CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 131 Santafé de Bogotá D.C. Noviembre veintidos de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda de casación presentada por el defensor de JESUS MARIA GUTIERREZ YAÑEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, confirmatoria del fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, en el que se condenó al procesado al encontrarlo penalmente responsable como autor del delito de homicidio, imponiéndole una pena de diez años de prisión, así como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la principal.

I.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL. Los primeros fueron resumidos por el Tribunal Superior, como a continuación sigue: "El día 18 de septiembre de 1988, hacia las 3:30 de la madrugada, en el Municipio de Gramalote, Norte de Santander, luego de salir de una fiesta que se llevó a cabo en la residencia de ANTONIO NIÑO, en el costado oriental del parque principal entre calles 7a. y 8a., con avenida 6a., se encontraban sentados en un escaño JULIO CESAR GUTIERREZ TOLOZA y RUBEN DARIO MENDOZA, acercándose el procesado JESUS MARIA GUTIERREZ YAÑEZ y haciéndolo con posterioridad MARTIN BOTELLO FIGUEROA, acompañado del agente de la Policía JORGE TOSCANO. Este se despidió de BOTELLO FIGUEROA quien se acercó al sitio donde estaban los otros sentados, formándose una discusión entre MARTIN BOTELLO y JESUS MARIA GUTIERREZ, la cuál terminó con una agresión de parte del procesado, lanzándole una cuchillada a MARTIN, la cual interesó órganos vitales, produciéndole la muerte".

Iniciada la investigación, el Juzgado Veinte de Instrucción Criminal ambulante de Cúcuta vinculó mediante indagatoria a JESUS MARIA GUTIERREZ YAÑEZ, definiéndole posteriormente la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. Una vez perfeccionada la investigación, decretó el cierre de la misma y vencido el termino establecido para que los sujetos procesales presentaran alegatos de conclusión, procedió a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación contra GUTIERREZ YAÑEZ como autor del delito de homicidio perpetrado en Martín Botello.

Al Juzgado Primero Superior de Cúcuta le correspondió el trámite de la causa, despacho que una vez realizada la diligencia de audiencia pública con intervención de jurados de conciencia, y acogiendo el veredicto emitido por ellos, dictó sentencia absolutoria de fecha julio 12 de 1989. Apelada esta decisión por el apoderado de la Parte Civil, el Tribunal Superior mediante providencia de septiembre 29 de 1989, declaró contraevidente el veredicto, y en consecuencia revocó la sentencia de primera instancia para que se procediera a realizar nueva diligencia de audiencia pública.

Al entrar en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal, el Juzgado Primero Superior se convirtió en el Octavo Penal del Circuito de Cúcuta, el cual una vez realizada la diligencia de audiencia pública sin intervención de jueces populares, dictó sentencia de primera instancia en la que se condenó a JESUS MARIA GUTIERREZ YAÑEZ como autor responsable del delito de homicidio, imponiéndole una pena de diez años de prisión. Apelado el fallo fue confirmado por el Tribunal Superior.

II. D E M A N D A Al amparo de la causal primera de casación el libelista presenta un único cargo, según el cual la sentencia de segunda instancia es violatoria de la ley sustancial, en la medida en que se apreciaron en forma equivocada los hechos y motivos fundamentales referentes a la culpabilidad y responsabilidad de su defendido, otorgándole a las pruebas testimoniales un valor que no les corresponde, además de darle poca importancia a la diligencia de inspección judicial que no cumplió con los fines que la ley procesal le asigna.

Se impone una rectificación de los errores de hecho y de derecho cometidos por el juzgador, como consecuencia de una revaloración de las pruebas sobre culpabilidad y responsabilidad en busca de una absolución. El fallo recurrido, aceptó los siguientes hechos como base de la estimación jurídico penal así: 1. La comprobación del elemento material de la conducta a través de las actas respectivas de necropsia, levantamiento del cadáver, defunción y presanidad de la víctima. 2.

Conformación de la prueba de incriminación de mayor entidad con los testimonios de JULIO CESAR GUTIERREZ y RUBEN DARIO MENDOZA, que se refuerzan con las declaraciones de JULIO ENRIQUE BALLESTEROS y RIGOBERTO SANCHEZ. 3. Crítica severa del testimonio de descargo de HERNANDO NUNCIRA ESCALANTE, de quien se afirma, es un tergiversador de la verdad.

Este fallo en concordancia con el de primera instancia y la resolución de acusación, se dirigió a encontrar la responsabilidad de JESUS MARIA GUTIERREZ YAÑEZ, sin advertir la falacia de los testimonios de cargo, ni la verdad encerrada en la versión de NUNCIRA y en la diligencia de inspección judicial. "ENUNCIACION DE LOS HECHOS MAL APRECIADOS Y LA PRUEBA ATINENTE". 1.

Testimonio de Rubén Dario Mendoza. Se trata de un comerciante indocumentado, que la madrugada de los hechos se encontraba en estado de embriaguez al haber estado en compañía de Julio Cesar Gutiérrez ingiriendo cerveza venezolana y aguardiente extra, lo que originó en su siquis una alteración, lo cual se evidencia al haber afirmado que en el lugar de los hechos había buena visibilidad, cuando todo el mundo manifiesta lo contrario.

Igualmente este testigo ha sido cuestionado por Manuel Blanco, quien manifiesta que no presenció los hechos porque se encontraba en su hogar, siendo significativo que nadie lo cite, excepción hecha de Julio Gutiérrez. Mendoza, habiendo ingerido cerveza, en la noche clara y con buena visibilidad, logra dar datos precisos sobre el diámetro de la cuchilla, resultando curioso que su compañero de farra no lo logre hacer a pesar de encontrarse a la misma distancia, bajo los mismos efectos y en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar.

El error es evidente al no haber apreciado este testimonio, acorde con los cánones del artículo 249 del C. de P. P. En última instancia Rubén Dario puede ser ubicado en el campo de la enemistad hacia el procesado, a quien no le habla, le siente envidia, le cae mal, y además es amigo de la familia de la víctima, lo que en alguna manera deforma su testimonio.

Apreciar el testimonio de Mendoza por encima de esas elementales reglas de la experiencia, sin tener en cuenta el estado de los sentidos, las condiciones sociales y personales, el objeto del testimonio etc., viola el imperio del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que establece unos requisitos para la eficacia del testimonio, y que al desconocerlos se infringe una norma de derecho sustancial, que no por estar ubicada en el código procesal deja de tener tal calidad, porque señala parámetros y reglas para la garantía del derecho de defensa. 2.

Testimonio de Julio Cesar Gutiérrez Toloza. Tiene el mismo corte ideológico del anterior, con la diferencia de que afirma que había poca visibilidad, que no observó bien el cuchillo como tampoco el ataque que hiciera el procesado a la víctima. Vió unos ademanes y de ellos concluye que el ataque fue de GUTIERREZ YAÑEZ hacia MARTIN BOTELLO.

Su versión, como la de MENDOZA, están embarcadas en la peligrosa aventura de deformar la realidad sustancial del evento, oponiéndose a la de Rigoberto Sánchez Gutiérrez, testigo que observó otra realidad del problema. Pero además estos deponentes se contradicen con el testimonio de Luis Hernando Nuncira y la confesión calificada del procesado, por lo que resultan a juicio del censor de dudosa aceptación. Al ser evaluado el dicho de GUTIERREZ TOLOSA por fuera de las reglas de la sana crítica, del ambiente que vive la población y de la sanidad de los sentidos, se violó el artículo 294 del estatuto procesal. 3.Inspección Judicial, realizada por el Juzgado Instructor.

Esta diligencia se llevó a cabo a las nueve de la mañana, sin la presencia de peritos y expertos en la medición de distancias, como tampoco de los testigos para establecer la veracidad de sus afirmaciones, es decir, sin la intervención de la técnica y la criminalística, violándose el artículo 269 del C. de P.P. en detrimento del debido proceso y el derecho a la defensa. 4.

Testimonio de Luis Hernando Nuncira Escalante. Para la Sala del Tribunal, este señor es un tergiversador de la verdad, y el principal cargo en su contra es haber llegado a última hora, en la etapa de juzgamiento, es decir, como un paracaidista a rendir su declaración. Concepción que se opone a la de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual, su presencia como testigo de descargo es legal y jurídica, teniendo el respaldo de la ley procesal.

Su versión avala la del procesado, siendo significativo que no fue traído a la actuación por GUTIERREZ YAÑEZ, además de no tener vínculos familiares con víctima o victimario. Al apreciar el Tribunal este testimonio y considerar que es tergiversador de la verdad, vulneró los artículos 254 y 294 del estatuto procesal penal vigente. 5. Testimonios de Juan Enrique Ballesteros y Rigoberto Sánchez Gutiérrez.

Para la Sala del Tribunal, estos testimonios dan mayor enti�- dad probatoria en el proceso a la prueba incriminatoria contenida en las versiones de Rubén Dario Mendoza y Julio Cesar Gutiérrez. Se equivoca nuevamente el juzgador de instancia porque Rigoberto Sánchez da una versión diferente a la de Mendoza y Gutiérrez. En cuanto a Enrique Ballesteros, como él mismo lo manifiesta, no vió los hechos, pues se fue para la casa cuando Martín Botello se dirigió hacia la esquina, de donde se deduce que Rigoberto Sánchez miente cuando afirma que Juan Enrique vió con él cuando se desarrollaba el diálogo que degeneró en la contienda sostenida entre víctima y victimario.

Afirmar que estas declaraciones, parcializadas y mentirosas den mayor entidad probatoria a la incriminación es salirse de las normas de apreciación de la prueba. Así las cosas el sentenciador le dió una errónea interpretación a los testimonios y a la inspección judicial, al no haberlos apreciado acorde con las reglas de la sana critica, constituyéndose un falso juicio de identidad, de donde se concluye que al no estar probada en el grado de certeza la responsabilidad de su defendido, debe revocarse la condena, absolviendo al imputado.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO. El Procurador Primero Delegado en lo Penal estima que es confuso y técnicamente equivocado en su desarrollo el cargo planteado. Así, ataca la valoración dada a los testimonios de Rubén Dario Mendoza y Julio Cesar Toloza, presentando su propio análisis y criterio de los mismos, respecto a las condiciones anímicas y estado de embriaguez en que se encontraban para el momento de los hechos, señalando que la inobservancia de estas circunstancias y la situación de no hablarse Rubén Dario con el procesado, hacen que el Tribunal cometa error de hecho por falso juicio de identidad.

Incurre en error técnico el censor por cuanto plantea un cargo para desarrollar otro -el falso juicio de convicción- que además está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico. No concreta la demostración en que incurrió el Tribunal desviando el ataque hacia la crítica a la valoración de las pruebas, al no aceptar el análisis hecho por el sentenciador a estos testimonios.

El Tribunal haciendo uso de la libre valoración de las pruebas desmenuza todas las circunstancias que rodearon a los testigos al momento de los hechos, y sin desconocer los datos que la ciencia y la experiencia les concede credibilidad a los testimonios en cumplimiento de una función específica del juez mas no de las partes. En igual yerro se cae frente al ataque hecho a los testimonios de Juan Enrique Ballesteros, Rigoberto Sánchez y Luis Hernando Nuncira.

El Tribunal tomó el testimonio de Nuncira, analizándolo y restándole credibilidad,sin que por ello se pueda predicar error en su apreciación, al tener este la libre valoración de las pruebas. Igual procedimiento se utiliza en relación con los testimonios de Ballesteros y Sánchez (fl.9 de la sentencia), no encontrándose error alguno en el proceso de valoración de los mismos, además de que el censor predica un error de hecho, pero termina desarrollando uno de derecho -falso juicio de convicción-.

En relación con el error de hecho predicado respecto a la diligencia de inspección judicial, nuevamente es desacertado el demandante en su planteamiento, ya que además de confusa es equivocada la vía, por cuanto este error se enmarca dentro del falso juicio de legalidad. En esencia, el libelo es un alegato de critica probatoria propia de las instancias, en el que se pretende una valoración diversa de la otorgada por el juez para llegar a diferente conclusión. Los elementos de la enemistad del declarante, la contradicción del mismo con otras pruebas, la reticencia sobre la luz que había en el sitio, y la consideración de que las pruebas de descargo tienen "el sello de veracidad", sin saber que este sello lo determina el juez, muestran que no cabe la casación, ya que los temas de valoración no la permiten por el principio de libre persuasión racional del juez.

Debe aclararse que, el error de apreciación no debe tomarse como error de valoración, sino como yerro de percepción y observación de la prueba en su sentido material y natural exclusivamente. La demanda no puede prosperar. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1o.- La simple lectura de la demanda pone en evidencia que el recurrente no tiene suficiente claridad sobre los objetivos y las exigencias técnicas que corresponden al recurso de casación, de manera que no duda en plantear desde el inicio del libelo que pretende una revaloración de las pruebas sobre la culpabilidad y la responsabilidad de su defendido.

Y en desarrollo de lo anunciado, dedica la alegación a exponer sus opiniones sobre las diferentes pruebas, enfrentando su criterio al del fallador, con la pretensión de que la Corte acoja como acertado el suyo, confundiendo este extraordinario medio de impugnación con una tercera instancia. 2o.- Aunque menciona que se deben rectificar los errores de hecho y de derecho cometidos por el juzgador, la realidad es que no demuestra ninguno de los dos, y lo que realmente hace es destacar que no comparte la valoración probatoria realizada por los juzgadores de instancia. Cuando se acude a la violación indirecta de la ley sustancial es deber del impugnante precisar si su objeción se refiere a la omisión, suposición, tergiversación, ilegalidad o indebida valoración de una determinada prueba, concretando su trascendencia, esto es, que si no se hubiera incurrido en ese error la decisión hubiera sido otra.

El censor no cumple en este caso con esa obligación, de manera que le resulta imposible a la Sala saber cuál es el presunto error en el cual apoya su reparo a la legalidad de la sentencia. 3o.- La objeción sobre las supuestas irregularidades en la práctica de la inspección judicial ha debido formularla por error de derecho, consecuencia de un falso juicio de legalidad, y no en la forma confusa como lo hizo, aseverando que esas fallas constituyen infracción al debido proceso y al derecho de defensa, pues la violación de estas garantías se demanda es por la causal tercera. 4o.- El falso juicio de identidad no se demuestra limitándose a afirmar que la prueba fue interpretada erróneamente, o que no se le dió el valor que ha debido dársele, sino precisando el elemento de convicción que fue alterado en su contenido fáctico, y señalando de manera clara en qué consistió esa alteración, asi como la repercución que esa falla tuvo en la sentencia. 5o.- El propósito del libelista en este caso es tan indefinido, que no se sabe realmente si lo que pretende es negar la autoría del hecho por parte de su cliente, o que se le reconozca alguna causal de justificación o inculpabilidad.

Lo primero no parece probable, porque el acusado admitió en la indagatoria que le propinó la puñalada mortal a MARTIN BOTELLO, incluso reclamó en el memorial sustentatorio de la apelación de la sentencia que le reconocieran la rebaja de pena por confesión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal. Lo segundo, esto es, el reconocimiento de una causal de justificación o de inculpabilidad, tampoco puede inferirse de la demanda, ya que en ningún momento plantea la falta de aplicación del artículo 29 o del 40 del Código Penal, ni el desarrollo del escrito puede entenderse como una sustentación de alguno de esos temas. 6o.- En el escrito sustentatorio del recurso se repite varias veces que las pruebas se evaluaron sin tener en cuenta la sana crítica, especialmente los criterios que señala el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal para la apreciación del testimonio, pero todo se queda en una simple afirmación, pues no se demuestra que la apreciación del Tribunal resulte ilógica, u opuesta sentido común. Todo lo contrario, en la motivación de la condena se observa un adecuado análisis probatorio, como puede apreciarse en el pasaje que a continuación se transcribe: "Para concluir que la prueba de cargos es contundente en contra del procesado y que no es producto de haber sido los testigos intimidados por la familia de la víctima o que su estado de embriaguez les impedía observar los hechos, surgen a la investigación otros testimonios que radicalmente confirman lo señalado por los testigos criticados por la defensa en el recurso de apelación, y ellos son los de RIGOBERTO SANCHEZ y JUAN ENRIQUE BALLESTEROS CORREA, quienes si bien no estaban sentados en el escaño, si estaban cerca del lugar, mas concretamente en la esquina de la Caja Agraria y vieron, según SANCHEZ, que luego de que se fue MARTIN (la víctima) del brazo con el agente TOSCANO, el tipo que tenía como un pañuelo verde en la cabeza (obsérvese que el procesado es señalado como que tenía en la cabeza un pañuelo de color verde), estaba cerca de MARTIN BOTELLO y lo cogió por el cuello (igual declararon los dos testigos de cargos) y le vió una cuchilla en la mano derecha y ve que MARTIN cae, y se fue el testigo hacia el lugar y observó que el procesado trataba de causarle otra herida a la víctima y le grito que "cuidado", siendo en ese momento que quien lo había herido, se fue, lo que indica que sí es cierto que el procesado tenía un pañuelo en la cabeza, que tenía una cuchilla y fue la persona que tomó a MARTIN por el cuello; luego fue visto que cayó e inclusive que trató de herirlo nuevamente, sin que pueda afirmarse entonces, que las declaraciones de cargos se encuentren huérfanas en la investigación y que ellas no tienen valor probatorio, bien porque fueron intimidados los testigos o porque al momento de ver los hechos se encontraban en estado de embriaguez, porque este testigo ve lo mismo que vieron los de cargo en palabras más o palabras menos, pero que conducen a señalar la autoría y la responsabilidad del procesado". 7o.- El hecho de que RUBEN DARIO MENDOZA no tenga trato con el acusado no es un motivo de peso para rechazar su versión, ya que nada indica que haya querido mentir para perjudicarlo.

Tampoco es un argumento aceptable el comentario sobre la declaración de GUTIERREZ TOLOSA, pues que él no haya visto bien el cuchillo no quiere decir que los demás testigos esten mintiendo. Por otra parte, las observaciones sobre la forma como el Tribunal analizó las exposiciones de LUIS HERNANDO NUNCIRA, JUAN ENRIQUE BALLESTEROS y RIGOBERTO SANCHEZ, a lo único que conducen es a la conclusión de que si esa tarea la hubiera realizado el demandante su balance había sido otro, disparidad de criterio que no constituye error demandable en casación, y que no afecta en nada la legalidad del fallo.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Casación No.8602 P/JESUS MARIA GUTIERREZ D/Homidicio. � Casación No.8602 P/JESUS MARIA GUTIERREZ D/Homidicio. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�