CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente; DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta N°120-XI-25-94 Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre nueve de mil novecientos noventa y cuatro. Conoce la Corte del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de Junio 3 de 1993, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó a HECTOR HELI RUBIO DIAZ a 8 años de prisión por los delitos de Lesiones personales y Porte ilegal de armas de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1.- A la media noche del 23 de febrero de 1992 Héctor Helí Rubio Díaz y Ricardo Montoya arribaron a la caseta de Eloísa Rojas Bustos, ubicada en la calle 24 con carrera 1a. de Ibagué, mostrándose agresivos y groseros, motivo por el cual apareció el esposo de dicha dama acompañado por César Augusto Pradilla Vivas, quien hizo el correspondiente reclamo a la citada pareja ofensiva, procediendo entonces Rubio Díaz a dispararle repetidamente con arma de fuego, impactando a Pradilla Vivas en regiones pélvica e infraescapular, dejándole como consecuencias -dictaminó Medicina Legal-: "perturbación funcional del sistema nervioso central de carácter permanente", "perturbación funcional del órgano de la reproducción de carácter permanente", "perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente", "pérdida del esfinter anal", "deformación física de carácter permanente" y "perturbación funcional del órgano de la defecación de carácter permanente" (fls.34 y 125-1).

El revólver usado para herir carecía de salvoconducto. Rubio Díaz lesionó así a Pradilla Vivas y emprendió la huída, teniendo más adelante un enfrentamiento con otra persona, a causa del cual resultó lesionado levemente con arma de fuego. Pradilla Vivas y Rubio Díaz fueron conducidos entonces al Hospital Regional, donde la mencionada Eloísa reconoció al segundo como el autor de las dichas lesiones, razón por la cual Rubio Díaz fue allí mismo capturado. 2.- El Juzgado 2° Penal Municipal de Ibagué abrió investigación, recibió indagatoria de Rubio Díaz (fls.17 y ss.-1, diligencia en la cual dijo que quien hizo los disparos fue su compañero Ricardo Montoya), practicó otras pruebas y decretó la detención preventiva del sindicado (fls.38 y ss.-1).

La Fiscalía 25 Unidad de Previas y Permanente (vigencia del nuevo C.P.P.) mediante Resolución de julio 14 de 1992 (fls.138 y ss.-1) profirió resolución acusatoria contra Rubio Díaz por los delitos de lesiones personales y porte iegal de armas de defensa personal, de conformidad con los artículos 336 del Código Penal y 1° del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991. 3.- El Juzgado 1° Penal del Circuito de la mencionada ciudad celebró audiencia pública el 9 de febrero de 1993 (fls.45 y ss.-2) y dictó sentencia el 16 de febrero (fls.64 y ss.-2), por medio de la cual condenó al acusado a la pena principal de 8 años de prisión y multa de $30.000.oo, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por igual término, al pago de perjuicios y negó la condena de ejecución condicional.

De ese fallo apeló el defensor del procesado, y el Tribunal, por medio del suyo que éste recurrió en casación, le impartió confirmación (fls.100 y ss.-2). LA DEMANDA El casacionista acusa la sentencia con fundamento en la causal segunda de casación (art.220-2 C.P.P.), afirmando que a Rubio Díaz se le acusó sin reprocharle agravante alguna, pero se le sentenció atribuyéndole haber obrado, en cuanto al delito de lesiones personales, por motivos innobles o fútiles, de conformidad con el artículo 66-1 del Código Penal, deduciéndosele el aumento de pena respectivo.

De otro lado, en afirmación que ni en mínimo grado desarrolla, dice que el fallador "violó el principio de favorabilidad de que tratan los artículos 29 de la Constitución Política y 10 del Código de Procedimiento Penal" (fl.9-3). Estima que la pena a imponer debe ser de 5 años de prisión, y en esos términos demanda la casación de la sentencia. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA El Señor Procurador Primero Delegado en lo Penal estima que sí está bien deducida en la sentencia el agravante en cuestión, porque éste "pertenece al conjunto de las denominadas circunstancias genéricas de agravación punitiva.

Modalidades que no afectan en manera alguna la descripción legal de la conducta por la cual el procesado es llamado a responder en juicio criminal y tan solo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad, ya que son criterios generales señalados por el legislador para que sirvan de guía al Juez en la individualización judicial de la punibilidad.

Es decir, los contenidos de los agravantes genéricos no integran la estructura misma del hecho punible, sino que están por fuera de él, pero se tienen en cuenta para regular la punibilidad del tipo por aspectos externos al mismo. Así se ve claro de la lectura en cada uno de ellos: obrar por motivos innobles o fútiles, o hacer nocivas las consecuencias del hecho punible, o la preparación ponderada del hecho punible.

Por lo que apenas son aspectos de dosificación de la punibilidad, que debe considerar el Juez al conformar la sentencia del caso. No ocurre así con las circunstancias específicas para cada hecho punible, en donde las mismas integran el tipo para modificarlo, caso en el cual será necesario contar con la definición de la circunstancia específica desde la calificación del proceso" (fl.10 cdno.Corte).

Hace la Delegada algunas consideraciones en torno a la pena aquí impuesta -dosificación que comparte- y en relación con la alegada favorabilidad dice que la aseveración que en este sentido hace el actor "no presenta ningún tipo de desarrollo, ni explica de qué manera se dio la presunta violación, se queda en un mero enunciado que no guarda relación ni concordancia con el cargo planteado y contradice la causal invocada.

Por ésta razón no procede ni amerita pronunciamiento de la H.Corte, pues, para efectos del extraordinario recurso (sic) de casación, se tendrá como inexistente por su falta de fundamento. El cargo no prospera" (fls.51 infra y 52). CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como son dos los cargos que en definitiva formula el casacionista al fallo de condena, a ellos separadamente se refiere la Corte: 1.- Dice el libelista que como el funcionario al calificar el mérito del sumario no encontró causal de agravación de ninguna especie respecto de los dos hechos punibles imputados, la sentencia fue más allá de la resolución de acusación por cuanto afirma que el procesado "obró por motivos innobles o fútiles" al cometer el delito contra la integridad personal, con lo cual incurrió en la causal segunda de casación invocada para que la Corte elimine del fallo esa circunstancia de agravación ilegalmente deducida y profiera el que ha de reemplazarlo.

A lo anterior responde la Delegada adversamente, pues en su sentir la causal segunda de casación se refiere a un tema distinto al planteado en la demanda, toda vez que las circunstancias genéricas de agravación no varían la descripción legal de la conducta, tan sólo sirven de elemento acrecentador de la sanción. Razón le asiste al representante del Ministerio Público en esta sede, pues es incuestionable que las denominadas circunstancias genéricas de agravación punitiva no trascienden en manera alguna la calificación dada a la conducta investigada.

Su incidencia apenas tiene que ver con la discrecionalidad permitida en el artículo 61 del C.P. para partir por encima del mínimo señalado al momento de dosificar la pena correspondiente, operación que debe realizarse sólo en el momento de proferir el fallo, según lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte. Así las cosas, resulta improcedente la causal segunda de casación para remediar una irregularidad de tal naturaleza.

No obstante, auncuando lo ideal en una recta administración de justicia es la claridad y precisión en la formulación de los cargos por los que se acusa a un procesado, el deducir en la sentencia circunstancias genéricas de agravación que impliquen conceptos valorativos sin haberlas señalado expresamente como tales, así no se mencionen las normas que las contienen, en el respectivo pliego de cargos constituye una lesión al derecho de defensa, pues no tuvo el procesado oportunidad alguna de cuestionar probatoriamente dicha imputación. El remedio, por ende, ha de ser a través de la causal tercera de casación y no de la segunda, pues ello no constituye modificación a la calificación jurídica dada al caso capaz de romper esa consonancia imprescindible entre el cargo y el fallo, pero sí tiene incidencia en el quantum punitivo, y por consiguiente en el derecho fundamental referido.

De la misma manera, si dichas causales fueron deducidas desde el pliego de cargos pero en forma errónea, ha de decirse que el remedio es la causal primera bien por la vía directa o la indirecta, según que la falla haya sido un problema de derecho o uno de apreciación probatoria. Pero no es solamente ésta la falencia destacable en este reproche que el casacionista denomina "cargo único", pues al sustentarlo lo hace cuestionando el incremento dado por el concurso, olvidando las más elementales reglas de la técnica casacional que excluyen la mezcla indebida de causales, toda vez que un reparo de tal naturaleza ha debido hacerse en cargo separado y por la causal primera vía directa, por falta de aplicación del artículo 28 del Código Penal que es el que regula "el límite de la pena aplicable en el concurso".

El cargo como ha sido planteado, forzosamente está llamado al fracaso. 2.- El segundo reproche que enuncia la demanda, auncuando tampoco lo presenta separadamente, consiste en ser la sentencia "violatoria de la favorabilidad de que tratan los artículos 29 de la Constitución Política y 10 del Código de Procedimiento Penal". Este cargo, como bien lo destaca la Delegada, además de la falla referida está huérfano de demostración alguna, pues no dice el actor cómo se dio esa violación, ni el mismo guarda relación lógica con la causal invocada.

Olvida el actor, por lo demás, que la favorabilidad apunta al tránsito de normas jurídicas aplicables al caso bien en forma retroactiva o ultractivamente, aspectos que ni siquiera se vislumbran en la demanda y menos en el proceso. Así las cosas resulta imposible a la Sala avocar su estudio. El cargo se desecha de plano. Siendo totalmente inepta la demanda, habrá de desestimarse como con acierto lo sugiere la Delegada.

LA CASACION OFICIOSA: Auncuando para la Delegada el cargo relacionado con la agravación genérica deducida sólo en la sentencia "carece de todo fundamento jurídico en razón de que la circunstancia agravante de la conducta criminal desplegada por HECTOR HELI RUBIO DIAZ, el haber obrado por motivos innobles o fútiles, pertenece al conjunto de las denominadas circunstancias genéricas de agravación punitiva.

Modalidades que no afectan en manera alguna la descripción legal de la conducta por la cual el procesado es llamado a responder en juicio criminal, tan sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador, para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad.

Es decir, los contenidos de las agravantes genéricas no integran la estructura misma del hecho punible, sino que están por fuera de él, pero se tienen en la cuenta para regular la punibilidad del tipo por aspectos externos al mismo", lo cierto es que de todas las circunstancias referidas en el artículo 66 del C. P. hay algunas que la doctrina y la jurisprudencia han denominado "objetivas", esto es, evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso, y con base en ello se ha sostenido mayoritariamente que no requieren de su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria ni constituye violación del derecho de defensa su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia por las razones que destaca precisamente el señor Procurador, pues nadie puede sentirse afectado en sus derechos si en la sentencia se le agrava la pena por haber actuado, por ejemplo, con la complicidad de otro, o de noche, etc. si en la resolución acusatoria al narrar los hechos se mencionaron dichas circunstancias, así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica de la conducta ni mencionado las normas que las contienen; y no puede ser de recibo ciertamente sostener, en tal evento, que el pliego de cargos no las contiene.

Sin embargo, no escapa a la Corte que en la norma referida existen otras circunstancias que requieren de una valoración o análisis previos a su deducción, como sería el caso del "motivo innoble o fútil" precisamente o "la preparación ponderada del hecho punible" o "el infortunio o peligro común", aspectos que pueden tener diferentes interpretaciones según la óptica con que se examinen y las circunstancias mismas que rodearon el hecho pudiendo ser objeto entonces de cuestionamiento en un momento determinado; de donde surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley así no se indique ésta en concreto en el pliego de cargos o resolución de acusación en garantía del derecho de defensa para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por sí su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo.

En el caso presente, observa la Sala que de la narración de los hechos que hiciera la Fiscalía en la resolución acusatoria no se desprende mención alguna de la clase de motivo que determinó la conducta del procesado; sólo vino a concretarse la fuctilidad del mismo en las sentencias de primera y segunda instancias con el argumento "que a una simple crítica o llamada de atención verbal no se puede responder a tiros", sin que se puntualizara qué entendió el juzgador por "simple crítica", ni en qué consistió la llamada de atención verbal (en el pliego de cargos se dice solamente "se limitó a reprocharle su actitud" sin indicar igualmente cómo), apreciaciones que si se hubiesen expresado claramente desde el pliego de cargos a lo mejor habrían dado base para ser desvirtuadas probatoriamente.

Como no ocurrió así y fue una de las varias circunstancias tenidas en cuenta en el fallo sin posibilidad de aclaración alguna a esta altura del proceso, evidentemente hay que concluir en que su deducción afectó el derecho de defensa y debe remediarse oficiosamente con apoyo en los artículos 228 y 229-1 del C. de P. P., con la disminución de la pena en la proporción justa y equitativa según las demás circunstancias tenidas en cuenta por los falladores y que no fueron objeto de cuestionamiento en la demanda.

Con base en el artículo 61 del C.P. que señala "los criterios para fijar la pena" el Juez 10 Penal del Circuito de Ibagué consideró que en el presente caso se daban: la gravedad y modalidades del hecho punible, la personalidad del agente y la circunstancia genérica de agravación referida en el numeral 1° del art.66 del C. P. "obrar por motivos innobles o fútiles", con base en todo lo cual y según la discrecionalidad permitida en dicha norma no partió del mínimo señalado en el respectivo tipo penal básico, sino de seis (6) años de prisión, fundamentando debidamente los dos primeros aspectos: la gravedad y modalidades del hecho, en la pericia médico-legal obrante en autos donde se da cuenta de los daños irreparables a la salud de la víctima con pérdida de órgano y desfiguraciones permanentes; y lo segundo, la personalidad, en los antecedentes que igualmente obran en el proceso sobre la condena por Hurto calificado y agravado en concurso con Porte ilegal de armas; y en cuanto al tercero, el motivo fútil, a pesar de haberlo fundamentado, no indicó un incremento específico por cada uno de ellos, como tampoco lo hizo el Tribunal al confirmar la sentencia, aun cuando destacó sí el hecho como "gravísimo" y la necesidad de no poder seguir "insensibilizados ante la imparable arremetida delincuencial de los últimos tiempos contra humildes personas que como el aquí ofendido sin mayores medios de subsistencia, contaba sólo con su salud corporal para trabajar la madera y se ve ahora inutilizado y reducido a una silla de ruedas sin poder realizar siquiera normalmente sus funciones fisiológicas", de donde debe inferirse que el descuento por esta tercera circunstancia ha de ser muy poco: dos (2) meses de prisión, quedando entonces una pena definitiva de siete (7) años y diez (10) meses de prisión; las accesorias impuestas quedarán reducidas a este mismo término, y la pena pecuniaria que como principal se impuso, así como el monto de la indemnización y demás determinaciones adoptadas en el fallo no sufrirán modificación alguna.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL,, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- DESESTIMAR la demanda presentada en este caso. 2.- CASAR OFICIOSAMENTE y en forma parcial la sentencia recurrida únicamente en el sentido de suprimir del fallo la circunstancia genérica de agravación punitiva referida en el artículo 66-1 del C. P. ilegalmente deducida.

En consecuencia, señalar como pena privativa de la libertad al procesado HECTOR HELI RUBIO DIAZ la de siete (7) años y diez (10) meses de prisión; término al cual quedan reducidas las penas accesorias impuestas. 3.- En todo lo demás, queda sin modificación el fallo impugnado. En firme esta determinación, regrese el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGE; GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A.GORDILLO LOMBANA Secretario � Rad. 8830 Casación Hector Helí Rubio Díaz Lesiones personales y Porte ilegal de armas � �PÁGINA \* ARÁBIGO�4�