casación [8750] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL. Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. Santafé de Bogotá, D.C. diecinueve (19) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995). V I S T O S: Inacogida la ponencia originalmente propuesta para la decisión del presente asunto, por mayoría resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación inter�puesto por el defensor del acusado ADOLFO RAMIREZ OSPINA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 4 de mayo de 1993, decisión por medio de la cual confirma la de condena emitida en primera instancia por el Juzgado Cuaren�ta y cinco Penal del Circuito de la misma ciudad, imponiendo al procesado la pena prin�cipal de diez años de prisión como autor del delito de homicidio cometido en la persona de Cesar Augusto Rivera.

H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: Por los precarios datos contenidos en el acta de levanta�miento del cadáver, las acotaciones del álbum fotográ�fi�co y el resultado de la necrodactilia, se sabe que el 20 de junio de 1987 en un sector del Barrio Quiroga de esta ciudad cercano a la calle 32 sur con carrera 20 fue ultimado Cesar Augusto Rivera Páez mediante disparos de arma de fuego.

El Juzgado Veintidós de Instrucción Criminal, que practicó la citada diligencia, ordenó la apertura de inves�tiga�ción mediante auto del primero de julio del mismo año, y para su perfeccionamiento dispuso solici�tar la colaboración de las autoridades de Policía judicial, librando efectivamente ocho días después una comunicación con destino al Grupo de Sangre del D.A.S. encaminada a la obtención de mejores datos sobre esclarecimiento de los hechos e identifi�cación de sus respon�sables.

Los agentes encargados de adelantar las pesquisas rindieron informe el 6 de agosto siguiente dando cuenta de la localización de dos testigos presenciales de cuyas versio�nes primeras se tendría que el autor del homicidio habría sido el individuo ADOLFO RAMIREZ hermano de un tendero del sector de nombre Gabriel Ramírez. Para mayor apoyo de esta información se acompaña�ron en copia las versiones rendidas por los dos informantes señores Jorge Hernando Pérez y Luis Eduardo Jiménez, de cuyo parecer se desprendía que el móvil del homicidio estaría relaciona�do con la obtención por parte de la víctima del premio de una máquina tragamonedas que había estado accionando largo tiempo su agresor.

El así señalado como autor señor ADOLFO RAMIREZ OSPINA fue emplazado y declarado persona ausente, y en su contra se profirió medida de aseguramiento de detención preven�ti�va. Sin escucharse los testimonios de las personas señaladas por la Policía Judicial, ni allegar otros medios probato�rios, la investiga�ción se declaró cerrada pasando a manos de un juez ad-honorem que proveyó su calificación mediante resolución acusatoria del 6 de mayo de 1992, por el delito de homicidio.

Correspondería luego por reparto adelantar el juzgamiento al Juzgado Primero Superior de Bogotá, que convertido luego en Juzgado Cuarenta y cinco Penal del Circuito insistió infructuosamente en la citación y recibo de versión de los testigos presenciales, debiendo entrar a presi�dir la diligencia de audiencia y a proferir después el fallo condena�torio de marzo 8 de 1993, de contenido ya indicado, el que al ser apelado por el defensor de oficio dio lugar a su confirmación mediante la sentencia ahora impugnada en casación. L A D E M A N D A: Al amparo de la causal primera de casación previs�ta en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, formula el censor un solo cargo acusando la sentencia por error de derecho consis�tente en la apreciación como testimonios de las versiones recep�ciona�das por la Policía Judicial, sin que en su recaudo se hubiese cumplido el requi�sito de validez del juramen�to, deficiencia que bien hubie�ra podido subsanar el instructor practi�cando las declara�ciones con las forma�li�dades lega�les.

Como de ese modo no se obró, la sentencia del Tribu�nal se fundamen�ta en pruebas carentes de los requisitos de validez a los cuales se añade, dice, una indebida aprecia�ción probatoria, en cuanto no se tuvieron en consideración las contra�dicciones de los deponen�tes sobre el desarrollo de los hechos, lo que tampoco permitía inferir la responsabilidad del acusado.

Sin embargo, sobre la base de esa activi�dad meramente admi�nistra�tivas del D.A.S. se profirie�ron primero la resolu�ción de acusación y luego la sentencia, cuando lo correcto hubiera sido eliminar dichos medios de prueba por su carácter dudoso. Tampoco el reconocimiento fotográfico que menciona el informe policivo se realizó en forma correcta, pues no se cumplió con la utilización de un mínimo de seis (6) fotografías ordenadas por el artículo 391 del Decreto 050 de 1987, vigente para aquella época, pluralidad de desa�ciertos que se inadvirtió al condenar al procesado en contraposición a las previsiones del artículo 247 ibídem, que imponía contar con la certeza necesaria sobre la responsabi�lidad del sindicado como re�quisito de la condena, irregularidades por las cuales pide a la Corte entre a casar la senten�cia recu�rrida y a dictar en sustitución la de absolu�ción que corresponde.

C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O: 1.- Desecha el Señor Procurador Segundo Dele�gado la prosperidad del reproche formulado en la demanda por encon�trarlo distanciado de la verdad de la sentencia impugna�da, considerando evidente la confusión del censor al afirmar que el fallo del a-quo se funda�menta en las decla�ra�ciones de Luis Her�nan�do Jiménez y Jorge Hernando Pérez Chá�vez recep�cionadas por la Policía Judicial; cuando lo que hizo el Tribunal fue justamente desestimar�las como testi�monios y atri�buirles la condi�ción de hechos indica�dores que permi�tieron estructu�rar la prueba indicia�ria.

Por eso la omisión del juramen�to resulta irrele�van�te, careciendo de interés saber si los agentes del D.A.S. tenían la obligación de cumplir con ese requisito. 2.- Empero, la Delegada invoca la competencia oficiosa de la Corte para solicitarle entre a casar en todo caso el fallo recurrido en cumplimiento del artícu�lo 228 del Código de Procedimiento Penal, conside�rando que ostensi�blemente se vulne�ró el derecho fundamental a un debido proceso.

Para la Delegada las funciones de la Policía Judicial estaban taxativamente establecidas en el Decreto 050 de 1987, vigen�te para entonces, de forma tal que solamente podía actuar por iniciativa propia en caso de urgencia o fuerza mayor y ante la imposibilidad del juez de instrucción para iniciar la inves�tigación preliminar (ar�tícu�lo 334); cir�cunstan�cias que no se presentaban cuando el D.A.S. intervino en el presente caso, ya que además, se había dado inicio a la fase investigativa en la que el juez asume la dirección del proce�so y el control de las actividades de la Policía Judi�cial, sin que le fuera permitido facul�tar a esa entidad para recibir tes�timonios o recaudar pruebas, salvedad que solo procedía en la etapa de investigación preliminar.

En la solicitud contenida en el telegrama del 8 de junio de 1987, agrega, el Juez de Instrucción Crimi�nal solicitó la colabora�ción del D.A.S. para "aclarar los hechos y localizar a los responsa�bles del delito de homicidio", pero no les confería faculta�des para la recepción de testimo�nios. En esas condiciones, los agentes encargados de la misión debieron limitarse a adelan�tar la averiguación, mas no reco�ger las exposiciones de Jimé�nez y Pérez en la forma en que aparece.

El informe rendido por aquellos tampoco tenía virtualidad para suplir, ni legitimar versiones "ilegal�mente obtenidas", pues de acep�tarse que por ese medio se les dio vida jurídica, se incurri�ría en el "absurdo de considerar que una prueba ilegal se legaliza cuando se reproduce en un informe de policía judi�cial" cuando, como sucede en este caso, su inexis�tencia la deter�mina el incumpli�miento de las formalidades legales y la falta de competen�cia de quien recepcionó las declaraciones.

No hallándose previs�ta en la ley esa clase de prueba, el apre�ciarlas hace aplicable el inciso 5o. del artícu�lo 29 de la Constitu�ción según el cual "Es nula de pleno dere�cho, la prueba obtenida con violac�ión del debido proceso". Ahora, como esas versiones carentes de legali�dad constituyen el hecho indicador del que se infieren los indicios que sirven de soporte a la sentencia impugnada, deberá concluirse en que el Tribunal erró al "reconocer que no eran testimonios pero a su turno, que le sirvieran de sustento para demostrar el referido hecho indicador".

Ante esa cir�cunstancia, lo proceden�te es la casación oficiosa que implica la absolución del procesado al no existir ninguna otra prueba en su contra. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: 1.- No comparte la Sala las críticas que el Ministerio Público le endilga a la demanda en el caso de análisis, pues así no constituya ese escrito un ejemplo de rigor técnico tampoco puede desconocerse que en su esencia se ciñe a las exigencias básicas del artículo 225 del Codigo de Procedi�miento Penal, siendo así que con invocación de la causal primera de casación y de la vía de la violación indirecta, impetra la invalida�ción de la sentencia y su sustitución por un fallo absolutorio, dado que los juzgadores incurrieron en errores de derecho al tener como medios probatorios válidos y suficientes unos que frente a la ley no constituían base ni fundamento para el proferimiento de sentencia de condena, descono�ciéndose la exigencia del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal sobre la prueba plena de responsabilidad penal del acusado, a quien, de contera, se le impuso indebidamente una pena de prisión por el delito de homicidio.

Siguiendo, justamente, los planteamientos del libelo, y de conformidad con la secuencia que sobre actuación procesal se ha dejado expuesta, tiénese por cierto que el esfuerzo probatorio desplegado dentro del caso sub examen se centró en la demostración de los elementos externos de la infracción sobre los cuales ni se hace ni merece promover ningún reproche, pero que en lo tocante con la prueba de responsabilidad, toda la actividad del instructor se concretó y restringió de modo equivocado a la exclusiva solicitud de apoyo a la Policía Judicial.

Así se tiene que con fundamento en la orden judicial inserta en el auto cabeza de proceso, para cuya verifica�ción se libró el mensaje respectivo, los agentes del DAS señores Luis Rueda y Jorge Bohorquez suminis�traron datos de los posibles conocedores de los hechos, y aún el breve resumen de la informa�ción que habían recogido. Sin embargo, sin que el instructor se ocupara del recaudo formal de esas versiones, para suplir la falta de prueba se optó por darle al solo informe el valor de medio probatorio, ordenando primero la captura de RAMIREZ, vincularle luego en ausencia y designarle un defensor de oficio, decretando enseguida su deten�ción, hasta llegar a proferir sobre esa realidad la resolución acusatoria.

Tampoco en la causa se modificó tan desolado panorama probatorio pese al interés del Juzgado por citar y oír a los testigos de cargo, así que se terminó por suplir la omisión equiparando en la sentencia las versiones informales recibidas con el informe de Policía Judicial, valorando esos dichos como testimonios para inferir de ellos la prueba indiciaria suficiente y basar el fallo de condena, actividad en la que recibió el a-quo el respaldo de la segunda instancia. Las diligencias practicadas por la Policía Judicial cobraban, es verdad, plena validez, pero su estimación como medios probatorios no podía extenderse para cubrir los elementos de apoyo procurados solo para relievar la labor de inteligen�cia. La Policía Judicial se hallaba instituida como cuerpo auxiliar de los funcionarios de instrucción (artículo 312 del C. de P.P.), y su finalidad radicaba en "prestar a los jueces la colaboración investigativa que sea necesaria" (artículo 326), apoyo a cumplir "bajo la dirección operativa del juez correspondiente y por el término que éste determine" (artículo 328).

Todos estos requisitos es reunieron en el caso que se controvierte. Por otra parte, el personal del DAS estaba integrado por ministerio de la ley a la Policía Judicial (artículo 331 C. de P.P.) y su informe se rindió dentro de las formalidades que preceptuaba el artículo 336 ibídem, de modo que ninguna irregula�ridad ni violación de garantía fundamental puede centrarse en su proceder, que ni lo fue por iniciativa propia, caso en el cual la norma restringía su oficiosidad a la actuación preliminar y a las condiciones limitativas del artículo 334 del C. de P.P., ni mucho menos en exceso o desborde de las atribuciones que les confería la ley como unidades auxiliares en las tareas instructi�vas.

Por otra parte, no se trataba aquí de una comisión ilegal, o mediante la cual pretendiese el funcionario delegar la práctica de pruebas que solo a él le competían, sino de la expedición mediante auto oportuno de una orden encaminada a obtener efectiva colabora�ción para el esclareci�miento de los hechos, instructivo que los comisionados realizaron dentro de sus deberes funcionales al localizar e identifi�car posibles testigos del delito cuyos nombres suministraron con una adicional informa�ción relativa a las circunstancias que a cada enterante le constaban.

En cuanto hace con el valor probatorio de esas actuaciones, el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal que en este caso se aplica, advertía al juez para que realizara su apreciación conforme a las normas generales estableci�das para la aducción y crítica de la prueba. Dicha advertencia no autorizaba, sin embargo, como en este caso resulta ocurrido, para unificar ni confundir una información que apenas enteraba sobre la localización de unas personas al parecer conocedo�ras de hechos investiga�dos, con la que mereciera la versión apresurada de sus informantes y mucho menos para tener a éstos a manera de cabales declarantes, porque la prueba testimonial exigía la aducción legal de esas versiones al proceso, rendidas ante funcionario competente y con el lleno de las exigen�cias normativas prescritas.

Y en este punto es donde se muestra evidente el yerro de los juzgadores en el caso que se examina, porque en lugar de analizarse en las sentencias el informe de los agentes señores Rueda y Bohorquez, con indudable exceso la valoración se extendió al análisis de las informales referencias suminis�tradas por los ciudadanos Luis Eduardo Jiménez y Jorge Hernando Pérez que en realidad jamás fueron vertidas como testimonios, porque ninguno de los dos declaró ante funcionario competente, ni dentro de las exigencias que rodean la validez de ese medio probatorio.

Y no se diga, como aparece en los fallos de instancia que a falta de esos requisitos las dos versiones se interpretarían como indicios, porque en la construcción de la prueba indiciaria es imprescindible que el hecho indicador descanse sobre medios legal y oportunamente allegados al proceso, lo que tampoco sucedió en el caso que se examina, donde la informa�lidad de aquellos asertos solo los hacía útiles -ya se ha dicho-, para sustento del informe de inteligencia, mas no para reemplazar la necesidad del recaudo probatorio, único sobre el cual podía centrarse una actividad de controversia, principio rector del procedimiento contenido en el artículo 10 de la codificación que se aplica y que de otro modo resultaría inefectivo.

Así las cosas, siendo lo cierto que a los agentes del DAS no se les había conferido una facultad distinta a la de adelantar pesquisas, y que tampoco las versiones de los señores Luis Eduardo Jiménez y Jorge Hernando Pérez se recibieron en la forma prescrita por la ley para su validez, surge innegable que la sentencia no podía reposar sobre la consideración de esos medios para declarar como se hizo la responsabilidad penal del acusado, ni imponerle como consecuencia una pena, lo que acredita la ocurrencia de aquel error de derecho evidente y trascendente que acusa la demanda, porque lo cierto es que aparte del informe de Policía Judicial sobre unas versiones referenciales de oídas que jamás lograron ser formalizadas en el expediente, ninguna otra prueba de autoría emerge para comprometer la responsabilidad penal del acusado.

El falso juicio de legalidad se hizo evidente al contrariar en la valoración jurídica de las afirmacio�nes de los posibles presenciales las normas regulado�ras de los medios de prueba, sus requisitos y eficacia (arts. 285, 291, 292, 242, 295, 150, 152, 153 y 304 del C. de P.P.), y sí de agregado se tiene que por no mediar la prueba mínima de responsabilidad, no se llegó a desvirtuar la presun�ción de inocencia que amparaba al acusado ADOLFO RAMIREZ OSPINA, la conse�cuencia obligada es el proferimiento del fallo sustitu�tivo absolutorio que se impetra, como consecuencia del cual habrá de disponer la Sala la revocación de las órdenes de captura vigentes en contra del enjuiciado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CASAR el fallo impugnado de fecha, contenido y procedencia anotados en la parte considerativa, y en su lugar absolver al acusado ADOLFO RAMIREZ OSPINA frente al delito de homicidio por el cual fuera llamado a responder en esta causa.

Cancélense las órdenes de captura pendientes en contra del procesado. Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL Salvamento de Voto GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario **************************** SALVAMENTO DE VOTO�PRIVATE �� No obstante participar de la decisión final adoptada por la Sala mayoritaria, en el sentido de casar el fallo impugnado por haber incurrido el juzgador en un error de derecho por falso juicio de legalidad, quiero dejar constancia de mi disentimiento respecto de la motivación que sustenta la sentencia de casación. En mi sentir, el error de la sentencia impugnada que la Corte subsana no se estructura a partir de la confusión entre el informe rendido por la Policía Judicial y la versión que los integrantes de ésta le recibieron a sus informantes, ni a la calidad de declaraciones que se le dió a esas versiones.

Pues, lo realmente trascendental en cuanto a la legalidad de la prueba cuyo recaudo censuró el actor, radica inicial y primordialmente en la competencia del funcionario que las realizó. El actor basó la existencia del error en el hecho de que los agentes del D.A.S, le recibieron declaración a los dos únicos testigos sin siquiera haberlos juramentado.

También reprochó la legalidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico por haberse cumplido sin las formalidades que para su realización establecía el código de 1987, vigente para la época, como era el requisito de ejecutarla sobre un mínimo de seis fotografías. Es claro que para el momento de la investigación estaba vigente el código procesal de 1.987, pues el auto cabeza de proceso se dictó el 1o. de julio de ese año, precisamente fecha de entrada en vigor de tal ordenamiento y precisamente, cuando participaron los agentes del D.A.S ya se había iniciado el proceso penal, pues su colaboración fue solicitada por marconigrama del 8 de julio de ese año, donde se les pide: "preste colaboración fin aclarar hechos localizar responsables delito homicidio ".

El informe fue rendido el 6 de agosto de 1987, habiéndose recibido las deposiciones los días 5 y 6 del mismo mes y año. De conformidad con las previsiones del artículo 334 de esa normatividad los miembros de la Policía Judicial sólo tenían facultades para practicar pruebas en la etapa preliminar. El precepto determina: "Por propia iniciativa, y únicamente por motivos de urgencia o fuerza mayor acreditada, si no puede el juez de instrucción, iniciar la investigación preliminar, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial o quien ejerza estas funciones podrá practicar con las formalidades legales las siguientes diligencias " Dentro de esas facultades estaba la de recibir testimonios en la indagación preliminar, pero estos debían ser practicados bajo la gravedad del juramento (numeral 6 art.334).

En el numeral 5o. se les autorizaba también en la indagación preliminar "a practicar todas las diligencias legales para la identidad física de los autores y partícipes y recibir su versión". En tales condiciones el reconocimiento sobre fotografías se podía realizar pero observando que fuera sobre un mínimo de seis fotografías (art.391), y siempre y cuando las diligencias se hallaran en la indagación preliminar.

Comoquiera que los funcionarios del D.A.S recibieron los testimonios sin la previa juramentación y el reconocimiento se realizó observando solamente la fotografía del sindicado que aparecía en la tarjeta decadactilar, tales elementos de convicción son ilegales. Pero lo más importante es que quienes las recaudaron no tenían competencia para ello, puesto que el proceso ya se había iniciado; luego, es preciso concluir que las pruebas son inválidas.

Vicio que, en este caso, persiste aun cuando las hubieran practicado con el lleno de las exigencias de ley. En estas condiciones, la ilegalidad de las pruebas criticadas por el censor, provino no solo de la inobservancia de las formalidades procesales establecidas para su recaudo, sino por el hecho de haber sido practicadas por funcionario sin competencia para ello; punto que en mi opinión ha debido ser el sustento fundamental de la determinación adoptada, porque la actividad evaluativa del juez solo puede recaer sobre aquellos elementos de juicio que se hayan producido con las garantías procesales, como presupuesto inexcusable para la libre apreciación. Lo anterior no se debe mirar como un simple formalismo, sino como un derecho fundamental (art. 29 C.N.) que le asiste a todo ciudadano; límite que se impone al juzgador, para que ese convencimiento pueda ser adquirido con las pruebas aportadas y desarrolladas con corrección procesal, dentro del marco y exigencias establecidas en nuestra Constitución y el Código de Procedimiento Penal.

En los términos expuestos, me aparto con todo respeto de las consideraciones que fundamentan la sentencia proferida en este asunto. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Magistrado. Fecha ut supra. � � Radicación No.8750 C/Adolfo Ramírez. �PÁGINA \* ARÁBIGO�18�