CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 111 Santafé de Bogotá D.C. Octubre seís de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S Se procede a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HERNANDO CASTRO BONILLA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida, que impuso al recurrente la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión como coautor responsable de los punibles de falsedad y peculado.
I. H E C H O S Tuvo origen la presente investigación en la denuncia penal presentada por funcionarios de la Contraloría General del Tolima, quienes debidamente comisionados para hacer una visita fiscal a la Granja de la Universidad de ese Departamento ubicada en Armero, dieron cuenta de las siguientes irregularidades: 1o. Se encontró un comprobante de pago de una cuenta a nombre de la firma Barrios y Caicedo Ltda., por la suma de doscientos siete mil pesos ($207.000.), por concepto de la adquisición de una correa motriz y un filtro de aire externo, elementos que no ingresaron al almacén de la granja, ya que ese dinero fue utilizado para el pago de prestaciones sociales a Hernando Ramírez.
Este hecho lo corrobora la Almacenista DIVA ALVIS DE MUÑOZ, quien en su declaración dice que le entregó la suma anotada al doctor ALVARO BONILLA PARIS, Director de la Granja, la cual utilizó para cancelar las prestaciones ya dichas. 2o. Aparece presentada y cancelada una cuenta de cobro a nombre del HELBER SANDOVAL, por valor de ciento ocho mil pesos ($108.000.), por concepto de unos servicios prestados a la granja, consistentes en el tapado de semillas de algodón en una extensión de 54 hectáreas a razón de dos mil pesos ($2.000.) cada una.
Al ser interrogado el Auditor de la Contraloría ante el Municipio de Armero-Guayabal, HUMBERTO PEÑUELA VARILA, para lo cual la comisión visitadora le puso de presente fotocopia autentica de la referida cuenta, respondió que la firmó porque había una orden de servicio y una constancia del orde��nador del gasto certificando que la labor estipulada allí fue recibida a entera satisfacción y visada por el revisor FERNEY CARRILLO, quien fue el que constató la obra, que realmente nunca se hizo.
PEÑUELA VARILA fue además claro en manifestar que él recibió el cheque de manos de la Tesorera Pagadora de la granja, para lo cual firmó "el recibí" de la cuenta a nombre de HELBER SANDOVAL, anotando un número de cédula inventado; luego endosó el cheque con una firma ilegible y el mismo número de cédula, y le solicitó a su amiga MARIA CRISTINA RODRIGUEZ --Tesorera del Municipio de Armero- que lo hiciera efectivo en la Caja de Crédito Agrario.
Agrega que el valor de la cuenta, que previos los descuentos correspondientes quedó en cien mil novecientos setenta y nueve pesos ($100.979.), fue utilizado para sufragar unos gastos de actos políticos, y que el contenido de la cuenta es ficticio haciéndose uso indebido de su producto, actuación de la cual eran conocedores la Tesorera Pagadora ANGELA TELLEZ DE BERNAL, el Director de la granja ALVARO BONILLA PARIS y el Jefe de Campo de la misma HERNANDO CASTRO BONILLA.
Se constató que el número de la cédula utilizado en la cuenta de cobro y el cheque girado a nombre de HELBER SANDOVAL no corresponde a éste, según constancia expedida por el Registrador Municipal de Armero Guayabal, en la cual se informa que el número 14.272.187 pertenece a la cédula expedida a nombre de Mauricio Rondón. 3o. En ampliación de la denuncia se hace referencia a la adquisición irregular de un tractor por valor de quinientos mil pesos ($500.000) sin reunir los requisitos fiscales.
II. ACTUACION PROCESAL Previa indagación preliminar, el Juzgado Treinta y Cuatro de Instrucción Criminal radicado en Armero Guayabal abrió la correspondiente investigación y vinculó al proceso mediante indagatoria a ALVARO BONILLA PARIS, HERNANDO CASTRO BONILLA, FERNEY CARRILLO ARIAS, DIVA ALVIS DE MUÑOZ y ANGELA TELLEZ DE BERNAL, y previo emplazamiento declaró persona ausente a HUMBERTO PEÑUELA VARILA.
Precluida la etapa sumarial se calificó el mérito del sumario en providencia de marzo 29 de 1990, con resolución de acusación contra los anteriormente nombrados como presuntos coautores de los delitos de falsedad en documento, en concurso material con peculado, excepto FERNEY CASTILLO respecto del cual se cesó procedimiento. Además se ordenó reapertura de investigación contra BONILLA PARIS, PEÑUELA VARILA y ALVIS DE MUÑOZ por el presunto delito de contratar sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Apelada la anterior decisión, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó únicamente el llamamiento a juicio proferido contra ALVARO BONILLA PARIS, HERNANDO CASTRO BONILLA y HUMBERTO PEñUELA VARILA, como coautores de los punibles de falsedad y peculado cometidos en relación con la cuenta de cobro de ciento ocho mil pesos ($108.000.) a nombre de HELBER SANDOVAL, y la reformó en el sentido de revocar el pliego de cargos por los delitos endilgados a DIVA ALVIS DE MUÑOZ y MARIA ANGELA TELLEZ DE BERNAL, para declarar la reapertura de investigación respecto de la primera y cesación de procedimiento en favor de la segunda.
Además ordenó la reapertura de investigación contra BONILLA PARIS, PEÑUELA VARILA y ALVIS DE MUÑOZ en relación con la cuestionada compra de la correa automotriz y el filtro de aire externo, elementos presuntamente adquiridos en la firma comercial Barrios y Caicedo. Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida profirió sentencia condenatoria contra los tres acusados por los delitos de falsedad y peculado, imponiéndole a HUMBERTO PEÑUELA VARILA treinta y ocho (38) meses de prisión, y a ALVARO BONILLA PARIS Y HERNANDO CASTRO BONILLA treinta y seis (36) meses, otorgando a estos últimos condena de ejecución condicional.
Además les impuso multa de veinte mil pesos ($20.000.) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad. No fue impuesta condena en perjuicios por haber sido resarcidos por los procesados en oportunidad. Interpuesto el recurso de apelación por parte del defensor de HERNANDO CASTRO BONILLA, el Tribunal le impartió confirmación, adicionándolo en el sentido de ordenar expedir copias de lo pertinente del proceso, a fin de que se investigue: a) Penal y disciplinariamente al Juez a-quo y al Fiscal de la primera instancia, por la conducta en que pudieron incurrir al desconocer el principio de la legalidad de la pena; y, b) Por presunto delito de falso testimonio a los declarantes Eduardo Perdomo, Fabio Pineda y Camilo Cruz.
III. L A D E M A N D A El impugnante acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, "POR ERROR DE HECHO, POR CUANTO LA SENTENCIA TERGIVERSA EL SENTIDO DE LA PRUEBA, PRODUCIENDO EFECTOS PROBATORIOS QUE NO SE DERIVAN DE SU CONTEXTO". Expresa que se tergiversó el sentido de la orden de trabajo, "al determinar que con ella se estaba dando el visto bueno a la obra por ejecutar".
Se presentó error "al señalar, que HERNANDO CASTRO BONILLA había dado certificación o constancia de la realización de la obra señalada en la orden de trabajo", cuando dicha certificación se suscribió por ALVARO BONILLA PARIS y HUMBERTO PEÑUELA, como Director Administrativo y Auditor, respectivamente, por lo que se tergiversó ese aspecto. Se afirmó por los juzgadores de instancia, que la obra mencionada en la orden de trabajo 135 no se hizo, cuando las pruebas aportadas al proceso demuestran y confirman que sí se realizó. En la resolución de acusación y fallos de instancia, se tergiversó la apreciación de las pruebas existentes, endilgándole a CASTRO BONILLA una responsabilidad que jamás se estableció en el proceso, pues siempre se partió de la base de su responsabilidad, produciendo con ello efectos probatorios que no se derivan de su contexto y desconociendo la presunción de inocencia. Se tuvo un falso juicio, al indicar que HERNANDO CASTRO BONILLA era coautor de unos delitos que jamás se cometieron por persona alguna, porque los documentos relacionados con el trámite de la cuenta o comprobantes respectivos, todos son auténticos, ya que sólo se presentó la falsedad en cuanto tiene relación con la firma de HELBER SANDOVAL en el comprobante de pago y el cheque girado para la cancelación. Seguidamente el demandante presenta tres cargos asi:
PRIMERO: Argumenta el censor que "se le ha dado un falso juicio a las pruebas aportadas para señalar, una debida aplicación del art.219 del C. Penal, con relación a HERNANDO CASTRO BONILLA por las siguientes razones: "1.- HERNANDO CASTRO BONILLA, como Jefe de Campo, lo único que hizo fue darle el visto bueno a una orden de trabajo, la 0135, y no signó con su puño y letra, para dar fé de un hecho que nunca se hubiera realizado, ya que la certificación la dió el 17 de marzo de 1989 el DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE LA GRANJA DE ARMERO DE LA UNIVERSIDAD DEL TOLIMA, en la que se indica "el señor HELBER SANDOVAL, prestó sus servicios a la Granja Armero de la Universidad del Tolima, consistentes en las labores de tapada de semilla de algodón, en los lotes sembrados en la Granja Armero, en una extensión de 54 Has. a razón de $2.000.oo cada Ha." y que "estos servicios se recibieron a entera satisfacción" o sea por ALVARO BONILLA PARIS, como Director Administrativo y HUMBERTO PEÑUELA, con sello de Auditoría, folio 33, en la que no aparece la firma de HERNANDO CASTRO BONILLA.
" Esta certificación o Constancia se hizo, en razón a que esos funcionarios, Director y Auditor establecieron que la labor se había ejecutado, como claramente se afirma en la injurada por ALVARO BONILLA PARIS y HERNANDO CASTRO BONILLA". 2.- Afirma que "No es cierto que exista un falso trabajador HELVER SANDOVAL, ya que esa persona, con ese nombre, fue quien estuvo laborando con 6 o 7 trabajadores, en la granja de Armero, cumpliendo la labor de tapada de la semilla de algodón, como lo refieren los testigos MARCO AURELIO PACHECO, JORGE ELIECER PEREZ, LUIS CARLOS PACHECO, HENRY BASTO MORALES, MIGUEL ANTONIO LOZANO, LUIS EDUARDO PERDOMO PARDO, ALONSO MARTINEZ, FABIO PINEDA ZAPATA, CAMILO CRUZ y EDUARDO HERNANDEZ QUIÑONEZ". 3.- Asevera que su defendido como Jefe de campo no estaba obligado a exigir a los trabajadores documentos de identificación y que su responsabilidad solo se limitaba a establecer si se hizo o no la obra. 4.- Se comprobó que a la Granja si se presentó un individuo de nombre HELBER SANDOVAL, a quien se aceptó sin exigírsele la Cédula de Ciudadanía, persona esta que dirigió la labor de tapado de semilla, con un grupo de trabajadores, más o menos en el mes de marzo de 1989. 5.- Dice que su defendido efectivamente firmó la orden de trabajo No.135-, y que la labor sí se realizó como se demostró con la constancia antes referida, que "en ningún momento firmó resolución alguna, disponiendo la labor", como tampoco la cuenta de cobro ni el comprobante de pago, "luego no puede determinarse que exista una falsedad ideológica o documental por parte de CASTRO BONILLA", ya que la circunstancia de darle el visto bueno a una orden de trabajo no implica una falsedad, puesto que luego se cumplieron los trámites administrativos correspondientes, en lo que no tenía ninguna injerencia su representado. 6.- Si HUMBERTO PEÑUELA lo que hizo fue apropiarse de un dinero que pertenecía a HELBER SANDOVAL, firmando la cuenta de cobro, el comprobante de pago y el cheque a nombre del antes citado, "se estructuró un delito diferente" al suplantar a SANDOVAL y al darse cuenta que había sido descubierta su acción, inculpó a otras personas como a CASTRO BONILLA y BONILLA PARIS, como si supieran de su actuación, "comportamiento mentiroso". 7.- CASTRO BONILLA no cometió ningún delito de falsedad, por cuanto la labor señalada en la orden de trabajo se cumplió y los demás documentos no son falsos, todos son legales. 8.- Manifiesta que no es cierto lo que dice el Tribunal en la sentencia, respecto a que su defendido "contribuyó en forma decidida para que se realizaran las ilicitudes imputadas, si se tiene en cuenta que con ello (su visto bueno), se autoriza el pago de la obra realizada; circunstancia está expresamente advertida por el procesado en su indagatoria cuando dice 'como Jefe de Campo de la Granja, debo dar visto bueno, para que se haga el pago del contrato respectivo, eso va dentro de la orden de trabajo'.
Basta observar los documentos de folios 30 a 34, para encontrar que solo aparece el visto bueno de su representado en la orden de trabajo, en la que también aparecen las firmas del Director Administrativo y del Auditor. Dicha firma implicaba únicamente que era una labor necesaria de realizar en ese momento, pero quienes dieron la constancia de haberse ejecutado el trabajo fueron ALVARO BONILLA Y HUMBERTO PEÑUELA. 9.- La falsedad que se presenta, según el Tribunal, no tiene ninguna relación directa ni indirecta con CASTRO BONILLA, porque la apropiación de los dineros de esa cuenta, firmando con el nombre de Helber Sandoval y el consiguiente cobro del cheque, son hechos ajenos a éste, y porque "él cumplió su labor de vigilar y observar que el trabajo se realizara, en su condición de jefe de Campo". 10.- Para su defendido la obra la ejecutó HELBER SANDOVAL y no como lo afirma el Tribunal cuando señala que "Aceptando en gracia de discusión que el trabajo se realizó, no fue por obra de HELBER SANDOVAL, porque como no se conoce, éste tan sólo fue un personaje inventado, en el que urdieron la trama para dar el trámite requerido en la consecución de la orden de pago, visos de legalidad y obtener en tal forma la apropiación y aprovechamiento de dineros exclusivos de la Universidad", conclusión con la que no está de acuerdo el censor, porque no hubo ninguna trama ni se quizo dar visos de legalidad para la apropiación que hizo PEÑUELA, si se observa detenidamente que el comportamiento de este fue unilateral y nunca se demostró que hubiera sido efectivamente para un homenaje a SANTOFIMIO BOTERO como le dijo a los investigadores de la Contraloría, o para premios en una exposición de pintura, como le dijo a FERNEY CARRILLO.
Tampoco hubo prueba alguna que señalara que hubo acuerdo entre los procesados para que se le entregara la cuenta y el cheque a PEÑUELA para llevárselo a SANDOVAL, pues nótese que quien lo autorizó fue la Tesorera, "todo ello, fue solo suposiciones de los funcionarios que intervinieron en el proceso".
SEGUNDO: Aduce el libelista que "Se ha dado un falso juicio a las pruebas aportadas para señalar una debida aplicación del art.133 del C.Penal, con relación a HERNANDO CASTRO BONILLA", a quien se le endilga el delito de peculado, por el hecho de haberse cancelado la cuenta, cuando sólo era Jefe de Campo de la Granja de Armero Guayabal, dependiente de la Universidad del Tolima por el hecho de haber dado el visto bueno a la orden de trabajo, el que fue ejecutado como se demostró en el proceso, y los funcionarios que han intervenido en el mismo han hecho caso omiso de las pruebas sobre el particular.
Mal puede señalarse como coautor del peculado a su defendido, puesto que no se apropió de ninguna suma de dinero -lo que si se puede predicar de PEÑUELA VARILA, quien sí recibió el cheque y lo hizo cambiar de un tercero-, no fue partícipe de esta acción en forma directa o indirecta, su función no era la custodia de dineros, pues ellos se encontraban en la Caja Agraria y las únicas personas que podían realizar el giro eran la Tesorera y el Auditor PEÑUELA VARILA, luego del cumplimiento de las formalidades legales administrativas, como se dieron en el presente caso.
Tampoco se demostró en el proceso que su representado fuera coautor, cómplice o encubridor del delito porque este no se puede tipificar en relación con él, pues no tenía póliza de manejo y cumplimiento.
TERCERO: Plantea el libelista que "se ha dado un falso juicio a las pruebas aportadas para señalar una debida aplicación del artículo 247 del C. de P. Penal, con relación a HERNANDO CASTRO BONILLA por las siguientes razones: - En el proceso no se ha determinado la existencia de los delitos de FALSEDAD Y PECULADO en cabeza de su representado.
En ningún momento existe la certeza de los hechos punibles ni la de la responsabilidad de CASTRO BONILLA en su condición de coautor, luego no ha debido proferirse condena en su contra. Si en algún momento llegó a existir el punible de Falsedad, quien tiene que responder es HUMBERTO PEÑUELA por la "posible suplantación que hizo de SANDOVAL". - No se puede comprometer a su representado por lo que expresa PEÑUELA ante los visitadores de la Contraloría, porque no se demostró que se pusieran de acuerdo para la elaboración de la cuenta, pues se acreditó que quienes contrataron a SANDOVAL fueron BONILLA y PEÑUELA. - Por el hecho de no haber exigido CASTRO a SANDOVAL una identificación con número de cédula, es posible que exista falta de diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus funciones, "pero ese comportamiento no es doloso, podría ser culposo, lo que en nuestra legislación no se toma como una conducta antijurídica y culpable o responsable". - Nunca se demostró que entre BONILLA, PEÑUELA, CARRILLO, TELLEZ, BELTRAN y su representado, se hubiera presentado acuerdo para realizar la documentación señalando que se había ejecutado la labor por parte SANDOVAL, sin haberla realizado. - Demostrado está que se sembró el algodón en forma mecánica, que era necesario buscar personal para tapar la semilla y había presupuesto para ello.
Lo contrario sería que se hubiera demostrado que la obra no se hizo, o que se cobró dos veces, o que ya se hubiera pagado. - Cuando se giró y se pagó la cuenta, el dinero pertenecía a SANDOVAL por la labor ejecutada y con el comportamiento de PEÑUELA al firmar el comprobante de pago y cobrar el cheque, cometió un delito "totalmente distinto" en que no se podía involucrar a su representado.
Los falladores al condenar a CASTRO violaron la presunción de inocencia. - Se pudo determinar que en la Granja existía un desarrollo de programa agrícola, estaba presupuestada la siembra y tapada de la semilla de algodón como aparece en la orden de trabajo y con ella CASTRO solo acreditaba la necesidad de la labor, "comportamiento que jamás puede señalarse como doloso. - CASTRO no violó la ley por lo que se imponía una sentencia absolutoria, pero siempre se consideró de mayor valor lo expresado por PEÑUELA ante los visitadores de la Contraloría, olvidando que no podía ser aceptado ni tiene el valor de plena prueba dentro del proceso penal si no tenía suficiente respaldo y este no se encontró en la investigación, "pues ella fue solo el producto de la irresponsabilidad de PEÑUELA VARILA buscando o pretendiendo apoyo en las demás personas, que no podía lograrlo". - La prueba tomada en la investigación administrativa no se puede aceptar en el mismo plano de igualdad que la recepcionada en el proceso penal, así sea trasladada con las formalidades legales, porque PEÑUELA no compareció al proceso a confirmar lo expresado en aquella investigación y si sólo es sospechoso no tiene valor para obtener la certeza que se requiere para fundamentar una condena penal, "porque si fue cierto lo manifestado por PEÑUELA VARILA ante los visitadores de la Contraloría esa manifestación se desvirtuó dentro del proceso por quienes vieron a una persona que se presentó como HELBER SANDOVAL, ejecutando la labor. - No fue posible determinar, con prueba idónea, quién firmó la cuenta de cobro y el comprobante de pago por la labor a que se refiere la orden de trabajo 135.
Como normas transgredidas señala los artículos 2 del C.P.P. vigente o 3 del anterior, 23, 24, 26, 28, 133 y 219 del C.P. y 243 del C. de P.P. Solicita que se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva a CASTRO BONILLA de los cargos por los que fue condenado. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO 1o. El Procurador Primero Delegado en lo Penal considera que ninguno de los cargos tiene vocación de éxito, y juiciosamente destaca las varias inconsistencias de la demanda, para sugerir que sea rechazada.
Observa que los tres cargos formulados se refieren a un solo aspecto, cual es haber incurrido el juzgador en errónea apreciación de la prueba (error de hecho por falso juicio de identidad), razón por la cual los examina en conjunto, para señalar lo siguiente: Los argumentos del impugnante consisten en afirmar que el procesado como Jefe de Campo autorizó la orden de trabajo, lo cual no lo hace responsable de lo sucedido con posterioridad.
Que el trabajador SANDOVAL si existió, de modo que al considerarlo "un falso trabajador" se incurrió en una distorsión de la prueba. Que el acusado recurrente no tenía disponibilidad jurídica ni material de los dineros, ni se apropió de ellos, por lo que el peculado no puede serle atribuído. El recurrente pasa por alto la esencia de la imputación penal del sentenciador, que se basa no en la demostración de los aspectos referidos de manera directa en relación con el procesado CASTRO BONILLA, sino que se lo ha estimado como coautor -junto con otros sentenciados- tanto de la falsedad documental pública como del delito de peculado por apropiación. Teniendo en cuenta la parte de la sentencia que transcribe, señala que para resolver la demanda son dos las conclusiones: a) Que no se trata de un falso juicio de identidad objetiva de la prueba, la cual ha sido tomada en su contexto exacto en cuanto al desarrollo de la situación de facto, ya que siempre se ha tenido definido que CASTRO BONILLA -subalterno de la Granja- apenas dió autorización y visto bueno de la orden de trabajo No.135, y con ello participó en la falsedad idelológica de modo material (pues no hubo tal trabajo), lo cual se ajusta a lo probado en los autos. b) Que en cuanto al delito de peculado concurrente, es evidente que se admite que conocía del plan y estuvo actuando "dolosa y mancomunadamente" y de "consuno" con los demás autores de falsedad y peculado.
Advierte que aquí ya no se trata de una tergiversación de lo objetivo de la prueba, sino el criterio teórico-doctrinal sobre la atribución de hechos delictivos cuando se participa en ellos subjetivamente, por hacer parte de una obra criminal colectiva propia del grupo en el cual se participa, como íntegrante de la agrupación. En resumen, no existe distorsión del sentenciador respecto de la objetividad de la prueba examinada, pues la situación fáctica recibida por él es exacta a los sucesos reales.
La atribución de los delitos a todos los procesados -entre ellos el recurrente- como delito de grupo, es un tema diverso, de orden doctrinario que mira a la aplicación de la ley de modo directo (reglas de autoría, determinación, complicidad o genéricamente de participación), lo que no es tema de la demanda. Señala que el recurrente no identifica de manera clara y precisa los fundamentos que aduce, ni demuestra la transgresión a las normas de derecho sustancial que invoca y la incidencia que ello hubiera podido tener en el fallo desfavorable al procesado.
Si bien argumenta que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad frente a algunas probanzas, este ataque carece de fundamentación, como se desprende de lo expresado en la demanda. Del examen de los argumentos del libelo, observa que el demandante en nada se refiere al falso juicio de identidad que plantea, pues no menciona los aspectos que doctrinaria y jurisprudencialmente han sido considerados como constitutivos de tal yerro.
En el fondo lo que el impugnante hace es cuestionar el análisis y valoración que de los medios de prueba efectuó el fallador, lo cual no es de recibo en casación, por cuanto el sentenciador tiene la libre apreciación racional de las diferentes probanzas obrantes en el proceso conforme al principio de la sana crítica que informan su conocimiento, lo que prima frente a los particulares criterios del casacionista, y por estar la sentencia amparada de la doble presunción de legalidad y acierto. 2o.
El representante del Ministerio Público, solicita a la Sala que se case la sentencia por vulneración del debido proceso, ya que este exige la imposición de una pena de acuerdo con la responsabilidad demostrada del autor, y las ilicitudes que le fueron endilgadas en la acusación, y ello no se observó en el caso que nos ocupa. Al respecto hace las siguientes observaciones y planteamientos: Advierte que el Tribunal se ocupa inextenso de la agravación de la pena por el juez de segundo grado, por vía del recurso de alzada propuesto por el condenado como apelante único.
Recuerda que como se trata del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público que tiene un mínimo de tres años -art.219 del C.P.- y de peculado que tiene pena mínima de dos años por la cuantía -artículo 133 del C.P.-, el fallador de primer grado incrementó la pena según el art.26 ibídem "hasta en otro tanto", es decir, la dobló imponiéndole otros tres años, para un total de seis años.
"Allí ya había un problema de legalidad de la pena, visto que según el art. 28 del C.P. el incremento no puede ser superior a la suma aritmética de las penas, y si se dosificaba por los mínimos solo cabía llegar hasta los dos años de incremento: o sea cinco años (60 meses). Pero a continuación se comete otro error de legalidad de la pena, como que producido el aumento por el incremento del concurso, como se reintegró la suma apropiada en el peculado, por mandato del art.139 del C.P. se redujo la punibilidad hasta la mitad de la pena que corresponde al peculado, obviamente.
El sentenciador de primer grado rebajó la mitad de la pena total (seis años) con lo que eliminó completamente la pena correspondiente al peculado y con ello se llevó de calle el concurso de delitos, y ciertamente -como lo observó el Tribunal- dejó sin punibilidad así fuera mínima el delito concurrente- y retornó la pena de tres años (36 meses) que es la que corresponde a la falsedad ideológica en documento público.
Mal dosificada la pena, en ambos sentidos, por lo que efectivamente no se pensó por el concurso de delitos que se juzgaba. El Juez de segunda instancia lo advierte con claridad, insiste en la ilegalidad de la pena, pero acatando la jurisprudencia de la Sala, confirma lo sentenciado sin modificar ni corregir la puntualidad para este caso de concurso.
En verdad si hubiera seguido estrictamente el criterio de la jurisprudencia -hasta su última consecuencia- debió anular la sentencia de primer grado para que se regulara la punibilidad de acuerdo con las reglas de la ley desatendidas. Sería sencillo solicitar a la Sala la anulación de las sentencias a partir de la primera, para lograr la corrección de la punibilidad en el caso, a fin de ajustarla al concurso de delitos atribuido al recurrente en la forma ya dicha.
"No obstante, valga la pena insistir -con el respeto siempre reiterado- en que siempre será esta forma de proceder un circunloquio jurídico sobre el tema de la prohibición de la agravación de la pena, y que con ello no se avoca de modo directo el problema central que parece subsistir a pesar de la solución ya adoptada por la Sala: la de que el juez de primer grado debe imponer las penas de acuerdo con la ley (legalidad de la pena), y que cuando ese supuesto no se da en la decisión de primera instancia ello legitima al Juez de alzada para corregir el error de legitimidad de la dosificación punitiva, lo cual no implica ciertamente -en opinión de la Delegada- una agravación de la pena impuesta sino una corrección de la misma para ajustarla al marco legal que la define.
No deja de inquietar, H. Magistrados, que admitiendo que la sentencia del Juez a-quo, contenga pena ilegal, solo pueda ser anulada por el ad-quem para ser enviada al juez de primer grado a fin de que vuelva a dosificar la pena, cuando de modo directo ello pudiera enmendarse por el juez de la apelación. Es más grato al principio de la economía procesal, y no creemos que pueda entenderse como un quebranto del principio constitucional del art.31 de la Carta, esto último, como que la corrección del error de la legalidad de la pena no implica agravar la misma, pues el mandato constitucional exige como petición del principio que la pena de primera instancia esté dentro de los límites permitidos al propio Juez, y no por fuera de ellos, como que vendría a ocurrir que lo ilegal o exorbitante en ese punto quedará en firme por la extensiva interpretación del principio de no agravación ya referido o exigiera el ingente esfuerzo procesal de recomenzar cada vez el proceso para adecuar la pena a la ley.
Con situaciones tales como un doble trámite, y hasta una doble casación, como se ha visto ya en la Corporación. Más aún, siempre se pensará en que bajo la anulación de las sentencias para incrementar la punibilidad a fin de adecuarla a la legalidad, existirá de todas maneras una agravación de lo cumplido por el sentenciador de primer grado, en aquello que fue cubierto por la nulidad.
"Esencialmente da igual que la pena se aumente después de la anulación, a que ello se produzca en el momento de la alzada ante el ad-quem. El argumento de que no se agravó o aumentó la pena de la primera instancia porque se encuentra arrasada por la nulidad, y por tanto es como si no existiera, si bien es válido, no deja de ser puramente formal.
Con otro aditamento, el que los Jueces que dictaron las sentencias de primero y segundo grado, las repetirán sujetando la punibilidad al criterio del superior que decreta la anulación, lo cual planteará temas como el de la inconveniencia y el prejuzgamiento de hechos y punibilidad". Por las razones anotadas el Procurador solicita a la Sala casar la sentencia del Tribunal, para en cambio dictar la de reemplazo que corresponda, según el buen criterio de la Corte, y atendiendo que la imputación penal fue por dos delitos (falsedad art.219 y peculado art.133 del C.P.), y que aquí faltó la imposición de la pena por este último punible según el art.61 ibídem.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1o. El demandante formula tres cargos en los que plantea error de hecho por tergiversación de las pruebas por parte del sentenciador. Metodológicamente hace una mezcla inadecuada de todas las pruebas antes de entrar a desarrollar cada cargo en particular, lo que impide saber en definitiva en qué consiste la tergiversación de cada una, que es la forma como debe hacerse para la demostración cuando se invoca este tipo de error, pues solo cita algunas probanzas, y se limita a hacer afirmaciones sin ninguna fundamentación, para finalmente concluir que en la resolución de acusación y los fallos de instancia "se tergiversó la apreciación de las pruebas existentes, endilgándole una responsabilidad, que jamás se estableció en el proceso, a mi defendido, pues siempre se partió de la base de su responsabilidad, produciendo con ello efectos probatorios que no se derivan de su contexto y desconociendo la presunción de inocencia".
El falso juicio de identidad implica demostrar que el juzgador alteró el contenido material de la prueba dándole un alcance que no tiene, o en otras palabras, poniéndola a decir lo que realmente ella no dice. En lugar de esta demostración, pues en ninguna parte del escrito intenta al menos precisar en qué consistió la presunta tergiversación, lo que hace el censor es manifestar su inconformidad con las consideraciones y conclusiones a que llegó el fallador luego de analizar el conjunto de pruebas recaudadas, para tratar de imponer las suyas desde su particular óptica, poniendo de presente que desconoce que este recurso no es para confrontar el criterio personal con el del Juez, sino para demostrar la existencia de un error in procedendo o in iudicando.
Cabe en este punto observar, que la crítica a las consideraciones y conclusiones de la sentencia, no es otra cosa que una reiteración a la insistencia del actor en hacer de la demanda de casación un alegato de instancia, incurriendo en el despropósito de pretender desconocer un hecho debidamente probado, como lo es el que el procesado recurrente con su "visto bueno" en la orden de trabajo No.135 con destino a HELBER SANDOVAL, estaba autorizando el pago de la obra realizada, pasando por alto que esta circunstancia fue expresamente advertida por el mismo acusado en su indagatoria cuando dice textualmente: "Como Jefe de Campo de la Granja, debo dar un visto bueno, para que se haga el pago del contrato respectivo, eso va dentro de la orden de trabajo" (fl.201).
Es importante advertir, que el Tribunal en la sentencia recurrida jamás señaló "que HERNANDO CASTRO BONILLA había dado certificación o constancia de la realización de la obra señalada en la orden de trabajo" refiriéndose a la suscrita por los otros dos procesados en sus calidades de Director Administrativo y Auditor, como equivocadamente lo interpreta el censor, pues la consideración que hace el sentenciador respecto a la orden de trabajo con el visto bueno es independiente de la referida a la constancia antes citada.
Los falladores de instancia siempre han tenido definido que CASTRO BONILLA, como empleado subalterno de la Granja, únicamente dió la autorización y visto bueno a la orden de trabajo No.135 -como lo reconoce el censor al entrar a desarrollar el primer cargo que formula, contrariando su inicial afirmación-, y que con ello participó en la falsedad ideológica de modo material pues no hubo tal trabajo, lo cual se ajusta a lo probado en los autos.
Y al referirse al delito de peculado concurrente, el Tribunal se pronunció así: " ha de considerarse que con base en la falsedad de documento público en la que en forma directa participó y contribuyó CASTRO BONILLA, al dar fe o 'visto bueno' de la orden de trabajo No.135 en favor de HELBER SANDOVAL; fue esencial, para obtener el fin delictuoso que se había propuesto, ya que sin ese documento, no había podido tener existencia los subsiguientes documentos falsos creados por los otros dos coautores para obtener la apropiación y aprovechamiento de la cantidad de $108.000.oo, que según HUMBERTO PEÑUELA VARILA, fueron destinados en favor de la campaña política de ALBERTO SANTOFIMIO BOTERO " Si se mira la esencia de los argumentos del impugnante, según el resumen de la demanda inicialmente reseñado, la Sala necesariamente tiene que concluir de acuerdo con el concepto del Procurador, que aquí ciertamente no se trata de un falso juicio de identidad objetiva de la prueba, pues no existe distorsión del sentenciador respecto de la objetividad de la prueba examinada, ya que la situación fáctica percibida por él es exacta a los sucesos reales.
Lo que ocurre es que el casacionista pasa por alto la esencia de la imputación, que como ya se vió, se basa no en la demostración de aspectos referidos en forma directa en relación con el procesado CASTRO BONILLA, sino en que se lo ha estimado como coautor junto con los otros sentenciados - tanto de la falsedad documental pública como del delito de peculado por apropiación-.
Si lo que pretendía demostrar el censor es su inconformidad con la atribución de los delitos a todos los procesados -entre ellos el recurrente- como delito de grupo, ha debido hacerlo en un cargo separado, pues eso ya es un tema diverso que se refiere es a la participación, y que no se logra demostrar con simples afirmaciones entremezcladas que ninguna relación guardan con la violación indirecta de la ley sustancial que invoca.
La confusión de la demanda impide precisar el verdadero alcance de las censuras, como pasa a verse: Afirma el censor en forma totalmente contradictoria, que se incurrió en falso juicio al indicar que su representado "era coautor de unos delitos que jamás se cometieron por persona alguna, porque los documentos relacionados con el trámite y comprobantes respectivos, todos son auténticos, ya que solo se presentó falsedad en la firma de HELBER SANDOVAL en el comprobante de pago y cheque girado para la cancelación".
En el primer cargo asevera respecto de su representado que, "su responsabilidad solo se limita a establecer si hizo o no la obra", y a renglón seguido niega tal circunstancia cuando aduce que no existe falsedad por dar el "visto bueno" a la orden de trabajo, porque se cumplieron los trámites correspondientes, en lo que no tenía injerencia su representado.
Luego afirma que se estructuró otro delito diferente al "suplantar" PEÑUELA a SANDOVAL y que al inculpar aquél a CASTRO BONILLA como conocedor de su actuación, tuvo un "comportamiento mentiroso", cuestionando así la valoración de la prueba, sin argumento valedero. Agrega que nunca se demostró que "la apropiación del dinero" que hizo PEÑUELA hubiera sido efectivamente para un homenaje a Santofimio Botero, argumento que carece de trascendencia. En el segundo cargo aduce que el trabajo fue ejecutado como se demostró en el proceso y que los funcionarios que han intervenido en el mismo han hecho caso omiso de las pruebas sobre el particular, planteamiento completamente ajeno al falso juicio de identidad que invoca.
No obstante que el censor reconoce que el giro sólo se podía hacer, luego del cumplimiento de las formalidades legales administrativas, como se dieron en el presente caso, argumenta que no se demostró en el proceso que su representado fuera "coautor, cómplice o encubridor" del delito de peculado porque este no se puede tipificar en relación con él, pues no tenía póliza de manejo y cumplimiento.
Como si fuera poco, el libelista mezcla en el último cargo afirmaciones y argumentos referentes a la existencia de los hechos punibles, a la responsabilidad de su defendido en ellos, al dolo, a la antijuridicidad, aspectos que no solamente no es posible aducir en un mismo cargo como reiteradamente lo ha sostenido la Corte, sino que además resultan totalmente contradictorias y carentes de lógica como se desprende de los siguientes planteamientos de la demanda.
Luego de afirmar que no existe certeza de los hechos punibles, dice el censor que si en algún momento llegó a existir el punible de falsedad, quien tiene que responder es PEÑUELA por la "posible suplantación que hizo de SANDOVAL", y que como cuando se pagó la cuenta el dinero pertenecía a este último, el comportamiento de aquél al firmar el comprobante de pago y cobrar el cheque es un delito "totalmente distinto", para sostener luego que "No fue posible determinar, con prueba idónea quién firmó la cuenta de cobro y el comprobante de pago ", planteamientos evasivos y contradictorios.
Según el libelista tampoco existe certeza de la responsabilidad de su defendido, pues según su personal criterio la prueba tomada en la investigación administrativa no puede aceptarse en el mismo plano de igualdad que la recepcionada en el proceso penal, así sea trasladada con las formalidades legales, y según su apreciación totalmente subjetiva y carente de razón, como PEÑUELA no compareció al proceso a confirmar lo expresado en aquella investigación, solo es "sospechoso" y no tiene valor para fundamentar una condena.
Para cerrar con broche de oro su desatinada alegación, el casacionista afirma en forma totalmente desenfocada del error que invoca que el comportamiento de su representado "no es doloso, podría ser culposo, lo que en nuestra legislación no se toma como una conducta antijurídica y culpable o responsable". Como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, analizar las pruebas y valorarlas de acuerdo con la sana crítica para tomar una decisión, es función que corresponde al juez, y si la conclusión no coincide con el planteamiento del defensor, no por ello puede decirse que hay un error demandable en casación, máxime cuando en este caso concreto, además de que este tipo de alegación no es otra cosa que la contraposición de criterios del demandante al del juzgador, práctica inocua ante la presunción de legalidad y acierto que ampara el fallo, es evidente la falta de lógica y la contradicción en que se incurre en el libelo, lo que es verdaderamente inaceptable.
Los desaciertos de la demanda antes anotados, resultan más que suficientes para desechar los cargos formulados. 2o. El Procurador Delegado demanda la casación oficiosa del fallo del Tribunal, bajo la consideración de que se ha vulnerado el debido proceso, ya que este exige la imposición de una pena de acuerdo con la responsabilidad demostrada del autor y las ilicitudes que le fueron endilgadas en la acusación. Los procesados BONILLA PARIS y CASTRO BONILLA fueron condenados en primera instancia, a la pena privativa de la libertad de treinta y seis (36) meses de prisión como responsables del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público -art.219 C.P.- que tiene una pena mínima de 36 meses, y de peculado por apropiación -art.133 C.P.- que tiene un mínimo de 24 meses por la cuantía, concediéndoseles el subrogado de la condena de ejecución condicional.
El procesado PEÑUELA VARILA fue condenado a treinta y ocho (38) meses de prisión por el mismo concurso de delitos incluido además el de falsedad en documento privado -art.221 C.P.- cuya pena mínima es de 12 meses, se le dedujeron las circunstancias de agravación punitiva 9a., 11 y 15 reseñadas en el artículo 66 ibídem; se le negó la condena de ejecución condicional.
Ahora bien, el Juez de primer grado incrementó la pena del delito de falsedad "hasta en otro tanto" según la disposición del art.26 del C.P., para un total de 72 meses para CASTRO y BONILLA, y 76 meses para PEÑUELA, y teniendo en cuenta que el dinero apropiado fue reintegrado antes de proferirse sentencia, rebajó a la mitad la pena total, incurriendo en un error, pues es evidente que la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 139 del C.P., solamente podía ser aplicable a la pena que corresponde al peculado, ya que el delito contra la fe pública no tiene establecida disminución especifica alguna por concepto de reparación del daño. El Tribunal Superior al conocer la sentencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por los procesados CASTRO y BONILLA, no obstante considerar que la sanción impuesta era violatoria del principio de legalidad de la pena, dado que a los condenados no se les sancionó sino por un solo delito (falsedad art.219 C.P.), quedando impune el peculado, estimó que por no haberse impugnado la sentencia por parte del Fiscal de los Juzgados del Circuito de Lérida como en realidad era su deber hacerlo, la segunda instancia carecía de oportunidad para restablecer el orden jurídico quebrantado, y que ya nada podía hacerse para enmendar esta irregularidad por expresa prohibición de la ley (arts. 31 inciso 2o.
Constitución Políticia y 17 del C.P.P.), por ser los procesados antes mencionados, apelantes únicos. Para respaldar su posición, el Tribunal trae a colación jurisprudencia de agosto 5 de 1992, en la cual la Corte se pronuncia en el sentido de que "El endurecimiento de la pena, que contempla como vedado la Constitución, cuando el único recurrente es el procesado, se da tanto cuando una pena determinada se intensifica, como cuando mediante la revocatoria de la absolución se abre camino para imponer una sanción que no se dió en la primera instancia".
El caso que nos ocupa es bien diverso al que se trata en la jurisprudencia en mención, pues aquí no se puede considerar como agravación de la pena el hecho de que el Tribunal hubiese hecho vigente el principio superior de legalidad de la pena que fue vulnerado por el Juez a-quo. El criterio reiterado de la Sala, es que el art.31 de la Carta no puede constituirse en contraposición del también principio constitucional de legalidad de la pena que a la par consagra el artículo 29, pues la primera disposición no se ha constituído en mecanismo que le de una competencia especial al Juez de primer grado para apartarse de la preceptiva legal modificándo a su arbitrio las sanciones básicas e ineludibles consagradas en la ley, ni ese desajuste por mas que favorezca irregularmente al procesado puede convertirse en un derecho a condición de que actúe como recurrente, toda vez que la armonización de los textos superiores que no podrían interpretarse en pugna, indica que la prohibición hace referencia a la "pena legal" y no a una tasación convencional o judicial que carecía de cabida dentro del ordenamiento vigente propio de un estado de derecho.
Cabe precisar como lo ha sostenido la Corte, que la legalidad de la pena constituye no solamente garantía con relación al procesado, sino igualmente para el Estado, puesto que el ejercicio del poder punitivo que a su nombre cumple la autoridad judicial legítima, ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la ley, y no puede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el juez que jerárquicamente es competente para revisar el pronunciamiento en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones.
Debe agregarse, que el criterio expuesto ha sido contenido por la Corte en varios pronunciamiento: julio 29/92 M.P. Didimo Páez Velandia, agosto 9/93 M.P. Juan Manuel Torres Fresneda. El artículo 230 de la Carta consagra la independencia del juez, al disponer inequívocamente que "los jueces en sus providencia, solo estan sometidas al imperio de la ley", pero no les da una independencia tal que los coloque por encima o al margen de la misma.
Razón le asiste al Procurador Delegado cuando señala que el Juez a-quo debe imponer las penas de acuerdo con la ley (legalidad de la pena), y que cuando ese supuesto no se da en la decisión de primera instancia ello legitima al Juez de alzada para corregir el error de legalidad de la dosificación punitiva, lo cual no implica ciertamente una agravación de la pena sino una corrección de la misma para ajustarla al marco legal que la define.
Hechas las anteriores precisiones, observa la Corte la necesidad de su intervención oficiosa en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, para hacer efectivo el principio de legalidad de la pena, garantía fundamental consagrada en la Constitución Política, y la decisión se extenderá a todos los procesados, recurrentes o no, tal como lo dispone el artículo 243 del estatuto procesal.
Para determinar la sanción privativa de la libertad que corresponde a los procesados, se partirá de la pena impuesta en la sentencia de primera instancia confirmada por el Tribunal, así: Para los procesados BONILLA PARIS y CASTRO BONILLA, se parte de 36 meses por el delito de falsedad, con un incremento de 8 meses por razón del concurso con el peculado, disminuidos a la mitad (4 meses) conforme a lo dispuesto en el art.139 del C.P., para una pena total de cuarenta (40) meses de prisión. Esta determinación trae como consecuencia la revocatoria del subrogado de la condena de ejecución condicional concedida en las instancias, por no darse el primer requisito contemplado en el art. 68 del C.P. Para el procesado PEÑUELA VARILA, se parte de 38 meses por el delito de falsedad en documento público, con un incremento de 2 meses por el punible de falsedad en documento privado y 8 meses por el peculado, disminuidos a la mitad (4 meses) por habérsele reconocido la circunstancia de atenuación punitiva señalada en el art. 139 del C.P., para un total de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión. La pena accesoria de la condena a la interdicción de derechos y funciones públicas se modificará en el sentido de que sea por un período igual al de la pena principal señalada en este fallo.
Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENAL-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Desestimar la demanda presentada por el defensor del procesado HERNANDO CASTRO BONILLA. Segundo: Oficiosamente CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para modificarla en el sentido de IMPONER al procesado HUMBERTO PEÑUELA VARILA la pena privativa de la libertad de cuarenta y cuatro (44) meses, como coautor del concurso de delitos por el que fue condenado, y a los incriminados ALVARO BONILLA PARIS y HERNANDO CASTRO BONILLA, la pena de cuarenta (40) meses de prisión, como coautores del concurso de delitos que se les imputa en el fallo impugnado.
Tercero: La pena de interdicción de derechos y funciones públicas será por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad señalada en el numeral anterior. Cuarto: Como consecuencia de que la pena de prisión supera los tres años, se REVOCA la condena de ejecución condicional que se había concedido a los procesados BONILLA PARIS y CASTRO BONILLA, y en su lugar se niega el otorgamiento de este beneficio y se ordena librar las correspondientes órdenes de captura.
Quinto: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese y devuélvase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Casación No.8519 P/HERNANDO CASTRO BONILLA D/Falsedad y peculado. � Casación No.8519 P/HERNANDO CASTRO BONILLA D/Falsedad y peculado. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�