CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No.134 Nov.23 1.994 Santa Fe de Bogotá D.C. Diciembre catorce de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor de DAGOBERTO LEYVA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, en la cual le impuso una pena de dieciocho (18) años de prisión como responsable del delito de homicidio, con la modificación consistente en rebajar las penas accesorias a diez (10) años, y revocar el numeral 3o para imponer en abstracto la obligación de cancelar a quien demuestre su legítimo derecho los daños y perjuicios causados. � I.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En la noche del 9 de noviembre de 1991, en la ciudad de Neiva, Elkin Eduardo Gómez conducía un vehículo taxi de su propiedad, y al transitar a la altura del establecimiento Proceal, fue abordado por dos individuos que lo atacaron disparándole con arma de fuego, lo que produjo como consecuencia su muerte casi instantáneamente.
Una vez ocurrido el hecho los autores del homicidio emprendieron la huída, lográndose posteriormente la captura de DAGOBERTO LEYVA, gracias a unos retratos hablados que fueron elaborados con la colaboración de unos testigos que los observaron en el momento en que se retiraban del lugar del crimen. Después de una breve etapa de indagación preliminar y habiéndose logrado identificar a uno de los partícipes, el Juzgado Once de Instrucción Criminal de Neiva inició la investigación penal vinculando mediante indagatoria a LEYVA, definiéndole luego la situación jurídica con medida de aseguramiento de Detención Preventiva.
Cerrada la instrucción se calificó el sumario con Resolución de Acusación en contra del procesado como coautor del delito de Homicidio agravado. Al Juzgado Noveno Penal del Circuito le correspondió el trámite de la causa, despacho que una vez realizada la diligencia de audiencia pública profirió sentencia en la que condenó a DAGOBERTO LEYVA a la pena principal de dieciocho (18) años de prisión, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la principal.
Igualmente por concepto de perjuicios morales le impuso una suma equivalente en moneda nacional a cien (100) gramos oro, y por concepto de daños materiales la suma de $155.000 correspondiente a la caja funeraria y demás servicios complementarios. � Apelada esta decisión, el Tribunal Superior de Neiva la confirmó con las modificaciones anotadas con anterioridad.
II. DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación cuerpo segundo, el defensor presenta dos cargos a saber:
PRIMERO. Arguye que la sentencia violó indirectamente los artículos 66 numeral 7o, 323 y 324 num 2o y 7o del Código Penal, por error de derecho en la apreciación de la prueba de reconocimiento en fila de personas, apartándose de lo establecido en el art. 161 del C.P.P.(165 del estatuto anterior), desestimándola de conformidad con el canon 310 del C.P.P. vigente para la época de los hechos.
El artículo 161, que en lo fundamental transcribe lo reglado en el 165 de la normatividad procesal anterior, considera inexistentes para todos los efectos las diligencias practicadas con la participación del procesado sin su defensor. El reconocimiento en fila de personas de DAGOBERTO LEYVA por parte de los testigos William Fuentes y José Libardo Clavijo, se realizó sin la presencia del defensor, lo que la hace inexistente y lleva a que no pueda ser tenida en cuenta.
Sin embargo, el Tribunal en la providencia impugnada, decidió darle plena validez a la prueba porque a ella asistió el Procurador Provincial, olvidando que nunca el representante del Ministerio Público podrá reemplazar al defensor en la práctica de las diligencias en que el procesado participe. Así se incurrió en violación indirecta por error de derecho, cuando lo correcto era desestimar este medio por inexistente.
SEGUNDO. La sentencia violó indirectamente los artículos 66 num 7o., 323 y 324 num 2o. y 7o. del Código Penal, quebranto que se produjo por errónea apreciación de las versiones de Alba Rocío Torres, Mayerly Cachaya, Alcira Taborda, Ludibia Sánchez, Gilma Aranda, Francia Elena Cuéllar, Marleny Sunce, Nidia Rodríguez y Naime Fernanda Buendía. El fallo no le dió credibilidad a lo manifestado por estos testigos sobre la presencia del imputado en lugar diferente al sitio donde ocurrieron los hechos, apartándose de los criterios establecidos en el artículo 294 y 247 del Código de Procedimiento Penal.
Para desestimar estos testimonios, el juzgador se basó en las pequeñas contradicciones en que incurren algunos deponentes, especialmente en el punto que toca con la forma como se desarrollaba la discusión con Alba Rocío, viendo igualmente en la uniformidad de algunos aspectos de los testimonios (forma de vestir de Leyva) motivo de poca credibilidad.
En relación con la discusión entre el procesado y su compañera, es poco creíble para el fallador que la misma se hubiese prolongado por algunas horas, en sitio público y en presencia de varias personas, lo mismo que se recuerde por los testigos la forma de vestir del inculpado. Olvida el Ad-quem en la apreciación de estos hechos las circunstancias personales de los protagonistas, que en su mayoría son de un nivel social y cultural bajo, donde este tipo de discusiones son habituales, siendo común ver en las barriadas populares la costumbre en personas de sexo opuesto de visitarse en las esquinas, prolongándose por varias horas la conversación y presentándose discusiones a veces por celos, producidos por cosas baladíes.
Tampoco debe resultar extraño que se recuerde la forma de vestir de Dagoberto Leyva, si se tiene en cuenta que el barrio Eduardo Santos de Neiva, es de los llamados marginales, resultando fácil recordar a una persona que se destaque por su forma moderna de vestir, y que porte además un buen número de joyas. Incurrió el Tribunal en errónea interpretación de estos testimonios, al no valorar lo dicho por los deponentes, por lo que solicita a la sala se absuelva a su defendido.
III. ALEGATOS DEL NO RECURRENTE. El Procurador ciento treinta y seis judicial de Neiva, solicita a esta sala que se desestime la demanda apoyado en las consideraciones que siguen: El legislador penal para rodear al sindicado de todas sus garantías y de un mínimo ejercicio de defensa, previó darle un defensor cuando el imputado deba ser sometido a un reconocimiento.
Dentro de los límites fundamentales de esa norma, el imputado debe haber sido informado del derecho de ser asistido por un defensor, sin que pueda sometérsele a un reconocimiento sin estar presente su abogado, cuya función en la diligencia no alcanza más allá de observar y hacer cumplir la formalidad de que el grupo de personas susceptibles de ser reconocidas, este conformado por individuos de similares características.
En ella el defensor ratificará que se presentó un acusador a reconocer a su representado, que hacía parte de un grupo de personas de características semejantes en lo posible. De allí que sin su presencia la diligencia sea absolutamente inexistente. El caso de los reconocimientos de Dagoberto Leyva fue vigilado y ratificado por el agente del Ministerio Público, entre otras razones, porque el sindicado había manifestado que no tenía a quien nombrar en su defensa, permitiendo que la legalidad del acto fuera oficiosamente protegida por la autoridad a cuyo cargo quedaba la designación de defensor por voluntad del mismo implicado.
El Ministerio Público ejerce sus funciones para garantizar la seguridad jurídica comprendida como legalidad de las actuaciones, y para la defensa de los derechos humanos, de modo que si la actuación fue refrendada por este al no haber encontrado en su realización ninguna irregularidad, se debe entender que el derecho de defensa no fue sustancialmente conculcado.
En cuanto a las versiones según las cuales al tiempo de la comisión del punible Dagoberto Leyva ocupaba un espacio distinto al de la ocurrencia del hecho, siendo imposible que fuese protagonista de la acción criminosa, en el proceso fue examinada la inconsistencia de estas explicaciones, pues si de un lado cada una de las mujeres se ocupó de la discusión entre Dagoberto y su amante, de otro lado ellas consignan mentiras, apreciables en exageraciones y contradicciones.
De modo que ponderada en conjunto la deponencia según la cual no había podido el procesado haber obrado en otro lugar, a la misma hora de ese día, no resulta consistente, por lo que no puede ser tenida como verdad. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO. El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere que no se case la sentencia, y sobre cada uno de los reproches se pronuncia asi: Cargo Primero. Sostiene el actor que los reconocimientos en fila de personas que del sindicado hicieron dos testigos, son inexistentes en la medida que el defensor no asistió y mucho menos intervino en ellas.
No hay duda que el libelista acude a la modalidad de violación indirecta de la ley sustantiva, error de derecho, para por esa vía exteriorizar los argumentos de su inconformidad, siendo el falso juicio de legalidad el objeto central del ataque; sin embargo, la censura de esa forma sustentada queda a mitad de camino, pues no se hizo esfuerzo por demostrar la necesaria e ineludible consecuencia que habría tenido en el resultado del fallo el que el juzgador hubiese desestimado los reconocimientos en fila de personas allegados a la actuación. No resulta suficiente que el actor se limite insularmente a hacer ver cómo en verdad el medio de convicción fue allegado al proceso con ausencia de las formalidades esenciales que para su validez exige la ley, sino que además es imperioso demostrar que una vez desestimada la prueba, la restante no sirve para mantener la sentencia condenatoria impugnada, es decir, que necesario es para el censor comprobar la trascendencia de la prueba ilegalmente aducida.
Esa exigencia técnica no se cumple en el cargo, pues el recurrente no procede a demostrar cómo una vez desechados los reconocimientos en fila de personas, las demás pruebas estudiadas en conjunto conllevan la absolución del procesado, pudiéndose colegir que el libelista no estableció ni probó el nexo causal entre el falso juicio de legalidad y lo decidido por el sentenciador, punto que en últimas necesariamente debe ser establecido por el censor para poner en clara evidencia que otro hubiese sido el sentido jurídico del fallo.
Labor que era imposible cumplirla, toda vez que las sentencias de instancia en ningún momento edifican el fallo de condena exclusivamente con base en las pruebas tachadas de ilegales. De la detenida lectura de la providencia de primera instancia, se observa que en ninguna de sus consideraciones se hizo la más mínima mención sobre los reconocimientos en fila y por el contrario, todo el análisis se centra en la certeza que para condenar ofreció tanto el caudal testimonial como los retratos hablados; así, con las declaraciones de William Fuentes Calderón, José Libardo Clavijo, Maria Cleofe Sotelo, el cabo segundo Antonio de Jesús Zapata, Alba Rocío Torres, Mayerly Cachaya Lizcano y Gloria Taborda, concluyó el Juzgado Noveno penal del Circuito en la autoría y responsabilidad de Dagoberto Leyva.
Y en lo que respecta a la sentencia de segunda instancia, luego de hacer un estudio en conjunto de las declaraciones, incluyendo otras desatendidas, y concluyendo que el procesado era responsable, solo se procedió en ella a hacer una simple referencia a las pruebas de reconocimiento en fila de personas, sirviendo como apuntalamiento de lo que de todas maneras debía colegirse: la confirmación del fallo de condena.
Es más, en oportunidad anterior el Tribunal integrado por una Sala de Decisión Penal distinta, al revisar la apelación del auto por medio del cual se decretó la medida de aseguramiento en contra del procesado, desestimó los reconocimientos por inexistentes, y no obstante haberlos desestimado confirmó la providencia apelada. Para la Delegada, se debe advertir que resulta errada la afirmación del sentenciador de segundo grado, por medio de la cual convalida los reconocimientos en fila de personas pretextando que la ausencia de defensor no vicia su validez en la medida que a ellos se hizo presente "autoridad tan destacada como el Procurador Provincial".
Aserto que es desatinado, pues ni la Constitución ni la ley relevan la presencia del defensor por la de otros sujetos procesales aun cuando se trate del Ministerio Público. No pueden confundirse las funciones que dentro del proceso penal cumplen defensor y Ministerio Público, ya que son bastante disímiles. Frente a la garantía constitucional del derecho de defensa, impera la asistencia del abogado en todas las diligencias en que interviene el procesado, sin que ello impida que lo haga igualmente el ministerio Público en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, siendo esta precisamente la función que desantendió el Procurador Provincial al permitir la realización de la diligencia sin la presencia del defensor.
Cargo Segundo. Según el Ministerio Público, los yerros técnicos que presenta la censura imposibilitan que se aborde su estudio. Pese a que el ataque es fundado en la violación indirecta de la ley sustancial, la formulación jurídica resulta difusa en la medida que el actor no precisa la modalidad del error en que se encamina su reproche, y aun cuando menciona que el quebranto se produjo por "errónea apreciación" de múltiple prueba testimonial, dando a entender que se trata de un falso juicio de identidad, en su desarrollo la censura no resulta consecuente con el error de hecho planteado, quedando huérfano de demostración. Así, sostiene que las declaraciones de Alba Rocío Torres, Mayerly Cachaya, Alcira Taborda, Ludibia Sanchez, Gilma Aranda, Francia Cuéllar, Marleny Sunce, Nidia Rodríguez y Naime Buendía, fueron objeto de una "errónea apreciación" por parte del Tribunal; sin demostrar que estas pruebas fueron objetivamente distorsionadas, se limitó a afirmar que el "fallo desestimó" estos testimonios, agregando posteriormente que el juzgador "pretende desconocer y quitarle credibilidad a las versiones".
El censor deja en el limbo el pretendido falso juicio de identidad, pues no explicó la forma como el ad quem puso a decir lo que no dicen, o exageró sus contenidos, o recortó lo que en verdad declararon los referidos testigos, omitiendo igualmente la incidencia que el yerro tuvo sobre la decisión tomada en el fallo recurrido. Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que cuando el sentenciador tergiversa o distorsiona el sentido de la prueba, resulta necesario que así lo demuestre el actor, procediendo a comprobar cómo el error determinó el quebranto de la ley sustantiva.
Los yerros técnicos no paran ahí, pues el cargo sufre una desviación en el instante que el actor afirma que el "fallo desestimó" esos testimonios, o que "pretende desconocer y quitarle credibilidad a las versiones", razonamientos con los que se entremezcla la acusación con conceptos propios del error de derecho por falso juicio de convicción. Olvida el censor que este tipo de críticas no tienen cabida en la medida que actualmente los medios de convicción no están sujetos a ningún parámetro de tarifa legal, rigiendo respecto de ellos el principio de persuasión personal con fundamento en la sana crítica.
Puede colegirse de lo anterior que el recurrente pretendió abrir un tercer debate, propio de las instancias, ajeno al recurso extraordinario de casación, procurando por ese medio enfrentar sus particulares puntos de vista con las consideraciones hechas por el Tribunal, sujetas a las reglas de la sana crítica. Todo lo anterior lleva a que quede descartada la prosperidad del cargo.
Casación Oficiosa. Resulta imperativo, dice el Procurador Delegado, que al emitirse la correspondiente sentencia de condena, el Juzgador deba proceder a imponer en concreto el pago de perjuicios si a ello hubiere lugar, siendo errado dejar en abstracto la imposición de esta obligación, porque con ello no solo se desconocerían los artículos 56 y 180.8 del C. de P.P. sino que además esto implicaría el menoscabo de los derechos de la víctima o sus herederos.
Esta normatividad legal fue ignorada por la Sala de Decisión Penal del tribunal Superior de Neiva, al revocar la condena impuesta por el a quo, para en su lugar dejarla en abstracto, con argumentos confusos e inconexos, afirmando que al proceso no se allegaron pruebas que permiten la concreción de perjuicios e igualmente que "presente se ha de tener también que el art. 107 cp (sic) faculta al juez para que prudencialmente señale la indemnización por daño material pero siempre y cuando no exista 'dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito', como si hay en este expediente ".
Así reconoce el tribunal que existe prueba en el proceso sobre los perjuicios, de ahí que sea desatinada la decisión tomada, porque no puede sustraerse al deber legal de fijar el cuantum de los daños y perjuicios causados por el hecho punible como lo hizo el juez de primer grado, con fundamento en los artículos 106 y 107 del C.P. Solicita a la Corte que oficiosamente se proceda acorde con lo dispuesto en los artículos 228 y 229.1. del C.P.P. casando parcialmente la sentencia revisada, para que en su lugar se proceda a proferir la que corresponda con la acción indemnizatoria.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA. PRIMER CARGO. El casacionista afirma que el Tribunal en la sentencia le dió plena validez a las diligencias de reconocimiento en fila de personas a pesar de que ellas se realizaron sin la presencia del defensor. Como bien lo advierte en su concepto el Procurador, el desarrollo del cargo se queda a mitad de camino, porque cuando se ataca la sentencia por errores relativos a las pruebas no basta señalar la irregularidad, sino que es necesario demostrar que con los elementos de juicio restantes el fallo no puede mantener su vigencia, requisito que no lo cumple el recurrente, ya que se limita a plantear que las diligencias de reconocimiento en fila de personas fueron ilegalmente practicadas, sin precisar la incidencia del error en el resultado final del proceso, para lo cual era necesario que demostrara que el yerro era causa determinante de la ilegalidad de la sentencia. De otra parte, se hace necesario acotar que las diligencias de reconocimiento no fueron fundamento del fallo de instancia, pues el Juez Noveno Penal del Circuito de Neiva en su proveído de noviembre 10 de 1992, en el que condenó a DAGOBERTO LEYVA, no hizo la mas mínima referencia a las diligencias cuestionadas, fundamentando su decisión en los retratos hablados así como en las declaraciones de William Puentes Calderón y José Libardo Clavijo, deponentes que en su concepto "entre si, son contestes en todos los aspectos; y además no incurrieron en ninguna contradicción entre lo dicho ante la policía con lo afirmado por William ante el juzgado, pues no se equivocan ni en los rasgos físicos, ni tampoco en lo atinente a las prendas de vestir del implicado." A lo anterior se deben agregar las versiones de los testigos de descargo, que dada la gran cantidad de contradicciones que envuelven entre sí, permitieron que el juzgador adquiriera certeza sobre la responsabilidad del acriminado; es decir, los reconocimientos en fila de personas no jugaron ningún papel frente a la decisión final del proceso.
Pero no se puede olvidar que desde la Resolución de Acusación el instructor ya se había percatado de la ilegalidad de estas diligencias, y no obstante lo anterior obtenía el cumplimiento de los requisitos necesarios para proferir el pliego de cargos en contra del procesado, presupuesto que se traduce del aparte que se transcribe: " Por lo anteriores razonamientos, no comparte el despacho los planteamientos expuestos por la defensa, pues si bien es cierto el reconocimiento es inexistente al tenor del artículo 175 del C. de P.P., al no nombrársele defensor al sindicado, también lo es que mediante otros elementos de prueba se comprobó plenamente la identificación de Dagoberto Leyva, como fue con el retrato hablado que se obtuvo de los testigos William y Libardo y que sirvió de base para iniciar la investigación y culminar con la captura de Leyva por parte de los agentes del F2".
Así las cosas, resulta claro que los reconocimientos en fila de personas no incidieron en las decisiones que dictadas en el curso del proceso comprometían la responsabilidad del imputado. Es verdad que el Tribunal estimó que estas diligencias eran válidas, pero asi mismo, es claro que ellas no fueron requeridas para poder confirmar el fallo de primer grado; simplemente después de hacer un análisis en conjunto de todo el material probatorio y concluir que efectivamente existía certeza sobre la responsabilidad del procesado, hizo alusión a ellas como una adición a las razones expuestas.
En estas condiciones, se repite, centrar la censura respecto de estas pruebas -reconocimientos en fila de personas- siendo evidente que las mismas no fueron el fundamento de la sentencia, hace que el cargo no pueda prosperar, pues así se admita que su práctica se efectuó sin el lleno de las exigencias formales, la condena sigue teniendo el soporte probatorio exigido por la ley.
Finalmente, y frente a la posición del Tribunal concordante con la del no recurrente en el sentido de que la presencia del representante de la sociedad convalida la ausencia del defensor, se debe aclarar que es una conclusión absurda y peligrosa para el respeto que se debe tener por las garantías de los acusados. Por ese camino se llega al desconocimiento de la defensa técnica, y a confundir las funciones que corresponden a cada uno de los sujetos procesales, de tal manera que el Ministerio Público podría también suplir la no presencia del fiscal en los casos en que la ley la exige como obligatoria.
El artículo 161 del estatuto procesal vigente no deja duda sobre su mandato: "se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor", de donde se desprende que pretender justificar la inasistencia del abogado encargado de la defensa con el argumento de que para eso estaba el agente del Ministerio Público, es una interpretación que desborda no solo lo estrictamente jurídico sino también lo razonable.
En consecuencia, un reconocimiento en fila de personas de esta naturaleza debe ser tenido como inexistente, sin que pueda ser valorado en la sentencia. Segundo Cargo. Acudiendo al cuerpo segundo de la causal primera, estima el actor que se apreciaron erróneamente los testimonios de Alba Rocío Torres, Mayerly Cachaya, Alcira Taborda, Ludibia Sánchez, Gilma Aranda, Francia Elena Cuéllar, Marleny Sunce, Nidia Rodríguez y Naime Fernanda Rodríguez, al quitársele credibilidad a sus versiones.
El estatuto actualmente vigente no exige que el error planteado se califique como de hecho o de derecho, pero debe indicarse en qué consiste la inconformidad, para así mismo saber a qué debe apuntar su fundamentación. La claridad en la presentación del error que sirve de base al reproche, así como la demostración de su existencia y trascendencia son requisitos esenciales para que la demanda de casación pueda tener éxito, y cuando el cumplimiento de estas exigencias se omite, la conclusión no puede ser otra que su desestimación. El censor al afirmar en un primer momento que existió errónea apreciación de los testimonios antes reseñados, daría a entender que enmarca su ataque por vía del error de hecho, falso juicio de identidad -tergiversación del contenido fáctico de la prueba-.
Pero al estimar a renglón seguido que se les quitó credibilidad a los mismos se sale del marco del yerro alegado para adentrarse en el cuestionamiento al proceso de valoración probatoria realizado por el Tribunal en la sentencia. No es lo mismo que se tergiverse el contenido fáctico de un elemento probatorio -error de percepción- a que se le dé o no credibilidad al mismo -acto de valoración-, porque en el primer caso se le pone a decir a la prueba lo que no dice, en tanto que en el segundo se respeta el contenido, pero el juez considera que no amerita credibilidad.
Revisado el fallo de instancia, de él se desprende que los jueces hicieron una valoración probatoria de acuerdo con la sana critica, esto es, con el sentido común, con la lógica y el buen juicio, y ello condujo a que se adquiriera certeza sobre la responsabilidad penal de DAGOBERTO LEYVA. A manera de ilustración y para demostrar el proceso de valoración realizado frente a las versiones "desestimadas", se transcribe lo que sigue: "Por otra parte está la abundante prueba testimonial que trata de favorecerlo, ubicándolo en lugar distinto, al de ocurrencia de los hechos.
Ya desde antes de calificarse el sumario se consideró por el instructor que estos testimonios de la compañera del procesado, Alba Rocío Torres, de sus amigas Mayerly Cachaya, Gloria Taborda y otras vecinas de la primera, carecían de veracidad, concepto que fue respaldado por nuestro superior, anotándose que deben ser investigadas por un delito contra la Administración de justicia, compartiendo éste despacho dichos criterios dadas las múltiples contradicciones e imprecisiones en que incurrieron al narrar unos mismos hechos, una supuesta pelea de celos, la que i-ncreíblemente (sic) sostuvieron por espacio de cinco horas, aunque como bien lo anota la defensa no necesariamente se tienen que recordar todos los detalles, existen algunos tan protuberantes que por simple lógica no habría lugar a contradicción, como por ejemplo, estando estas personas tan relativamente cerca las unas de las otras y en relación con los protagonistas de la pelea por celos, cómo puede ser posible que unas observen que se dan cachetadas, mientras otra se da cuenta de un romance, y otras no perciben nada; ahora el implicado sostiene quedespués (sic) de la pelea se fue a bailar al estadio La Libertad con personas desconocidas, observa el despacho que teniendo con quien ir, pues se ha dicho que se trataba del churro del barrio al que le sobran las admiradoras por su presencia y modo de vestir elegante, hecho que contradice Mayerly diciendo que se fue a dormir con ella, o sea que al fin no se sabe quien de los dos dice la verdad, porque la dueña de casa sostiene que Dagoberto llegó a la una de la mañana y agrega que se levantó a arreglarle una chatarra, mientras que por otro lado se dice que continuaron peleando con Alba Rocío. Ahora las últimas personas que declararon anotaron que lo hicieron por solicitud que les hiciera Alba Rocío. Concluye el despacho lo mismo de la fiscalía: que sólo se nota en las declarantes el afán de corroborar la coartada que ha querido montar el procesado, su interés es sólo el de favorecerlo".
(Sentencia Primera instancia-pag 220. Negrillas extratextual). Contrario sensu, el actor en la demanda se dedica a controvertir el valor dado a las pruebas al afirmar: "El fallo pretende desconocer y quitarle credibilidad a las versiones de los distintos testigos, ya mencionados, que coinciden en afirmar, que para el momento de los hechos el señor DAGOBERTO LEYVA, se encontraba en sitio diferente.
"Para desestimar los mencionados testimonios, el H. Tribunal y el Fallador de instancia, se basan en las pequeñas contradicciones en que incurren algunos de los testigos especialmente en la forma en que se desarrollaba la discusión con Alba Rocío, y ve también en la uniformidad de algunos aspectos de los testimonios (Forma de vestir del señor Leyva) motivo de poca credibilidad".
Lo que se destaca de la lectura de las sentencias de instancia y de la demanda de casación, es una aguda confrontación y discrepancia sobre el valor de la prueba considerada por los juzgadores al rechazar la que se ofrece como favorable al sentenciado, quien se muestra totalmente ajeno a los hechos investigados. En las sentencias se advirtieron una serie de realidades que por el estudio cuidadoso y ajustado a las prescripciones de la sana critica, le permitieron a los juzgadores inferir un solido juicio de responsabilidad del acriminado.
La alegación del libelista no revela la presencia de un imperdonable yerro de apreciación en la valoración probatoria, sino una posición de distinta entidad que obedece a otra manera de ver las cosas, luego el reproche sobre la negación de la credibilidad a las declaraciones de quienes vinieron a corroborar la versión del procesado, no puede prevalecer sobre el juicio del sentenciador.
Analizar las pruebas y valorarlas de acuerdo con la sana crítica para tomar una decisión es función que corresponde al Juez, y si la conclusión no coincide con el planeamiento del defensor, no por ello puede decirse que hay un error demandable en casación. Este tipo de alegación no es otra cosa que la contraposición de criterios del demandante al del juzgador, práctica inocua ante la presunción de legalidad y acierto que ampara el fallo.
El cargo no prospera. PETICION DEL PROCURADOR DELEGADO EN LO PENAL. El representante del Ministerio Público considera que es propio del respeto al debido proceso el que la condena al pago de perjuicios se haga en concreto, ya que dejarla en abstracto constituye un menoscabo de los derechos de la víctima o de sus herederos. Lo ocurrido en el trámite del proceso fue lo siguiente: el Juez de primera instancia condenó al pago de perjuicios en favor de los herederos o causahabientes del occiso, asi: morales en una suma equivalente a cien (100) gramos oro; en cuanto a los materiales, por concepto de daño emergente ciento cincuenta y cinco mil pesos ($155.000), y por lucro cesante mil (1.000) gramos oro.
El Tribunal Superior al conocer la sentencia por vía de apelación, se queja de la deficiente investigación sobre los daños y perjuicios causados, agregando textualmente: "Al revisar la actuación no se encuentra por ninguna parte que algún funcionario de los que dirigieron la investigación o la causa se hubiera preocupado por la materia y solo en postrimerías se le pregunta a la viuda por el costo del ataúd (fls.184).
A este respecto es claro que el funcionario judicial debe ordenar las pruebas correspondientes para establecer la cuantía de los perjuicios para, finalmente y en especie de remate del trabajo, designar a un perito quien con fundamento en ellas, fije perjuicios de todo orden. "Presente se ha de tener también que el art. 107 cp faculta al juez para que prudencialmente señale la indemnización por daño material pero siempre y cuando no exista "dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito", como si la hay en este expediente, y que es el camino legal más justo para evitar extralimitaciones por exceso o por defecto, como ya no se puede hacer en este momento procesal que se registra, pero que es posible realizar en proceso de responsabilidad civil extracontractual en el que se debatiran todos los tópicos a que se refiere este importante aspecto y fuente de obligaciones".
Como bien lo señala el Ministerio Público, es verdad que la redacción del Tribunal es confusa, pero aún asi es evidente que la razón por la cual revoca la condena en perjuicios es porque estima que no existe la prueba necesaria para fijarlos en concreto, de modo que no es una decisión arbitraria ni lesiva del debido proceso, porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, la condena al pago de perjuicios en concreto es "si a ello hubiere lugar", y como es obvio, si no existe la prueba necesaria no se puede condenar.
El error del ad-quem consiste en haber impuesto la obligación en abstracto, cuando la consecuencia de su argumentación llevaba a que simplemente se limitara a revocar la condena en perjuicios. Pero esa determinación es inocua, entre otras razones porque no señaló ningún beneficiario, y la expresión utilizada, "a quien demuestre legítimo derecho", no suple ese vacío. Siendo esto asi, si alguno de los sujetos procesales no compartía la modificación introducida por el Tribunal, ha debido demandar en casación para cuestionar la apreciación probatoria, esto es, acudiendo a la causal primera.
En estas condiciones, es claro que la Sala no puede actuar oficiosamente, porque ello implicaría ocuparse de un tema que no fue planteado, y que como ya se dijo no constituye causal de nulidad del proceso ni atenta contra las garantías fundamentales, lo cual impide que prospere la sugerencia formulada por el Procurador Delegado. Además, es oportuno recordar que en este proceso no se constituyó en parte civil ningún perjudicado, en consecuencia, como lo destaca el sentenciador de segunda instancia, aún tienen la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil a hacer la reclamación respectiva.
Finalmente, la Corte llama la atención de todos los funcionarios que intervienen en las etapas de investigación y juzgamiento dentro del proceso penal, para que sean muy estrictos en el cumplimiento de la obligación que tienen de decretar y practicar pruebas que permitan el resarcimiento de los perjuicios derivados de los delitos, pues resulta inexplicable que teniendo la facultad oficiosa para hacerlo, y sabiendo que el restablecimiento del derecho es uno de los fines de la actuación, se omita su cumplimiento.
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA EASCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Rad.8422 Casación Dagoberto Leyva. � Rad.8422 Casación Dagoberto Leyva. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�