CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Aprobado Acta No.96 Santafé de Bogotá, D.C., agosto treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y cuatro (1.994). VISTOS Decide la Sala sobre el recurso de casación interpuesto por el defensor de ANDRES ELIAS DURANGO GAVIRIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el siete (7) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), confirmatoria en lo fundamental de la dictada por el Juzgado 30 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual lo halló responsable de un delito de hurto calificado y agravado.
Redujo la Colegiatura la pena principal fijándola en veinte (20) meses y veinticinco (25) días de prisión, en razón de la rebaja a que tenía derecho por haber hecho anticipadamente indemnización de perjuicios -la que debía tasarse teniendo en cuenta el total de la pena y no el parcial de (33 meses) como lo hizo el a-quo- imponiendo igual término por la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
En razón de no cumplir los requisitos de ley mantuvo la negativa del subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS El a-quo los sintetizó con propiedad en los siguientes términos: "Al promediar el treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y uno, cuando se disponía la dama Luz Mery Osorio Mazo a transportar unos niños del Colegio Lourdes, ubicado en la calle 82 entre carreras 50B y 50C de esta ciudad, en el vehículo Renault 9, modelo 88, de placa Nr.
KF 9821, fue asaltada por dos personajes desconocidos, que a la voz de "bájese" "bájase" e intimidación con armas de fuego (revólveres) y bajo amenazas de muerte, si no lo hacía, la despojaron del automotor en mención, no sin antes verse precisada a bajar del interior del carro dos niños que allí viajaban." ACTUACION PROCESAL La Delegada hizo el compendio del devenir procesal con estas palabras: "Con fundamento en la denuncia formulada por la ofendida ante la Policía Judicial, así como la recepción de la versión libre y espontánea del sindicado Andrés Elías Durango Gaviria, el Juzgado 111 de Instrucción Criminal de Medellín abrió la correspondiente investigación y en el decurso de la misma se vinculó mediante indagatoria al implicado, quien en un principio negó la participación en la comisión del ilícito, pero terminó aceptando su responsabilidad en el hurto del Ranault 9, junto con su amigo (a) `papero', sujeto que le ofreció la suma de $50.000.oo por la conducción del vehículo al parqueadero en donde fue capturado.
Sobre sus condiciones civiles y personales y que son de interés para este caso, manifestó que vivía en la ciudad de Medellín en casa de su tía Carmen Rosa Gaviria. Que sus padres residían en Amalfi - Antioquia, en donde su progenitor se dedica a la agricultura y la mamá es ama de casa y estudia, que es el mayor de cuatro hermanos, un varón de 21 años y dos mujeres de 18 y 11 años.
Que entre sus obligaciones estaban las de colaborarle a la tía y a sus padres. Al preguntársele por el Juez instructor la razón por la cual requería de más dinero, siendo que según sus afirmaciones laboraba en un taller donde derivaba su sustento, respondió que: "tenía unas deudas, una grabadora empeñada en una prendería y que le debía a una señora la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo).
Mediante interlocutorio del 12 de agosto de 1991, el Juzgado instructor resolvió la situación jurídica del indagado con detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fol.31 -Cdo. #1 Or.). En la etapa instructiva, igualmente se allegó diversidad de prueba de orden testimonial y documental, que le sirvió de fundamento a la Fiscal Tercera de la Unidad Quinta Especializada de Patrimonio de Medellín, despacho a quien le correspondió por competencia calificar el mérito del sumario, para proferir resolución de acusación en contra de Andrés Elías Durango Gaviria, por los delitos de hurto simple y agravado concurrente con el porte ilegal de armas de defensa personal.
(Noviembre 17/92 fol. 77 Cdo. # 1). Adelantada la etapa de la causa a cargo del Juzgado 30 Penal del Circuito y llevada a cabo la diligencia de audiencia pública, el juzgado del conocimiento profirió sentencia condenatoria en contra de Andrés Elías Durango Gaviria, a quien impuso 25 meses y cinco días de prisión, como pena principal y condena por las sanciones accesorias correspondientes en su calidad de autor responsable de hurto calificado y agravado.
Igualmente, se absolvió al acusado por el delito de porte ilegal de armas de uso personal. Así mismo negó la concepción (sic) del derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional, al considerar que dada las modalidades y naturaleza del hecho punible, no se hacía aconsejable la aplicación del art. 68 del C.P. en favor del implicado.
Esta decisión, al ser apelada por el apoderado del acusado, resultó modificada en los términos y condiciones que se han dejado expuestas en precedencia, en el fallo que es ahora objeto de casación." LA DEMANDA Con fundamento en la causal primera, segmento final del artículo 220 del C. de P.P., el recurrente, en un único cargo, acusa al fallador de haber cometido un error de hecho al ignorar la prueba testimonial obrante en el proceso, "lo que conllevó a efectuar una interpretación errónea" del artículo 68 del Código Penal.
La negativa del subrogado de la condena de ejecución condicional es el sustrato de su crítica. Señala, además, como infringido parcialmente el artículo 12 ibídem, y los artículos 254 y 294 del C. de P. P. Entrando al tema, el casacionista extrae algunos apartes de las afirmaciones que hicieran varios declarantes, quienes al únisono refieren que DURANGO GAVIRIA es oriundo del municipio de Amalfi (Antioquia), residente transitorio en la ciudad de Medellín, e integrante productivo de una familia de escasos recursos económicos.
Más adelante señala: "De lo anteriormente referido, en los fallos de ambas instancias de dejó de apreciar en su valor legal la prueba testimonial en mención, para acreditarse de esa forma "La Personalidad del Justiciable". Denotándose, incluso, una marcada tendencia a retrotraer todo el análisis para la no concesión del subrogado en cuestión, a las circunstancias modales del delito por parte del a quo y/o a manifestarse únicamente por parte del ad quem que "El procesado no registra antecedentes penales o de policía, según constancias procesales.
Sin embargo, la conducta delictiva por el cumplida es grave sobre todo por las circunstancias que rodearon su actuar criminal." A continuación advierte que así como es un hecho cierto la "gravísima" conducta de su patrocinado por la manera como se produjo el asalto de igual manera deben destacarse los aspectos de la personalidad del agente, ignorados por el fallador.
Recuerda, que se trata de un inmigrante del campo sin ocupación definida pues unas veces trabaja como pintor o latonero, otras como lavador de carros o celador, etc. siendo en estos casos, donde deben cumplirse los fines de la pena, limitándola a los contornos de su necesidad y eficacia. Posteriormente habla sobre las funciones que deben cumplir tanto la ley como la pena, los que resume como el restablecimiento del derecho, la indemnización de la víctima y su rehabilitación. Pues si bien el derecho penal es instrumento de control social también lo es que su aplicación penológica debe limitarse a su necesidad y eficacia, las que sin embargo, en este proceso se convirtieron en meros enunciados teóricos.
Luego de recordar una sentencia de la Corte sobre lo que debe entenderse por "personalidad del procesado" observa que el análisis del juzgador dista mucho de esta preceptiva pues apenas la considera como la de ser una persona sin antecedentes, dejando de lado pruebas que en verdad indican que el justiciable realizó una acción aislada de su verdadera personalidad.
Por consiguiente, le resulta un contrasentido lógico, racional y jurídico el tratar de resocializar a quien ya lo está, rechazando el que se pretenda que la expiación de las culpas se haga por medio de la reclusión, hecho que no se compadece con la política carcelaria de estos momentos. Tal óptica indica -a su juicio- que el Tribunal se quedó con la gravedad de los hechos olvidando la gravedad de la pena.
Finalmente, pone de presente que hacer efectivas la sanción privativa de la libertad generaría un perjuicio mayor del ya ocasionado con la acción delictual, llamando la atención sobre los padecimientos que deberá sufrir su familia dado que el reo es el único miembro económicamente activo,y por ende, capaz de proveer a sus necesidades esenciales.
Impetra, por consiguiente, se case parcialmente la sentencia y en su lugar se profiera la que deba reemplazarla. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL De entrada advierte que no es cierta ni veraz la afirmación de la cual parte el censor para fundamentar su reproche. El fallo de primera instancia, dice el Procurador Delegado, se ocupó de los testimonios notados de menos por el casacionista.
Y al efecto, transcribe los apartes de la susomentada sentencia que respaldan sus palabras en lo atinente a la personalidad, comportamiento y antecedentes del procesado, destacándose su condición económica precaria, su escaso nivel cultural y su buena conducta anterior. Lo que ocurre, en sentir de la Procuraduría, es que el actor tiene un criterio de valoración probatoria opuesto al sentenciador frente a la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional; y, eso, como es bien sabido, no es de recibo en casación. Después de recordar algunas decisiones jurisprudenciales tocantes con el tema, concluye su concepto, solicitando no casar la sentencia impugnada.
LA CORTE 1. Se ataca la sentencia de segunda instancia por violar indirectamente preceptos de derecho sustancial, al haber ignorado el fallador los testimonios de Lucelly Gaviria Varela, Ana María Sánchez Velásquez, Ivan Tula Ramírez, Rodrigo Madrigal Galeano, Durley Ramírez Agudelo, Guillermina Cañas de Castaño y Jaime de Jesús Monsalve Moreno. Esa falencia probatoria, en sentir del recurrente, condujo a que se efectuara una "interpretación errónea" de los artículos 12 y 68 del Código Penal y con ello, a que se negara el subrogado de la condena de ejecución condicional. 2.
Así planteada la censura, es de ver el desacierto técnico en que incurre el impugnante al acusar, simultáneamente, dentro de un mismo cargo, la violación directa e indirecta de la ley sustancial, motivos disímiles y excluyentes como que cada cual tiene su esencia y, por ende, un especial ámbito para su invocación. Añosa y pacífica ha sido la jurisprudencia sobre el particular.
Dado que en la violación directa el debate gira en torno a la norma misma por falta de aplicación, exclusión evidente o interpretación errónea, es necesario admitir los hechos tal como los entendió el juzgador con base en el análisis y valoración de las pruebas, por lo que le está vedado al actor cualquier polémica sobre ellos. Si alguna inconformidad tiene sobre el particular debe acudir a la senda de la violación indirecta donde el error de hecho o de derecho le brindan múltiples alternativas para presentar su tacha.
Por ello resulta un contrasentido invocar al mismo tiempo y sobre el mismo aspecto los dos motivos en comento, presentación y desarrollo que provoca el rechazo consiguiente. La dilogía es ostensible al trascender la impugnación los lindes de la formulación inicial, que en principio dijo enmarcarse dentro del campo de la transgresión indirecta, pero pronto, cuando ni siquiera había comenzado su desarrollo, de lleno entra el actor en los ámbitos propios de la violación directa.
Si su intención era demostrar el equivocado entendimiento que del contenido y alcance tiene el fallador de los artículos 68 y 12 del Código Penal, respecto a los presupuestos exigidos para el otorgamiento del subrogado en cuestión y la función de la pena, el cargo ha debido formularlo por la vía del quebrantamiento directo de la ley sustancial, centrando sus críticas en el plano estrictamente jurídico, admitiendo los fundamentos fácticos y el valor otorgado a las diferentes probanzas allegadas al proceso. 3.
De todas maneras, prescindiendo de esta falencia técnica, deberá anotar la SALA que el cargo es igualmente infundado. Examinado el fallo de primer grado integrado al de segunda instancia en todo lo que el superior no haya descalificado, no puede menos que estar de acuerdo con la Procuraduría en que evidentemente se tuvieron en cuenta los testimonios referidos.
Obsérvese: El Juzgado, en el recuento probatorio, sintetizó la presencia "en el expediente de otras pruebas de índole testimonial, que en particular se refieren a señalar la personalidad, comportamiento y antecedentes del procesado Andrés Elías, sin que ellas incidan en la demostración de los punibles averiguados". Los deponentes, en términos generales, aluden a que Andrés Elías Durango es una persona pobre, trabajadora, honrada y juiciosa.
Así lo predican Lucelly Gaviria Varela (fls.22-24), Ana María Sánchez Velásquez, (fls. 24 a 26), Rodrigo Madrigal Galeano, Durley Ramírez Agudelo, Guillermina Cañas de Castaño y Jaime de Jesús Monsalve Moreno, (fls. 42 a 43, 45 a 48 vto.), antecedentes que le sirven al fallador para considerar: "No obstante que el procesado ha observado buena conducta anterior y según las constancias procesales, es la primera vez que irrumpe en el campo delictivo, la gravedad del hecho por el cual se le condena, no hace viable favorecerlo con el subrogado de la Condena de Ejecución Condicional previsto en el art. 68 del C. Penal, porque si bien es cierto el monto de la pena permite considerar ese otorgamiento, las circunstancias modales del delito no lo hacen aconsejable.
En primer término se trata de una conducta atentatoria de apoderamiento de vehículo, forma delictiva de auge impresionante en nuestro medio y de otro lado, las condiciones mismas en que se ejecutó la desposesión, pone en evidencia la capacidad delictiva de los autores, que no tuvieron ninguna consideración en la situación en que se hallaba la víctima, acompañada de niños de corta edad, a quienes tuvo que bajar del automotor por amenazas que le inferían y para evitar una desgracia mayor.
Así mismo debe mirarse que no se trata de un hecho aislado que realizara el procesado, pues el número de intervinientes y la manera en que se planeó la ejecución del apoderamiento, con la elección del tipo de automotor, el seguimiento que se venía haciendo del recorrido habitual, hacen pensar en una bien conformada banda dedicada a este tipo de actos, lo que hace más gravoso el tratamiento punitivo del delito." 4.
Como bien se observa, los testimonios en comento fueron atendidos, analizados y valorados en su justa dimensión. Fue por ello que se le reconoció su buena conducta anterior y su calidad de delincuente primario. No obstante, otros factores igualmente importantes y determinantes incidieron para que se le negara el subrogado, como lo fueron, las circunstancias mismas en que se cometió el delito, reveladoras de la capacidad delincuencial de los infractores.
La providencia es clara en este aspecto, por lo que la tacha, en últimas, se reduce a la inconformidad del censor frente a la decisión, quien no admite que tales circunstancias tengan la gravedad que pretende endilgarle el Tribunal. Así las cosas, cuando acude a razonamientos criminológicos para sustentar sus apreciaciones, traslada su impugnación a un plano eminentemente especulativo, ajeno al recurso extraordinario.
Académicamente, sus puntos de vista son respetables, lo mismo que sus conclusiones. No obstante, no tienen vocación de prosperidad en esta sede pues se enfrentarían con notoria debilidad a una sentencia que arriba para su estudio amparada por las presunciones de acierto y legalidad. Polémicas como esta, por tal razón no son atendibles pues es de la esencia del instituto estudiar si el fallo recurrido se ajusta a la ley, esto es, si encuentra respaldo en la realidad procesal y en la normatividad que la rige.
Si ello es así, independientemente de si existen otros puntos de vista razonablemente atendibles, su confirmación es imperativa. Es de ver, entonces, que cuando el censor pretende reabrir el debate en torno a propias hipótesis o conclusiones, buscando convencer a la Sala de que la razón se encuentra de su lado, sus palabras quedan reducidas a una simple constancia de su inconformidad, ajenas por consiguiente al rigor conceptual del recurso impetrado. 5.Finalmente, es conveniente resaltar que bien estuvo la determinación de negar en una y otra instancia el subrogado penal en cuestión.Para ello estaba facultado el juzgador, pues como lo recuerda la Procuraduría, la jurisprudencia de la SALA tiene definido que así la personalidad del agente en todas sus manifes- taciones permita en principio el otorgamiento del subrogado, la negativa es viable, si como en el caso de la especie, en términos del propio defensor, la conducta no sólo es grave sino "gravísima", y esa circunstancia fue justamente la que jugó papel determinante para negarle a Durango Gaviria el subrogado de la condena de ejecución condicional.
La demanda no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo impugnado. Devuélvase al Tribunal de origen. Copiese, Notifíquese y cúmplase EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRENEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � CASACION.
RAD. 8833 ANDRES ELIAS DURANGO G. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�