las cosas, el dilema invalidez-validez que contiene el escrito de casación, resulta irresoluble y por consiguiente oscura la exposición del recurrente, lo que es suficiente, a juicio de la Delegada, para rechazar la demanda en estudio. Observa además, que existe una falta total de demostración de los supuestos yerros endilgados al sentenciador.

"Para no mencionar el relativo a la falta de consonancia (en el cual la situación es más crítica), baste con decir que el libelista al abordar la materia de la duda probatoria se detiene a enunciar algunas pruebas de las que no refiere contenidos ni apreciaciones del fallador, así como alguna otra que no se aportó a la investigación, sin decir por qué ella era importante o cuál su potencialidad de variar el convencimiento del juez".

Sin concluir su discurso lanza opiniones personales sobre el comportamiento humano y la imposibilidad de conocer el pensamiento ajeno, sin apoyo alguno en las pruebas del proceso, sin abordar temas jurídicos específicos, sin desvirtuar las razones de los sentenciadores de instancia, y sin demostrar cuál de los presupuestos de su alegación puede tener éxito.

Hace notar, que ni siquiera el tema de la coautoría es tratado jurídicamente para discutirlo, pues el demandante acudió exclusivamente a la significación gramatical de la particula co, aduciendo que en tanto que ella denomina una acción acompañada, así debe examinarse la acción de su defendido quien no accionó arma de fuego contra la víctima, no sometió a esta a un estado de indefensión ni hizo ademán alguno que pudiese influenciar al agresor.

Estima que lo anterior no es suficiente para que la Corte se adentre en el estudio del fenómeno de la coparticipación impropia, pues para ello exige la ley que el demandante aduzca la causal por la cual pretende la ruptura del fallo (en este caso sería la primera y no la segunda, que se anunció en el escrito) y que además se indicaran en forma clara y precisa los fundamentos de ella, esto es, si la violación (por exclusión evidente o aplicación indebida) se produjo de manera directa o indirecta, y en uno y otro caso se establecerán con las pautas fijadas en la ley, las condiciones que permitieran establecer los errores cometidos por el juzgador y la necesaria consecuencia de ruptura de la sentencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La falta de claridad y precisión en la formulación del cargo es de tal magnitud que impide saber a ciencia cierta cuál es la pretensión del demandante, quien se limita a enunciar unos reproches que además de resultar ajenos a la causal invocada, ni siquiera intenta demostrar.

La consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la resolución de acusación se refiere a la identidad que debe existir entre lo que se define en el fallo y la imputación hecha en el llamamiento a juicio. El actor en lugar de demostrar lo que corresponde atendiendo a la causal alegada, lo cual se obtiene confrontando la sentencia con el pliego de cargos, se limita simplemente a dar su opinión en el sentido de que "de buenas a primeras se cambió la sindicación de lesiones personales por tentativa de homicidio", y con estas pocas palabras considera cumplida su obligación de comprobar un reproche que además carece totalmente de respaldo procesal.

El llamamiento a juicio comprendió el punible de tentativa de homicidio y la sentencia del Juzgado del Circuito condenó por ese atentado contra la vida, determinación a la cual el Tribunal le impartió confirmación, luego resulta inexplicable el ataque por inconsonancia entre la acusación y el fallo. Otro desacierto del casacionista es pretender la absolución de su patrocinado abordando el tema de la duda probatoria y luego cuestionando la calida de coautor de TORRES DIOSSA, planteamientos que tratándose de la causal segunda de casación no tiene cabida, pues el objeto de la impugnación no es la declaración de responsabilidad sino la correspondiencia entre el pliego de cargos y la sentencia. Tal y conforme lo precisa el Procurador, las proposiciones que intenta desarrollar el demandante son verdaderamente incompatibles con la causal invocada, puesto que al alegar la falta de consonancia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y los acogidos en la sentencia de condena, tal censura implica el planteamiento de una irregularidad que afecta la estructura del proceso, en tanto que los otros dos motivos que aduce el censor, traducen la aceptación de la validez plena de la actuación y la denuncia de un vicio in iudicando (falta de aplicación del principio del in dubio pro reo, o indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal).

Así las cosas, es evidente que el libelo contiene un dilema en cuanto a la validez o la invalidez, que impide saber cuál es la pretensión del impugnante, lo que resulta suficiente para declarar la improsperidadde la demanda. Resta por último recordar al libelista que la escogencia de la causal aducida en casación le corresponde de modo exclusivo al impugnante, luego su desacierto en el señalamiento coloca a la Corte en la imposibilidad de de corregir el libelo por aplicación del principio de limitación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION PENAL-administando justicia en nombre de la República y por autoridad de le Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Casación No.8890 P/EDWIN ALBERTO TORRES D/Homicidio. � Casación No.8890 P/EDWIN ALBERTO TORRES D/Homicidio. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�