CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 137 Santafé de Bogotá D.C., Diciembre primero de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR FERNANDO MAYA DIAZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Setenta Penal del Circuito de esta ciudad, en la cual condenó al procesado como autor de dos homicidios culposos en concurso, imponiéndole una pena de cuarenta (40) meses de prisión y multa de cinco mil pesos, así como interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión en la conducción de vehículos por un lapso igual pero modificándola en el sentido de abstenerse de condenar al pago en concreto por los daños y perjuicios de orden material.
I.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL. Tuvieron ocurrencia en Santafé de Bogotá, el 23 de enero de 1991, siendo aproximadamente las ocho y treinta de la noche, cuando a la altura de la calle 63 con avenida 37, en dirección norte-sur, los vehículos de placas OAO 329, GBJ 577 y SD 6296, estaban esperando a que el semáforo pasara de rojo a verde para continuar su marcha, siendo embestidos por una camioneta Mazda de color verde de placas JV 9817, conducida por Oscar Fernando Maya, quien se encontraba en avanzado estado de embriaguez.
Como consecuencia del impacto se produjo una colisión múltiple entre los cuatro vehículos, que generó que se incendiara el Taxi de placas SD 6296, en el que se transportaban el señor Néstor Joaquín Rico, su sobrina GLADYS LEON RICO y los menores MARCO ANTONIO y Guadalupe Malpico, produciéndose la muerte por incineramiento de la señora Gladys - quien tenía cinco meses de embarazo - y del niño Marco Antonio.
Iniciada la investigación, el Juzgado ochenta y cuatro de Instrucción Criminal, vinculó mediante indagatoria a OSCAR FERNANDO MAYA DIAZ, José Miguel Ochoa Vargas, Rodrigo Arbid López Duarte y Luis Fernando Sabogal Hernández, a quienes les definió la situación jurídica decretando medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del primero de los mencionados y absteniéndose de hacerlo en contra de los otros implicados.
Cerrada la investigación penal, se calificó el mérito del sumario con Resolución de Acusación en contra del señor MAYA DIAZ y con cesación de procedimiento en favor de Ochoa Vargas, López Duarte y Sabogal Hernández. Recurrida esta decisión por la defensa, el funcionario instructor repuso la providencia calificatoria, decretando una reapertura de la investigación por el término de tres meses.
Vencido este período, y una vez cerrada la instrucción se calificó el sumario con resolución de acusación. Al Juzgado Setenta Penal del Circuito le correspondió la causa, despacho que con posterioridad a la realización de la audiencia pública profirió sentencia de primera instancia, en la que se condenó a OSCAR FERNANDO MAYA DIAZ como autor responsable de dos homicidios culposos agravado en concurso, imponiéndole una pena de cuarenta (40) meses de prisión y multa de cinco mil pesos, asi como interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión en la conducción de vehículos por igual lapso.
Apelada esta decisión fue confirmada por el Superior con la modificación anotada con anterioridad. II. D E M A N D A. Con fundamento en el artículo 61 del Código Penal "Criterios para fijar la pena", en concordancia con los artículos 296 y 298 del Código de Procedimiento Penal, el actor censura la sentencia por violación directa de una norma de derecho sustancial, consistente en no haberse tenido en cuenta la "confesión" y por ende la reducción punitiva correspondiente.
De la lectura del expediente se infiere inequívocamente, que su defendido confesó en todas y cada una de sus intervenciones, ser la persona que con su vehículo colisionara con otros y en particular con el taxi de placas SD 6296, conducido por el señor José Ochoa Vargas, en donde murieron dos de sus ocupantes -Gladys Martínez Rico y Marco Antonio Rico Malpica-.
Teniendo en cuenta que la confesión esta probada, acorde con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 296 del Código de Procedimiento Penal, solicita se reconozca la atenuación punitiva de que habla el artículo 299 del mismo ordenamiento, en concordancia con el 61 del estatuto penal. Desarrollando los requisitos que sobre la confesión exige el artículo 296, se encuentra que en la diligencia de indagatoria del día 24 de enero de 1991 y en sus siguientes ampliaciones, su defendido aceptó categóricamente el hecho de haber colisionado con el taxi en el que viajaban como pasajeros Gladys Martínez Rico y Marco Antonio Rico Malpica.
Además de lo anterior existe constancia de que la confesión se realizó ante funcionario judicial en presencia de un defensor y en forma consciente y libre. Otro aspecto de vital importancia es determinar lo relacionado con el estado de flagrancia, y revisada la actuación se puede inferir que OSCAR FERNANDO MAYA no fue sorprendido en flagrancia, como quiera que abandonó el lugar de los hechos siendo retenido minutos más tarde y de manera accidental por el agente de Policía Huguez Orlando Ocampo Pérez.
Versión que se ve corroborada por la de la Juez 50 de Instrucción Criminal Permanente, quien manifestó que en el momento de realizarse la diligencia el sindicado había huído del lugar de los hechos. Acorde con los testimonios citados, en conjugación con los presupuestos establecidos por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, fácilmente se deduce que OSCAR FERNANDO MAYA no fue sorprendido o retenido en flagrancia, al haber abandonado el lugar de los hechos media hora antes, siendo retenido por coincidencia a diez cuadras de distancia del lugar en el que se produjo el accidente.
Tampoco se puede hablar de la identificación, porque una vez sucedida la colisión ninguna persona pudo establecer su verdadera identidad. Esta solo se pudo establecer tiempo después y por la confesión que este le hiciera al agente de policía que lo detuvo. Por último, se hace necesario dejar en claro que no se puede aplicar la figura de la cuasiflagrancia, dado que su patrocinado no fue capturado por persecución de policías o terceros, sino por simple casualidad.
Como la aceptación de la responsabilidad, en cuanto a ser el autor del hecho, no fue sopesada para efectos de la dosimetría penal, a pesar de que el Tribunal da por aceptado que el procesado reconoció ser la persona que colisionó con los demás vehículos, solicita que se reconozca la atenuación punitiva de una tercera parte sobre la pena de cuarenta (40) meses de prisión que le fuera impuesta como autor responsable del delito de Homicidio culposo en concurso, la que aritméticamente sería la de trece (13) meses y tres (3) días de prisión. Por otra parte, si bien es cierto el artículo 417 para efectos de la libertad provisional niega en su numeral 3o. la concesión de este derecho, no es menos cierto que el artículo 68 del Código Penal no está sujeto a esta condición. Siendo importante destacar que al atenuarse la pena por confesión, la pena sería inferior a tres años, cumpliéndose así el primer requisito de esta norma, y en atención a que su poderdante no requiere tratamiento penitenciario, dada su personalidad y modalidad del hecho punible, se cumple el segundo requisito que hace viable que se le conceda el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Acorde con lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia reconociendo la atenuación punitiva del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO. El Procurador Primero Delegado en lo Penal estima que el demandante incurre en un error, consistente en plantear violación directa alegando la presunta omisión del Juzgador respecto de la consideración de un medio de prueba.
Olvida que la causal invocada solo permite un debate en puro derecho con prescindencia total del aspecto probatorio, aceptando los hechos de la manera como fueron demostrados en el plenario. Igualmente omite consignar el sentido de la violación, esto es, si la norma sustancial fue transgredida por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
La vía correcta para encausar este tipo de reproche, por tratarse de una omisión en relación con la confesión del implicado -falso juicio de existencia por omisión- hubiera sido a través de la causal primera cuerpo segundo -violación indirecta de la ley sustancial- planteando el cargo de tal manera que en su demostración se consignen con precisión las normas medio y fin infringidas.
Agrega la Delegada, que dejando de lado las deficiencias de orden técnico, resulta importante hacer un análisis en relación con los aspectos de fondo, sobre los cuales el recurrente edifica su ataque, como lo son la no captura en flagrancia y la confesión de su defendido que lo hacen acreedor al beneficio contenido en el artículo 299 del C. de P.P. Afirma el actor con base en un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, que su representado no fue capturado en situación de flagrancia, señalando que Maya Díaz., abandonó el lugar de los hechos de manera accidental, siendo retenido mas tarde y por pura coincidencia a diez cuadras del lugar donde se produjo el suceso.
Confrontado el caso en estudio con las exigencias establecidas en la sentencia en mención -fallo de 1o. de diciembre de 1987-, se tiene que ellas si se verificaron en el acto de captura de MAYA DIAZ. Tanto la actualidad como la identificación tuvieron plena ocurrencia, como lo demuestra el hecho de que una persona se hubiese dirigido al agente de policía Ocampo Pérez, para indicarle el lugar -una heladería- en el que se encontraba el hoy procesado.
Debe recordarse que basta que una persona presencie los hechos e identifique al su�jeto agente del ilícito, exigencia que se cumple de confor�midad con la declaración del agente Ocampo Pérez. De otro lado, el actor descarta la flagrancia en la captura de su defendido, por considerar que no fue sorprendido en el momento mismo de la realización del ilícito.
Argumento este, que no resulta acertado si se tiene en cuenta que la captura no fue accidental, sino como consecuencia de la información que recibiese de un ciudadano que lo señaló como autor de estos hechos. En cuanto al lapso transcurrido entre la colisión de los vehículos y la materialización del acto de captura, se debe tener en cuenta que el artículo 370 del C. de P.P., preceptúa que la flagrancia opera también cuando la persona " es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible " -antigua cuasiflagrancia-.
De esta normatividad se desprende que es el juzgador el que con base en elemento probatorio debe determinar si se dan o no los presupuestos de la flagrancia. En este caso el procesado, minutos después de producida la colisión entre los dos vehículos, encontrándose aún en avanzado estado de embriaguez, fue abordado por el agente de Policía, y al ser requerido admitió ser el causante del siniestro, exhibiendo los documentos relativos al automotor.
Si a esto se suma la sindicación previa hecha en su contra por� el ciudadano, se tiene que estos elementos o circuns�tan�cias integran a plenitud el concepto de flagrancia previsto en la codificación procedimental penal. Se debe aclarar que cuando la norma habla de que "por voces de auxilio se pide su captura", no puede entenderse únicamente respecto de la peti�ción de captura porque "momentos antes" la persona ha come�ti�do un hecho delictivo.
Una petición de un ciudadano, que ente�ra�do del delito lo señala para ser aprehendido, en ejercicio de una acción pública que compete a todo miembro de la comunidad, encuadra claramente en este concepto de flagrancia. Si el recurrente alude al descuento de la punibilidad por confesión, se dirá que la flagrancia impide su concesión, máxime que está acreditado que se retiró del sitio del accidente, solo que la solicitud hecha por un ciudadano garantizó su captura.
Por ello, de manera acertada los juzgadores consideraron que no existió ruptura entre el hecho punible y la captura. En relación con la supuesta omisión del Tribunal, al no tener en cuenta la confesión de Oscar Fernando Maya, y en consecuencia no conceder la rebaja de la pena, se debe afirmar que si bien el procesado desde un primer momento confesó haber sido el causante del accidente en que perdieron la vida Gladys Rico Martínez y su pequeño hijo Marco Antonio, desde ese momento esgrimió justificante que fue variando a lo largo del proceso.
Primero sostuvo que el taxi se encontraba parado sin ninguna señal y al tratar de parar los frenos no le respondieron, y luego manifestó que había sido víctima de una mujer que probablemente lo drogó, posibilidad que el dictamen médico legal desvirtuó. La confesión de Oscar Fernando Maya no satisface la exigencia de ser el fundamento de la sentencia condenatoria, requisito que al no estar expresamente consagrado en el nuevo Código de Procedimiento Penal, conserva validez como lo señala la Corte en fallo de 8 de octubre de 1992.
Este requisito acabado de mencionar es fundamental, por cuanto la diminuente punitiva tiene una finalidad específica, cual es la de aliviar la carga laboral que soporta el poder judicial, ya que con ello además se estimula al delincuente que colabora con la justicia, porque al asumir su responsabilidad penal facilita considerablemente el trámite y fallo del asunto.
El Ministerio Público solicita no casar la sentencia impugnada. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA. A) De la violación directa de la ley sustancial. La violación de la ley sustancial puede presentarse por vía directa, caso en el cual se produce sin consideraciones intermedias entre el raciocinio del Juez y la norma, bien sea porque fue dejada de aplicar, o porque se aplicó de manera indebida, o porque habiéndose aplicado la correcta fue interpretada erróneamente.
En este evento se deben aceptar los hechos y las pruebas tal como los plasmó el Tribunal, toda vez que el yerro recae exclusivamente sobre la norma. En este caso, resulta evidente que el libelista equivocó el camino al formular su censura asi: "Con fundamento en el artículo 61 del Código Penal, "Criterios para fijar la pena" en concordancia con los artículos 296 y 299 del Código de Procedimiento Penal, censuro la sentencia por violación directa de una norma de derecho sustancial, numeral primero ( 1o ) del Artículo 220 de la Obra Adjetiva Penal, consistente en no haberse tenido en cuenta la "confesión" y por ende, su reducción punitiva de conformidad con los Artículos 296 y 299, ibidem".
Si estimaba que no fue tenida en cuenta la confesión de su defendido, debió acudir al cuerpo segundo de la causal primera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, arguyendo un error de hecho por falso juicio de existencia, al ser el desconocimiento de la confesión la razón que llevó al juzgador a la infracción de la ley sustancial.
Para que la no aplicación de la rebaja de pena por confesión se pueda atacar por violación directa, es necesario que en la sentencia se haya reconocido que existió confesión desde la primera versión, que las circunstancias que rodearon la captura no son constitutivas de flagrancia, y que dicha confesión sea tenida en cuenta como fundamento de la decisión, de manera que el error del fallador se limite a la falta de aplicación del artículo 299 del estatuto procesal.
Como en el fallo recurrido no se dan las condiciones anotadas, eso explica que el libelista apoye su reparo en una supuesta falta de apreciación de la confesión, aspecto que ha debido indicarle que el camino a seguir no era el que finalmente tomó. B) Al margen de lo dicho sobre las exigencias técnicas del recurso extraordinario, es oportuno precisar algunos aspectos del fallo atacado, con los cuales fácilmente se demuestra que en el planteamiento de fondo tampoco le asiste razón al recurrente.
Veamos: 1o.- No es cierto que los juzgadores de instancia hayan omitido la consideración de las versiones dadas por el acusado, en las cuales, si bien aceptó ser el conductor de la camioneta causante de la tragedia, en cada una de ellas planteó una coartada diferente, que antes que facilitar la labor de los falladores, pretendía con ellas excluir su responsabilidad.
El Tribunal Superior en la sentencia se ocupó de este tema en los siguientes términos: "El procesado MAYA DIAZ no fue uniforme en la versión que suministró de los hechos pues mientras al comienzo aseguró que había estado tomando licor con unos amigos y se dirigía a su casa cuando colisionó con un taxi que se le atravesó, aceptando que se desplazaba a gran velocidad.
Posteriormente, amplía para contar que venía hacia Pablo VI por una emergencia familiar conduciendo a velocidad normal cuando no pudo evitar la colisión debido a que los frenos de la camioneta le fallaron. Por último, se ubica en condiciones distintas pues comenta que esa tarde estuvo tomando licor con una dama ocasional que recogió en el camino a su casa y que posiblemente fue víctima de alguna sustancia que ella le pudo haber suministrado pues no recuerda nada distinto al golpe y a las llamas que vió porque no se encontraba en estado normal." Como se observa en el proceso y lo resume fielmente en el párrafo transcrito el ad-quem, no puede decirse que el dicho del procesado fue fundamento del fallo, pues todo lo contrario, fue necesario desvirtuar una a una sus coartadas para declararlo responsable, y el simple hecho de que hubiera aceptado ser el conductor del vehículo no puede entenderse como una confesión digna de rebaja penal, ya que esa era una situación que no podía negar ante la contundente prueba de cargo respaldada por su captura, momento en el cual le encontraron todos los documentos correspondientes a la camioneta estrellada. 2o.- Tampoco corresponde a la verdad la afirmación que hace el defensor, en el sentido de que la captura de su cliente fue por "accidente" o "coincidencia", pues está debidamente acreditado que lo que llevó a que se capturara a MAYA DIAZ fue la petición de un ciudadano, quien le informó al agente de la Policía HUGUEZ ORLANDO OCAMPO, que pasaba por allí en su moto y estuvo observando el estado en que quedaron las víctimas del accidente, la heladería en donde el conductor se había refugiado, dato que sirvió para que se produjera su detención. Lo sucedido en este caso se ajusta estrictamente a la hipótesis prevista en el artículo 370 del estatuto procesal, en donde se señala que hay flagrancia, "cuando por voces de auxilio se pide su captura", situación que debe entenderse como toda manifestación que haga una persona orientada a que se detenga al partícipe en un hecho punible que acaba de ocurrir, y precisamente lo que hizo el ciudadano que observó hacia donde se había dirigido el irresponsable conductor, fue solicitarle auxilio al agente de la autoridad que llegó al lugar para que procediera a la captura, la cual no hay ninguna duda de que ocurrió en flagrancia. 3o.- De acuerdo con el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, cuya aplicación reclama el impugnante, la rebaja de pena no es procedente en los casos de flagrancia, y acabamos de ver que esa fue exactamente la situación en que se detuvo a OSCAR FERNANDO MAYA.
Pero además, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que para que se justifique aminorar la pena es necesario que la confesión sirva como fundamento del fallo, asi la norma mencionada no lo haya exigido expresamente. Al respecto, con ponencia del doctor Guillermo Duque Ruiz, en casaciones de ocho de octubre de 1992 y 29 de septiembre de 1993, se dijo: "..para la Sala sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra.
Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado". En el caso en estudio, como ya se demostró, está claramente establecido que la confesión no fue fundamento de la sentencia, antes bien, existiendo contundentes pruebas de que la colisión se presentó por el exceso de velocidad y el estado de embriaguez en que conducía el acriminado, esta estuvo encaminada a confundir al juzgador con diferentes versiones, una de las cuales se respaldó con varios testimonios, que por lo evidente de su falsedad, obligaron a que se ordenara compulsar copias para la investigación de un posible delito contra la administración de justicia. Asi las cosas, plena razón les asistió a los juzgadores de instancia al no reconocer rebaja alguna por la confesión cualificada del acusado, a quien, por el contrario, han debido imponerle una pena más severa, ya que la forma irresponsable como acabó con la vida de la señora GLADYS MARTINEZ, quien se encontraba en estado de embarazo, y de su hijo MARCO ANTONIO, lo ameritaban. 4o.- Para complementar lo dicho, resulta oportuno destacar los elementos de juicio con base en los cuales se profirió la condena. a) La prueba médico-legal concluyó que el procesado al momento de los hechos se encontraba en un estado de embriaguez - alcohólica de primer grado.
"Complementamos anterior reconocimiento No 003484 del 23. Enero.91 con informe de laboratorio de toxicología radicado con el número 649 (el cual anexamos) y en donde nos comunican que en la muestra de sangre se encontró alcohol etílico en concentración de 115 mgr% (ciento quince miligramos por cien mililitros de sangre), lo cual junto con las pruebas clínicas realizadas corresponde a un estado de embriaguez alcohólica en primer grado".
Esto explica porque la Juez tuvo que suspender la indagatoria llevada a cabo horas después del suceso fatídico, debido al estado de ebriedad en que se encontraba el implicado, en cuya constancia se dejó dicho: "En este estado de a (sic) diligencia y viendo el estado de embriaguez en que se encuentra el sindicado se suspende la presente diligencia" (fol. 42 cuaderno principal). b) Todas las versiones de quienes presenciaron los hechos coinciden en afirmar que fue el exceso de velocidad del procesado el que produjo el accidente.
En ese sentido se pronuncian José Miguel Ochoa Vargas (fl. 44) -conductor del taxi que se incendió como consecuencia de la colisión-, Rodrigo Arbid López (fl. 47), Luis Fernando Sabogal Hernández (fl. 51), y Néstor Joaquín Rico -tio de la occisa y quien igualmente viajaba en el taxi- (fl.145). c) El croquis señala que al frenar el vehículo conducido por el procesado este dejó una marca de diez metros con setenta y tres centímetros -10.73- lo que permite deducir la altísima velocidad a la que se desplazaba el mismo. d) A todo lo anterior se debe agregar, que la prueba determinó que la explosión se produjo al impactar el vehículo conducido por MAYA DIAZ contra el tanque de la gasolina del taxi. 5o.
Al no ser procedente la rebaja de la pena por no estar cumplidos los presupuestos establecidos en la ley, se descarta el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 1o. del artículo 68 del Código Penal, para efectos de otorgar el subrogado de la condena de ejecución condicional, tema al cual también se refiere el defensor. La demanda no tiene vocación de prosperidad por lo que el fallo de instancia se mantiene en forma integral.
En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E No casar la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Rad.
No. 8678 Casación Oscar Fernando Maya D. � Rad. No. 8678 Casación Oscar Fernando Maya D. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�