casacion 8622 �PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente, Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado por Acta No.075 Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: Entra la Corte a decidir el recurso de casación interpues�to por el defensor de JAIRO ANTONIO DIAZ-GRANA�DOS ACUÑA condenado como autor del delito de estafa a las penas de dieciséis meses de prisión e inter�dic�ción de derechos y funcio�nes públicas por tiempo igual al de la privación de la liber�tad y al pago de $ 16.60�9.100,oo como inde�mización de per�jui�cios, según sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 19 de marzo de 1993, que a su vez revocó el fallo absolutorio que había emiti�do el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta capital.
H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: En 1988 Jairo Anto�nio Diaz-Granados Acuña prometió en venta el inmueble ubica�do en la diagonal 147 No. 31-11 a Diomedes Diaz Maestre, quien le dio en pago un automóvil Merce�des Benz avaluado en $ 4.700.�000,oo, un cheque por $ 3.500.�000,oo girado por la casa disquera C.B.S. y una participa�ción de utilidades en cuatro bailes a razón de $ 500.000,oo cada uno. El vende�dor hizo entre�ga del bien pero no otorgó la escritu�ra pública a nombre de la esposa del comprador, Patri�cia Isabel Acosta de Diaz, según lo habían acordado, limitándose a suscribir el 14 de diciembre de 1988 una promesa de venta en que consta " que el inmueble prometido en venta es de su plena, única y absoluta propiedad que su dominio se encuentra libre de censo, hipotecas " ocultando que la titulari�dad la compartía con su esposa Yomaira Corredor de Diazgra�nados (de quien recientemente se había separa�do) lo mismo que la existencia de un gravamen hipotecario en favor de la Corpo�ración de ahorro y vivienda "Colme�na".
Con base en la denuncia presentada por el abogado del comprador el Juzga�do Ciento once de Instruc�ción Criminal inició la investi�gación el 30 de noviembre de 1990, vinculó al sindicado mediante indaga�toria, le decretó medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, y escuchó los testimonios de quienes presen�ciaron la negociación y de la esposa del prometiente vendedor, y una vez perfeccio�nada y clausurada la ins�trucción profirió resolución de acusación en contra de Diaz-Granados Acuña, por el delito de estafa..
Del juzgamiento se hizo cargo el Juzgado Noveno Penal del Circuito del cual procede la sentencia absolutoria del 9 de febrero de 1993, en la que se desta�ca como argumento central lo siguiente: "Atribuirle consecuencias estrictamente penales a la afirmación estipulada en la cláusula ter�ce�ra del contrato de promesa de venta signifi�caría darle una protección penal especial, que el Legislador no le ha dado, al incumplimiento de las obligaciones derivadas de una relación contractual pues ello sería contrario al prin�ci�pio de no punibilidad de las antijuridicida�des civiles consagrado en el artículo 28 de la Constitución Nacional y significaría desconocer también, de un lado, que nuestra legislación no considera antijurídica la venta de cosa ajena, pues el Art. 1871 del Código Civil la permite y, de otro lado, que si efectuada ésta, la cosa vendida presenta algún vicio oculto, los ar�tícu�los 1893 y 1904 ibidem consagran las res�pectivas acciones.
Si ello es predicable en el caso de la venta, a fortiori lo es en el caso de la promesa de venta". La manifiesta inconformidad del Fiscal Coordina�dor de las Unidades de Patrimonio Público y Privado y de los represen�tan�tes de la parte civil con la anterior decisión permitió que el Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del asunto por vía de apelación, revocara el reconocimien�to de Yomaira del Carmen Corre�dor Balles�tas como parte civil y la sentencia absoluto�ria, para en su lugar condenar al procesa�do Diaz-Granados Acuña a las penas de dieciséis meses de prisión, inter�dicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la privación de la libertad y al pago de los per�jui�cios tasados en $ 16.609.100,oo, como responsable del delito de estafa, concediéndole el subrogado de la conde�na de ejecución condicio�nal.
L A D E M A N D A: Con cita de la causal primera de casa�ción, cuerpo primero (artículo 220-1 del Código de Procedimien�to Penal), plantea el impugnante la violación direc�ta del precepto contenido en el artículo 356 del Código Penal "por inter�pretación errónea". En desarrollo del cargo argumenta que no puede conside�rarse delito la firma de una promesa de venta sobre un bien embargado cuya propiedad comparte el vendedor con su cónyu�ge porque el contrato es válido y genera una obligación de hacer.
Tampoco puede interpre�tar�se como artificio o ardid si se tiene en cuenta que la doctrina acepta incluso la promesa de venta sobre cosa ajena, siendo lo importante que al momento de hacer la tradición del bien el vendedor cumpla con las obliga�ciones contraídas. En apoyo de sus planteamientos trans�cribe doctrina civil de la Corte relacionada con el tema: "La simple promesa de contrato no es un acto de enajenación y por lo mismo su objeto es la perfección del contrato prometido que es nece�sario no confundir con el objeto del contrato de venta, que es la cosa vendida.
Puede prometerse, pues, la venta de una cosa que en la fecha de la promesa está embargada, como puede prometerse la venta de una cosa ajena, para perfeccionar el contrato promedio (sic)" (Sala de Casación Civil, sentencia de Marzo 22/79). El Tribunal se equivocó al considerar que la conducta del procesado se adecuaba al tipo penal, olvidando que su actuar era lícito porque él podía con antela�ción al perfec�cionamiento del contrato liberar el bien de graváme�nes para quedar en disposición de cumplir lo pactado y, agrega: "Se interpretó erróneamente que el bien prome�ti�do fuera también propiedad de la esposa de mi cliente, es válida esta promesa lo importante es que al realizarse la tradi�ción del inmueble, el vendedor cumpla con las obligaciones con�traídas" La promesa y la compraventa tienen efectos jurídicos diferentes, la primera genera la obligación de hacer, mientras que la segunda conlleva la obligación de dar.
Por eso no puede considerarse artificio el no haber expresado las condiciones de copropiedad y gravamen en que se encontraba el inmueble, "su actuar fue según la ley, que el contrato de promesa le da esas prerrogati�vas". A L E G A T O D E L N O R E C U R R E N T E: Dentro del término de traslado a los no recurren�tes formuló alegaciones el Fiscal Coordinador de las Unidades 5a. y 6a. de Patrimonio Económico Privado, en las que de modo general advierte el incumplimiento de formali�dades y el desconoci�miento de la técnica propia del recurso de casación en que incurre la demanda, que en su criterio no supera las características de un alegato de instancia. Le critica al censor que pese escoger la vía directa para atacar la sentencia impugnada terminó desarro�llando la indirecta, desacierto inadmisible pues siendo cargos excluyentes debió formularlos por separado.
Además el que pretenda anteponer a las consideraciones del Tribunal sus opiniones personales con desconocimiento de la presunción de "acierto y justeza" que protege las senten�cias. Comparte la decisión del Tribunal porque responde a las espectativas planteadas por la Fiscalía sobre la existen�cia de plena prueba del hecho punible y de la respon�sa�bili�dad del procesado, reiterando que " están demostrados los elementos estruc�turantes del delito de estafa como son el des�pliegue de artificios o engaños, la inducción en el error, el perjuicio y provecho ilícito la mentira por parte del encausado lo que es�tructura el artificio que llevó a crear el error en Diomedes Diaz, además la entrega coe�tá�nea del bien inmueble hacía creer que en verdad se trataba de un negocio jurídico sin ninguna ilicitud " Para terminar menciona apartes de la sentencia proferida por esta Sala en el proceso radicado bajo el No. 6067 con ponencia de este mismo Despa�cho, considerando que también los contratos pueden ser parte del artificio o engaño, así que solicita no se case la senten�cia recurrida.
C O N C E P T O D E L A P R O C U R A D U R I A: En criterio del Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal los argumentos del casacionista exhiben una marcada deficiencia técnica que impone la desestimación de las pretensiones. Para demostrar la modalidad y sentido del error aducido no basta afirmar la licitud de la conducta con el solo argumento de que no puede conside�rarse delito firmar una promesa de venta sobre bienes embargados cuya propie�dad se comparte con el cónyuge, trayendo apenas en apoyo criterios de la jurispru�dencia civil.
La demanda no expone con la claridad y precisión debidas la errónea interpretación del artículo 356 del Código Penal atribuida al sentenciador, pues el censor debió demos�trar el sentido equivocado con que el ad quem asumió los térmi�nos "arti�fi�cios o engaños" y la incidencia de ese error en la parte resolutiva de la sentencia acusada. Como no lo hizo, la crítica resulta infundada.
"Y es que el afirmar insulsamente que la 'pro�mesa de venta' de un bien embargado y al mismo tiempo de propiedad de la esposa del acusado 'no puede interpretarse como un ardid' o no son 'engaños ni artificios', no es en manera algu�na argumentación jurídica seria y sólida que de�muestre el pretendido yerro interpretati�vo del juzgador y mucho menos el adecuado sus�tento en derecho que conduzca a pensar en que el fallo de segundo grado indefectiblemente ha de quebrarse.
No, esa forma de sustentar el ataque únicamente exterioriza la personal y parcial manera de cómo el libelista entiende ha de interpretarse la norma que acusa violada, agre�gándole unos recor�tados comentarios que por sí solos nada dicen y a nada conducen". Insalvable considera la Delegada el yerro técnico en que incurre el casacionista cuando al asegurar que "se inter�pretó erróneamente que el bien prometido fuera también de propiedad de la esposa" de su cliente pues con ello abandona la vía ini�cialmente esco�gida para el ataque y se adentra en temas relacionados con la crítica proba�toria que lo llevan a alegar un "falso juicio de convic�ción", propio de la violación indirecta.
Se olvida, de ese modo, que el objeto de interpretación escogido era la norma y no los medios de convic�ción. Como a la postre incurre el censor en desacertadas aprecia�ciones al asegu�rar que el Tribunal se basó exclusivamente en el contrato de promesa para dedu�cir las maniobras engañosas, cuando la verdad es que tuvo en cuenta los testimonios para consoli�dar la prueba del engaño, el Procurador sugiere que no se case la senten�cia impugnada.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Con toda razón coinciden el Ministerio Público y el Fiscal Coordinador de las Unidades 5a. y 6a. del Patrimo�nio Económico Privado (no recurrente) al pregonar la improsperi�dad de la demanda debida a la falencia técnica que presen�ta, pues planteada la acusa�ción como violación directa de la ley no era admisible cuestio�nar, dentro del mismo cargo, la realidad probato�ria.
El actor, después de anunciar que dirigi�ría su ataque por la vía directa, planteó en desarrollo del cargo único la interpretación errónea de los hechos, uno de ellos "que el bien prometido fuera también propie�dad de la esposa" del procesado, otro: que se hubiera condenado con base en única prueba: la promesa de contra�to, pero al hacerlo desvía la orienta�ción de la acusa�ción hacia terrenos vedados para la forma de viola�ción selec�cio�nada.
Esta forma errada de alegar obliga insis�tentemente a repetir que las dos censura posi�bles dentro de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedi�miento Penal son exclu�yentes, en cuanto la viola�ción directa (cuerpo primero del precepto) impli�ca la acepta�ción, por parte del actor, de los hechos que se declaran probados en la senten�cia y de la valoración probatoria que de ellos hacen las instancias, mientras que por la indirec�ta (cuerpo segundo) la alegación se centra en la demostra�ción de los errores de apreciación que sobre las pruebas tuvo el juzgador.
Por tanto, la forzada conjunción de esas dos vías represen�ta obstáculo insalvable para el estudio de fondo de las críticas planteadas, teniendo en cuenta que no está autorizada la Corte para corregir las fallas de que adolece la demanda, ni, por ende, para complementarla, o, como sucedería en el caso de estudio, seleccionar de esas alternativas planteadas en forma simultá�nea la que mejor se acomode a los intereses del recurrente, sea debatiendo los hechos base de la condena, ora aceptándolos para controver�tir si para ellos se aplicó o interpretó correctamente la norma que correspondía. Si se aplicaba a la violación directa, debió indicar además el casacio�nista con toda claridad en que consistía el desconocimiento de la ley, demostrando la inaplica�ción, la aplicación indebi�da o la interpretación errónea del precepto sustancial señalado como vulnerado, lo mismo que la incidencia de ese yerro en la decisión acusada.
En el caso propuesto esa intervención se conformó sin embargo con señalar la causal y plantear el personal punto de vista del actor sobre la promesa de venta como generadora de obligaciones civiles, pero sin ingresar a desa�rrollar el cargo en debida forma. No era suficiente inferir de la permisibili�dad de un contrato lícito la ausencia de artificios o engaño, pues nada impide que la induc�ción o el manteni�miento en error tengan origen precisamente en la aparente sinceridad y legali�dad de que se revista ese acuerdo de volunta�des.
Con razón ha reiterado la Sala, como lo recuerda el Fiscal, que el contrato en muchos casos resulta utilizado como medio idóneo para ocul�tar el verdadero ánimo de defraudar, y así se dijo en decisión de agosto 5 de 1992 con ponencia de quien aquí también actúa de sustanciador, que "remitiendo el tema a la existencia de uno de los elementos externos del delito de estafa -el empleo de medios engañosos idóneos para generar el error en la víctima- cuando se admite que medió en el acusado un acrecimiento patrimo�nial y frente a él un empobrecimiento correlati�vo para el denunciante causado por su equivocado entendimiento sobre la naturaleza del contrato, conviene ante todo precisar que el tema ni permite juicios tan ligeros, ni se resuelve por medio de afirmaciones generales, pues lejos de excluir el artículo 356 del Códi�go Penal los contratos como medio de artificio o engaño que utilizados por el timador como simple apariencia de obligarse pueden generar error esencial en el ofendido, tanto la doctri�na como la jurispruden�cia admiten la posibili�dad de su empleo como parte de los medios de�fraudatorios, destacando justamente en aquellos la sutileza del ardid y su no infrecuente uso, al punto de sostener que " pasan al campo penal la mentira o el si�len�cio cuando recaen sobre ele�mentos fundamen�tales del contrato, por ejemplo, la existencia de una contra�prestación, porque esta es la causa misma del acto o contrato según el dere�cho civil.
Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando, en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situación, la otra no hubie�ra contra�tado, o cuando calla estando obligado a manifes�tar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silen�cio o de una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos".
(Sentencia de casación del 23 de junio de 1982, Magistrado Ponente Dr. Luis Enrique Romero Soto). Cierto es que en el caso bajo examen se trataba de una promesa de contrato y no de una compraventa. Sin embargo, poco y nada se diferencia una de otra negocia�ción como medio defraudatorio cuando en cualquiera de ellas se conduce a la víctima a contratar ocultándole aspectos que de haberse conocido le hubieran llevado a abstenerse de otorgar su voluntad, o cuando de antemano sabía el sujeto agente que no estaría en condiciones de cumplir sus obligaciones, no obstante lo cual percibe de la contraparte sus propias prestaciones para beneficio exclusivo o de terceros.
Tan exacto resulta lo anterior, que ya el Código Penal de 1936 (Ley 95) en su artículo 409 describía dentro del capítulo de la estafa el llamado estelionato consistente en enajenar como propia una cosa a sabien�das de su ajenidad, o en venderla como libre a sabiendas de que sobre ella recaía un gravamen, o que se hallaba embarga�da o secuestrada.
Si en el Decreto 100 de 1980 se suprimió esta figura, su abolición se explica ante la voluntad de excluir fórmulas casuísti�cas que no por una tolerancia al fraude o el deseo de hacer atípicas estas conductas, llamadas a solucionarse en el futuro mediante cotejación frente a los requisitos del ahora artículo 356 del Código Penal. Ello invita a recordar que para el caso sub-análisis la actividad del procesado encami�na�da a la defraudación no se redujo, según pretende el actor, a suscribir una promesa de contrato el 14 de diciembre de 1988, sino que ese acto se mostró culminativo de una actividad que comprendía negocios ante�riores, relacio�nados con presenta�ciones artísti�cas del denunciante, mediante los cuales Díaz-Granados había ganado su confianza al punto de que meses antes de la elabora�ción del documento, habían acordado condiciones de la negociación sobre el inmueble, y sin el cumpli�mien�to de formalidad alguna recibido el acusado en presen�cia de testigos el pagó de la casi totalidad del precio (parte en dinero y parte en especie), garantizando el saldo mediante contratos de participa�ción, y haciendo entrega material del bien comprometido.
Durante todo ese lapso el imputado observó silencio sobre la existencia del gravamen y la copropie�dad del bien, sin intentar siquiera soluciones encamina�das al cumplimien�to de la obligación adquirida, como el pago de la hipoteca o la participación del beneficio obtenido a la condueña, con quien sostenía una relación conyugal conflic�tiva (obstáculo notorio para el con�curso de su voluntad en el perfec�cionamiento de la venta), que vino a desenca�denar la separación legal del 16 de noviembre de 1989.
Mal podría, entonces, desecharse la inten�ción defrau�datoria con el solo argumento de que la promesa de venta de cosa ajena o embargada estaba permitida, si la indife�rencia del acusado frente a su compromiso ponía de relieve la maquinación urdida para hacerse a la totali�dad del precio de un inmueble sobre el cual apenas detentaba la mitad de los derechos, ni siquiera líquidos sino todavía trabados, por un gravamen hipotecario preferente.
El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi�cia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha origen y conteni�do reseñados en esta providencia. Cópiese, devuélvase y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario. � � Radicación No.8622 C/Jairo Díaz-Granados A. �PÁGINA \* ARÁBIGO�17�