sentencia casación 8841 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente, Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado por Acta No.97 Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado GERARDO ANTONIO PARDO GUATIVA en contra del fallo del 27 de abril de 1993 por medio del cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá impar�tió confirmación a la sentencia del Juzgado Cincuenta y tres Penal de ese Circuito que lo condenó a la pena princi�pal de 11 años de prisión, las accesorias de interdic�ción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y la prohibi�ción de consumir bebidas alcohólicas durante 36 meses, como respon�sa�ble del delito de homicidio simple.

H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: A eso de la media noche del 20 al 21 de septiem�bre de 1991 en el establecimiento público "El Pereque", ubicado en la calle 54 Sur No. 14-59 de esta ciudad, el Agente de la Policía GERARDO ANTONIO PARDO GUATIVA, quien vestido de civil se dedicaba a ingerir bebidas embriagantes y al juego de billar en compañía de otras tres personas, disparó repetidamente en contra de Guillermo Antonio Giral Solano, oca�sionándole la muerte como culmi�nación de un altercado surgido al expresar la víctima su deseo de apostar dinero en contra del agresor al si�guiente juego de billar.

Dentro del turno que le correspondía en esa fecha, el Juzgado Ochenta y tres de Instrucción Criminal Perma�nente practicó el levanta�miento del cadáver de Giral Solano en el Hospital de Tunjuelito, procediendo a la inspección del lugar de los hechos y al recibo de algunas declara�ciones, luego de lo cual dispuso la apertura de la instruc�ción que por reparto corres�pondió proseguir al Juzgado Ochen�ta y uno de Instrucción Criminal, hasta su culminación con resolución acusatoria para el procesado por el delito de homicidio agravado.

La decisión calificatoria fue apelada por la defensa ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá donde mereció con�firmación el 3 de junio de 1992, variando la adecuación a la de homicidio simplemente voluntario. De la causa conoció el Juzgado Noveno Superior, - luego Cincuenta y tres Penal del Circuito-, que en vigencia del anterior Código de Procedi�mien�to Penal abrió el juicio a pruebas, ordenó las solici�tadas por la defensora y algunas que oficiosamente consideró procedentes, entrando a la celebración de la audien�cia luego de desestimar el planteamiento de la representante del acusado que aducía no estar estable�cida la competencia del debate en la jurisdicción ordinaria.

Agotado el trámite de la vista dentro de la nueva ley procesal, profirió el Juzgado la sentencia del 23 de febrero de 1993 por la que condenó al acusado a las penas de once (11) meses de prisión, interdicción de derechos y funcio�nes públicas por diez (10) años, la prohibición de consumir bebidas alcohólicas por un período de treinta y seis (36) meses y al pago de los perjui�cios materiales y morales repre�sentados en 700 y 350 gramos oro, respectivamente, a la vez que denegó la condena de ejecución condicional.

Inconforme de nuevo la defensa con la citada deci�sión, de ella recurrió en alzada suscitando el pronuncia�miento del Tribunal del 27 de abril de 1993 que le impartió confirmación, fallo que resulta ahora objeto de impugnación en casación a iniciativa de la representante del procesado. L A D E M A N D A: Con apoyo en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal formula la casacionista un solo cargo que concre�ta en la falta de competencia de la jurisdic�ción ordina�ria para conocer del proceso, en cuanto este se adelantó por un delito de homici�dio, teniendo a un agente de la Policía como implicado.

Inicialmente manifiesta que las pruebas docu�men�tales demostrativas del cumplimiento de una misión oficial por parte del acusado cuando sucedieron los hechos, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, alusión que concreta en las comuni�caciones del Comandante de la Tercera Estación de Policía y la minuta de vigilancia, pues en unas y otra se informa sobre las labores de inteli�gencia que le habían sido encomenda�das a PARDO GUATIVA esa noche para tratar de identifi�car a los integrantes de la banda conocida como "Los Magníficos", que se había radicado en el sector sur de la ciudad.

Con el desconocimiento de esas evidencias se ignoró el artículo 14 del Código Penal Militar que atribuye a la justicia castrense el juzga�miento de los delitos cometidos por quien se halla en servicio activo y en desarro�llo de las activida�des propias de ese servi�cio, circuns�tancias dentro de las cuales ocurrió, según la libe�lis�ta, el homicidio de Giral Solano, dado que para que el enjuiciado pudiera desempeñar su labor de inteli�gencia sin ser descu�bierto "empezó a jugar billar y a ingerir licor, es decir que con ocasión del servicio que estaba prestando se dieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sucedió el hecho punible, o lo que es lo mismo por causa del mismo, o dicho de otra manera el delito aparece como consecuen�cia directa e inmediata de la prestación del servicio".

Precisa que de conformidad con la Constitución el fuero militar no se le aplica a los agentes de la Policía� por el solo hecho de serlo al momento de cometer el delito, sino porque éste guarda relación con el servicio, que es lo sucedido en el presente caso. Cierto, entonces, que el procesado no se refirió en la fase investiga�tiva a la ocurrencia del hecho en cumpli�mien�to de activi�dad propia de servicio como Agente de la Policía. Pero esa circunstancia fue debidamente comprobada en la etapa de juzgamiento, y sin embargo las instancias hicieron caso omiso de esa nueva situación que sustraía el caso del conoci�miento de la justicia ordinaria, lo que acabó por dar lugar a la causal de nulidad prevista en el artículo 304, primer numeral, del Código de Procedimiento Penal, por falta de competencia para proferir la sentencia impugnada.

Como consecuencia se solicita a la Corte casar el fallo atacado, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la etapa probatoria del juicio, y ordenar la remisión del proceso a la Justicia Penal Militar. C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O: En criterio del Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal la demanda se inicia dentro de un franco alejamiento de la causal invocada al referir a una falta de apreciación probatoria, falencia que debió acusarse como constitutiva de un error de hecho, mas, sin embargo, el desatino pierde trascenden�cia constituyendo apenas una impreci�sión técnica aislada, ya que el desarrollo siguiente es el adecuado.

En tal sentido constata que por informe del Comandante de la Tercera Estación de Policía se conoció que el acusado detentaba la condición de Agente de esa institución para el mes de sep�tiem�bre de 1991, y que había sido destacado para efectuar labores de inteli�gencia entre las 19:00 horas del día 20 y la 01:00 del siguiente día del mismo mes en el sector del Barrio Tunjue�lito donde se ubica el estable�cimiento "El Pereque", siendo con ello ciertos algunos de los presupuestos que condiciona el juzgamien�to ante la Justicia Penal Militar.

Sin embargo, en cuanto a la exigencia que en forma reitera�da ha establecido la Corte para que opere el fuero y relativa a la realización de la conducta punible en "razón y desarro�llo de su labor ofi�cial" se extraña por su ausencia, pues ella presupone que la voluntad del agente " esté guiada por principios de subordi�nación jerárqui�ca, de estricta disciplina militar y de actua�ción que solamente se enmarque en los límites que le fijan las funcio�nes, que no solo proviene de un mandato legal (artículo 14 del decreto 2550 de 1988 -C.P.M.-), sino de una orden consti�tucio�nal (artículo 221), lo cual, no obstante ser advertido en el libelo, parece olvidarlo la defensora cuando hace a un lado la realidad procesal " Para la Delegada es fiel reflejo de la ausen�cia de prestación del servicio por parte del implicado el haberse dedicado al consumo de bebidas embriagantes en un lugar al que acudía desde hacía varios años y "que la víctima fuera un amigo suyo", e igualmente el motivo del enfrentamiento, surgido de una disputa por el juego de billar.

Sobre estas situaciones hay respaldo en las declaraciones de José Antonio Bello Velandia y Miguel de Jesús Pita Buitrago, apreciadas por los sentenciado�res, y de ellas se infiere que así a esas altas horas el procesado se hallara de servicio en el lugar indicado, las labores que cumplía no eran las de inteli�gencia que le habían sido asigna�das.

Tan evidente resulta el aislamiento de la conducta asumida por el acusado frente al encargo oficial recibido, que así lo demuestra el informe del Superior que le impartió la orden: "El agente PARDO GUATIVA GERARDO, cumplía una labor de inteligencia en dicho establecimiento de acuerdo a coordinaciones con el Comando de Estación, pero nunca se le manifestó o autorizó que se dedicara a ingerir bebidas embriagantes".

Eventualmente el cumplimiento de labores de inteligencia puede hacer imprescindible involucrarse en actividades que normalmente se desarrollan en el lugar de la misión, y de ese modo la relación entre el ilícito cometido y el servicio resulta vital para establecer la pertinencia del aforamiento. Pero lo cierto es que en este caso la acción homicida no tiene esa relevancia ya que el enfrentamiento originado en la apuesta de un juego de billar y la posible amistad con la víctima convier�ten el hecho en una actividad particular ajena a la tarea encomendada.

En apoyo de esta tesis transcribe la Procuradu�ría apartes de una decisión de la Sala sobre el tema aforamien�to militar, fechada el 20 de septiembre de 1991 y con ponencia del Magistra�do doctor Dídimo Páez Velandia, y sobre ella concluye sugi�riendo la improsperidad del cargo formulado por ajenidad de la conducta respecto del servicio prestado.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Con relación al tema del fuero penal militar han sido numerosos los pronunciamientos de la Sala dentro de los cuales se precisan las condiciones para su operancia, siendo del caso recordar, entre otros, los que en vigencia de la Carta Política de 1886 en tal sentido afirmaron: "El fuero para el juzgamiento de los militares, tiene su fundamento y razón de ser en el artículo 170 de la Constitución Nacional.De acuerdo a este precepto, "De los delitos cometidos por los militares y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescrip�ciones del C. de J.P.M.".

Se trata de una excepción a la regla señalada en los artículos 55 y 58 de la Carta. Del contenido de esta norma clara y precisa, se desprende que el militar solo tiene derecho a su juzgamiento por la justicia castrense cuando se encuentra en servicio activo y cuando el delito imputado se haya realizado en actividades que guarden relación con el mismo servicio.

En estas condiciones la J.P.M. no puede sustraer de los jueces ordinarios el conocimiento de delitos comunes consumados por militares que no se encuentren en servicio activo o que hayan delinquido en actividades ajenas a dicho servicio. De ahí, que el fuero militar de acuerdo al querer del constituyente, sólo se aplique y justifi�que en el campo estricto del servicio militar.

Por eso ha dicho la Corte que "la justicia penal militar se administra de un modo acelerado, con parvedad de procedmientos y del ejercicio del derecho de defensa, sobre todo en el aspecto fundamental de la prueba. Así lo requiere la naturaleza de la función castrense y la importancia de mantener la autoridad y respetar la jerarquía de los cuerpos militares.

Por ello, sólo se concibe respecto de estos y en relación exclusiva con la actividad y los ilícitos cometidos en desarrollo de la misma. Consa�grarla, involucrando personas distintas de los militares en servicio activo y delitos diferentes a los que se relacionan con el mismo servicio equivale a suplantar el orden constitucional, concediendo al artículo 170 de la Carta un valor genérico y no específico, que es el que le corresponde." "(Auto de febrero 2 de 1988).

En igual sentido y en decisión de mayo 3 del mismo año, avocando el tema de las órdenes militares se añadió que "la actividad calificada como militar, se realiza mediante actos propios del servicio, o en estricto cumplimiento de las órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando." De modo que "En estas condiciones, el militar que no adecue su conducta al acto propio del servicio, o que no actúe en cumplimiento de órdenes superiores, o se aparte de ellas, para dedicarse a actividades particulares por su propia cuenta, estará actuando por fuera del servicio y en asuntos que no guardan relación con éste, y los hechos punibles que llegare a realizar en estas condiciones, pertenecen indudablemente a la órbita de competencia de la Justicia Ordinaria." Para el caso de los oficiales y agentes de la Policía Nacional, lejos de quebrantarse esta regla, su estatuto vigente a la fecha de los hechos y el adelantamiento de la causa la confirma, pues el artículo 18 del Decreto 2137 de 1983 (apenas derogado por el artículo 37 de la ley 62 de agosto de 1993) disponía que serían juzgados conforme al Código de Justicia Penal Militar los miembros de esa institución que " con ocasión del servicio, por causa del mismo o de funcio�nes inherentes a su cargo o en las circunstancias de que trata el artículo 37 de este estatuto, cometan delitos ", lo que en sentir de la doctrina de la Sala " requiere determinar en cada ocasión para deducir si los hechos están comprendidos por el fuero, si estos por los que se acusan a los miembros de la Policía guardan relación con el servicio o se reali�zaron en ejercicio de funciones o al intervenir en cumplimiento de su obligación en casos de policía de que tengan conocimiento.

Y es reiterada la jurispru�dencia de esta Sala en el sentido de que cuando dicha conexidad o relación con el servicio o que los hechos se hayan producido con ocasión del cumplimiento de sus deberes, en forma que pueda concluirse que actuaron en las calidades expresadas, no se acredite o pueda admitirse, no existe el fuero y el juzgamien�to corresponde a la justicia ordinaria."(auto de noviembre 1o. de 1988).

Para el caso que se examina, dentro del cual propone la defensa la casación del fallo como consecuencia de una nulidad remitida a la falta de competencia de la justicia ordinaria al adelantar el juzgamiento del acusado GERARDO PARDO GUATIVA, tendrá que cotejarse no solamente si se trataba de un miembro de la Policía Nacional, sino además y con la misma trascendencia, si el hecho delictivo por el cual responde tuvo como causa el servicio, se realizó con ocasión del mismo o fue el resultado de un ejercicio de funciones inherentes al cargo o surgidas de la obliga�ción de intervenir en casos de policía de los cuales se conoce, porque así los hechos hayan sucedido ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, la doctrina de la Sala se mantiene en la medida en que el nuevo texto superior (artículo 221), una vez más entraña las mismas exigencias del que sirvió de base a esa postura de la jurisprudencia. La dilucidación de estos aspectos remite a la consulta de la documentación que obra en el plenario, dentro de la cual primeramente se establece que para la fecha de los hechos el procesado hacía parte activa de la nómina de la Policía Nacional como agente, aspecto que calza en el primer presupuesto determinante de la competencia penal militar de juzgamiento.

También y de la información suministrada por sus superiores se conoce que en la noche de los sucesos PARDO GUATIVA realizaba una misión impuesta por orden de sus superio�res, pues como agente encubierto debía presentarse vestido de paisano y pasar como uno cualquiera de los clientes del establecimiento "El Pereque", con el fin de realizar pesquisas encaminadas a identifi�car y capturar la banda de delincuen�tes conocida en el sector como de "Los Magníficos".

No empece, se advierte que con la coinci�den�cia de estos dos extremos no quedaban satisfechas las exigen�cias de un automáti�co conocimiento del asunto por parte de la justicia castr�ense, pues, como ha quedado visto, la acción punible tendría que estar relacionada al cumpli�mien�to de la misión encomendada o el ejercicio funcional del agente, conexión que, como bien lo destacó el Ministerio Público en su concepto, rompió su relación cuando la muerte producida fue la del amigo y conter�tulio Guillermo Antonio Giral, a quien nada en lo absoluto vinculaba en lo personal ni en lo funcional con la misión del acusado.

Así se tiene, para comenzar, que el motivo de la discordia surgida entre Giral Solano y el agente PARDO GUATIVA no fue de aquellos que inespe�radamente pudieran asomar en desarrollo de la averi�gua�ción secreta, pues muy por el contra�rio, las circuns�tan�cias develadas por los testigos José Antonio Bello Velandia y Miguel de Jesús Pita Buitrago, demuestran la manera aislada como el suceso tuvo surgimiento: "Estábamos todos porque todos somos amigos, Pardo, el finado, mi persona, un amigo Asdrúbal y otro mucha�cho que iba con Pardo pero no le se el apellido estabamos jugando desde la siete y cuarenta y cinco".

Las relacio�nes entre la víctima y el implicado son calificadas como buenas, tratándose de personas que "si se veían se saludaban", y quienes ya "en otras oportunidades habían jugado billar, sin problemas". Según se explica Bello, a eso de las doce de la noche el procesado se puso disgustado porque perdió el chico de billar; Guillermo le dijo que apostaba a que perdía el siguien�te juego y el procesado le aceptó y de una vez sacó noventa mil pesos; como "el muerto le estaba mamando gallo, porque no apostó", PARDO se ofendió y comenzó a darle puños; luego, en medio de recíprocos ultrajes el Policía lo amenazó de muerte, y como el ahora occiso se puso de rodillas en el suelo respon�diendo que lo hiciera, aquel le disparó por varias veces.

Testigos y acusado coinciden sobre el estado de alicora�miento que afectaba al agresor. Resulta, entonces, evidente, que así en princi�pio los motivos que habían llevado a GERARDO ANTONIO PARDO al estableci�miento "El Pereque" eran serios y relacionados con el cumpli�miento de sus deberes oficiales, con el correr del tiempo aquel propósito se fue trocando por efecto de la inges�tión alcohólica y la concentración en el juego de billar, llegando al punto de descuidar cualquier activi�dad encaminada a la búsqueda de informes o contactos que permitieran la apro�xi�mación al objetivo encomendado por sus superiores, para degenerar en un comportamiento no autorizado (la ingesta de licor), y en unos intereses y conflictos netamente individuales con los cuales rompió el nexo con sus funciones y los deberes del servicio, hasta llevarlo al extremo de su contradicción. Por ello la prestación del servicio no transcendió allí de lo formal, y ahora de constituirse apenas en pretexto de incompe�tencia, con el que se promueve un fin anulato�rio, porque si bien es cierto la orden del superior sí existió, y el agente concurrió a cumplirla en el sitio indica�do, su atención sufrió el desvío del fin propuesto para centrarse en el de departir con sus amigos, actividad que derivó en una infracción penal enteramente dislocada de los deberes oficiales.

No se dio la relación estrecha entre el servicio policial y el ilícito que en esta actuación se endilga al procesado. El homicidio imputado no guarda secuencia con la labor de inteligencia asignada y notoriamente abandonada, y ello integra motivo suficiente para que el cargo planteado no prospe�re, como en tal sentido se resolverá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR el fallo impugnado por la defenso�ra del procesado GERARDO ANTONIO PARDO GUATIVA.

Cópiese, devuélvase y cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO ARBOLEDA RIPOL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � Casación Rad. No. 8841 C/ Gerardo Pardo Guativa �PÁGINA \* ARÁBIGO�18�