CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Cas. 8878 SALA DE CASACION PENAL�PRIVADO �� Magistrado Ponente: DR. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No. 126. Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre nueve de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia calendada el venticuatro de Junio de mil novecientos noventa y tres, confirmó en su totalidad la proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad, que condenó a Jairo Iván Martínez Contreras a la pena principal privativa de la libertad de noventa y seis (96) meses de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio imperfecto en Rafael Cristancho Rodríguez y hurto calificado y agravado, y a Miguel Angel Macareno Cruz y Luis Antonio Payares Martínez a la pena principal de cincuenta meses de prisión, como responsables del delito de hurto calificado y agravado.
A los procesados se les impuso la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la principal y se les condenó a la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción. Contra esta sentencia interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación el procesado Jairo Iván Martínez Contreras, el cual fue concedido por el Tribunal.
Dentro del término legal el apoderado del procesado presentó la demanda sustentadora del recurso interpuesto, que esta Sala declaró ajustada a las exigencias legales. Allegado el concepto del señor Procurador Delegado en lo Penal, procede la Corte a resolver la referida impugnación.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL.- El juzgador de segunda instancia, relata los hechos que dieron origen a la investigación así: " El 21 de septiembre de 1.991, aproximadamente a las doce de la noche, a la altura de la carrera 68 C con calle 11 sur de esta ciudad, tres hombres abordaron el vehículo de servicio público marca Chevrolet, modelo 1.987, color amarillo y negro, de placas SE 8830 conducido por su propietario RAFAEL CRISTANCHO RODRIGUEZ, quien los llevó al barrio La Igualdad, donde uno de ellos procedió a herirlo con arma cortopunzante por varias veces a la altura de la región pectoral anterosuperior izquierda y en cara externa del hemitórax izquierdo, que le ameritaron incapacidad médica de 25 días.Luego lo despojaron del automotor y de la suma de $34.000.oo que tenía en su poder, dejándolo abandonado en el lugar de los hechos, donde fué auxiliado por miembros de la Policía. Tres días después el automotor hurtado fué recuperado por personal adscrito al D.A.S., en la zona urbana del municipio de La Dorada (Caldas), hasta donde fué trasladado con el fin de venderlo, y capturados los señores BERNARDO IZASA CACERES, LUIS ANTONIO PAYARES MARTINEZ, MIGUEL ANGEL MACARENO CRUZ Y JOSE ALBEN VALENCIA DIAZ.
En el decurso de la investigación también fué vinculado al proceso el señor JAIRO IVAN MARTINEZ CONTRERAS a quien se lo señaló como partícipe de los citados hechos" (fl.37). El mérito legal de la investigación fue calificado mediante auto del 9 de abril de l.992, por el cual el Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal residenció en juicio penal a Iván Martínez Contreras como presunto responsable del delito de homicidio en su modalidad de tentativa en Rafael Cristancho Ramirez, en concurso material heterogéneo con el delito de hurto calificado y agravado.
A Macareno Cruz y a Payares Martínez solo se les acusó del delito de hurto calificado y agravado, mientras que en favor de José Alven Valencia Díaz y Bernardo Isaza Cáceres fue cesado el procedimiento. Adelantada la causa, el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de Bogotá profirió la sentencia de primera instancia, condenando a los procesados a las penas a las cuales se ha hecho referencia en los comienzos de esta providencia. Se les condenó también al pago de $4.6l0.950 por perjuicios materiales ocasionados por el delito de hurto y a Martínez Payares además al pago de $l.200.000 por los ocasionados con el homicidio tentado.
Por los perjuicios morales se les condenó al pago del valor equivalente a 50 gramos oro. Apelada esta decisión únicamente por el sentenciado Jairo Iván Martínez, el Tribunal Superior la confirmó, con la ligera modificación de individualizar la parte que cada uno de los condenados deberá pagar en relación con la cuantía de los perjuicios morales.
LA DEMANDA DE CASACION. Dice el actor que acusa la sentencia de condena proferida por el Tribunal Superior de Bogotá,con base en la causal primera, y al respecto formula dos cargos que pueden compendiarse así: Considera en un primer reproche que el Tribunal apreció erróneamente las declaraciones de Bernardo Isaza Cáceres, Rubén Dario Rodríguez y Libia Stelly Otálora, al darles el valor de plena prueba y fundamentar en sus dichos la sentencia de condena.
Cita el recurrente como normas sustanciales quebrantadas, numerosos artículos del Código Penal, entre ellos el 323, además de los artículos 29 y 230 de la Constitución Nacional y varios preceptos del Código de Procedimiento Penal. En la fundamentación del cargo sostiene el impugnante, que el Tribunal aceptó como veraces los aludidos testimonios, " cuando esas versiones se apartan ostensiblemente de las reglas de la experiencia y el sentido común..", ya que sus afirmaciones no se refieren a lo percibido directamente por ellos, sino que llegaron al conocimiento de los hechos punibles y de sus autores, por información que les brindaran los mismos comprometidos en las conductas ilícitas.
Para desvirtuar la credibilidad que el Juzgador le otorgó al testimonio de Bernardo Isaza, argumenta el impugnante lo siguiente: " Sin esfuerzo alguno se establece que Bernardo Izasa Caceres de ser cierto lo afirmado por él, vale decir que los delincuentes le dijeron cómo habían despojado a Cristancho Rodríguez del carro, es un cómplice del ilícito o sea, que formaba parte de la banda porque según sus afirmaciones él estaba en la reunión cuando llegaron las personas que él señala a contarle la totalidad y modalidades de la fechoría y sin embargo, no solamente se va con ellos sino que según lo afirmado por Macareno Cruz, condujo el carro de Bogotá a la Dorada, lo que indudablemente es cierto, pues allí fué capturado con Macareno Cruz, Payares y Alben Valencia, pero esa conducta de Izasa Cáceres nos indica que no es la persona digna de confianza como para darle crédito a su declaración cuando él fué por lo menos según su dicho conocedor de los hechos realizados por las personas que él señala." ( fl. 73).
Cita luego diversos apartes de la declaración de Rubén Darío Rodríguez Isaza, y aduce el demandante que " ese criterio de dar razón, absolutamente de todo y en forma detallada es tan mendaz desde el punto de vista de la lógica y de la experiencia que la única conclusión que podemos sacar es que de ese fárrago de conceptos de Rodríguez Isaza como el hecho de haber llegado las personas que él indica a decir " a boca llena", todo lo que habían hecho, sólo implica el propósito para el declarante, de probar demasiado o más de la cuenta en contra de Jairo Iván Martínez Contreras, como para que se tuvieran en cuenta sus afirmaciones, cuando desde el punto de vista de la lógica lo que prueba demasiado no prueba nada, o sea, que cuando un argumento cualquiera no sólo concluye lo que se propone quien afirma, sino también lo que a las claras es falso de nada sirve para probar lo que se pretende " (fl. 76).
Y en relación con Libia Stelly Otálora Abril, pregona el recurrente que su versión no fue libre y espontánea sino que llegó a los autos ante las presiones sobre ella ejercitadas por Rubén Darío Rodríguez, ante el afán de favorecer a su amigo Bernardo Isaza. Y que como esta testigo se retractó de lo afirmado en el curso del proceso, no podía el Tribunal otorgarle valor probatorio alguno a su inicial versión. El segundo cargo consiste en que el Juzgador incurrió en error de hecho en la apreciación del dictamen pericial emitido por el médico legista en relación con las heridas sufridas por el conductor Rafael Cristancho Rodríguez.
Sostiene el recurrente, que si la verdadera intención del sentenciado hubiese sido la de matar, las heridas causadas a la víctima tendrían que ser de mayor gravedad, y no unas lesiones como las descritas en el reconocimiento médico legal que sólo ocasionaron una incapacidad de venticinco días para el trabajo. Hace otras consideraciones marginales como que "..no es usual que para quitar un carro sea indispensable, necesario, conveniente o usual quitarle la vida al conductor.." y que con las heridas los delincuentes sólo procuraron amedrantar a la víctima para facilitar el apoderamiento del vehículo, sin que existiese por parte de los acusados la intención de matar.
Reitera el actor que el Tribunal "..al tomar las lesiones como tentativa de homicidio ", incurrió en error de hecho que lo llevó a quebrantar la ley sustancial. Solicita como conclusión de su alegato, que la Corte case la sentencia de condena y la sustituya por un fallo absolutorio a favor de su representado. CONCEPTO DEL PROCURADOR.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal pone de presente en su concepto los desaciertos técnicos en que incurre el demandante en su escrito de sustentación, suficientes por sí solos en concepto de la Delegada para no casar la sentencia impugnada.
Sostiene la Delegada que " todo lo reduce el libelista, como si se tratara de una tercera instancia, a criticar bajo su muy personal estimación y apreciación probatoria, el contenido de las diversas deponencias, calificándolas en su veracidad y en el valor que a las mismas otorgaran los falladores " No obstante las mismas deficiencias que observa en el cargo segundo, la Procuraduría lo examina y responde afirmando que " no admite el menor resquicio de duda que las lesiones producidas a Rafael Cristancho Rodríguez, tenían como propósito darle muerte, a juzgar nada más por el arma empleada y las varias heridas que se le infirieron a la altura del corazón, para luego ser arrojado en estas condiciones desde el interior de su vehículo, en altas horas de la noche y en lugar solitario, como tampoco que de no haber sido por la ayuda que se le prestó por algunas autoridades del C.A.I. del Barrio la Igualdad y su traslado inmediato a la Clínica Occidente, habría fallecido ".
Acorde con lo anterior, sugiere la Procuraduría no casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. El recurso extraordinario de casación, como lo ha dicho la Corte reiteradamente, no es una nueva instancia que comporte la revisión total del proceso en su aspecto fáctico y en sus cuestiones jurídicas. En el libelo que se examina, el recurrente bajo el aparente ropaje de un error de hecho, se limita a cuestionar el valor probatorio que el Tribunal otorgó a la prueba testimonial, incursionando en los predios del error de derecho, inadmisible cuando se trata de medios de convicción no sometidos a tarifa legal, y cuando a la apreciación y al análisis probatorio realizado por el Juez, sólo se opone el personal criterio del recurrente, quien señala a los declarantes como interesados y mendaces, considerando que su representado, quien negó la participación en los hechos delictuosos, es el único depositario de la verdad.
Sostiene que lo declarado por Bernardo Isaza y Rubén Darío Rodríguez, no puede ser aceptado como veraz, porque estos sólo son declarantes de oídas, interesado el primero en favorecerse y aminorar su responsabilidad, y siendo el segundo un homosexual que declaró días después de ocurridos los hechos con el único propósito de apoyar y beneficiar a su amigo Isaza.
Pone de presente algunas aparentes contradicciones entre los declarantes, y no considera posible que el sentenciado Martínez les hubiese relatado su participación en los hechos delictuosos, pero el censor parte de simples conjeturas, de simples apreciaciones personales que en ningún momento acreditan el error ostensible y manifiesto del juzgador en la apreciación probatoria.
En relación con la testigo de cargo Libia Stelly Otálora Abril, considera el actor que no se le puede otorgar a su versión valor probatorio alguno, porque la testigo se retractó de su dicho modificando sustancialmente su versión incriminadora. Olvida el casacionista, que la retractación no es por sí misma causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes.
En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso.
En el caso sub-judice, la testigo Stelly Otálora, después de haber rendido su inicial versión en acto libre, espontáneo y sincero, que guarda armonía y plena concatenación con todos los elementos de prueba que reflejan una verdad procesal, a última hora resolvió cambiar su versión aduciendo como causas que había declarado presionada o amenazada por Rodríguez Isaza, pero sin asomar elemento alguno digno de credibilidad que reforzara su afirmación. Por ello el Juzgador, con sobrada razón y dentro de la autonomía de que disfruta en la apreciación de la prueba en el sistema de la sana crítica, que impera en el derecho penal colombiano, no consideró la retractación como inspirada en el deseo de hacer prevalecer la verdad, sino encaminada por razones diferentes a favorecer al acusado.
Se observa entonces fácilmente, que no existe el pretendido quebrantamiento de la ley sustancial a través de los errores de hecho que alega el casacionista, y que sus argumentaciones sobre el grado de credibilidad que se debe otorgar a la prueba testimonial, admisible como tema de análisis y valoración en las instancias, son del todo inapropiadas en sede de casación. No prospera el cargo.
En el segundo reproche que el actor formula por separado, se propone la demostración de una conducta desprovista de la intención de matar. Para fundamentar el cargo, alega un presunto error de hecho en la apreciación de la prueba pericial, pues según el libelista el Tribunal dedujo la existencia de un homicidio imperfecto, cuando de tan reducida incapacidad (25 dias), sólo puede desprenderse cuando más unas lesiones personales.
A simple vista se observa que el cargo formulado por el libelista, no puede en ningún caso configurar un error de hecho, pues no se adecúa a ninguna de sus hipótesis, ya que el juzgador no supuso ni desconoció ningún medio de prueba ni tergiversó su alcance o sentido. Tampoco puede afirmarse como lo hace la censura, que el Tribunal llegó a la tentativa basado únicamente en la gravedad de la lesión, sino que el elemento subjetivo de la infracción se dió por existente con fundamento en la repetición de las herídas, con arma idónea para ocasionar la muerte, la localización de dichas heridas, costado izquierdo del pecho, el abandono del cuerpo de Cristancho en lugar despoblado, el ánimo de apoderarse del vehículo acudiendo a cualquier medida extrema, comportamientos que denotan que el agente se proponía conseguir por este medio un fin más criminal que el realmente obtenido.
La intención directa de matar es manifiesta en autos. No prospera el cargo. Por lo anterior, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL, de acuerdo con el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia objeto de la impugnación. COPIESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CUMPLASE. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario. � � Casación No.8878. C./Jairo Ivan Contreras Hurto y T. de Homicidio. �PÁGINA \* ARÁBIGO�17�