CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 121 Santafé de Bogotá D.C. Octubre veintiseís de mil novecientos noventa y cuatro. V I S T O S Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de ODILIA BECERRA MURILLO, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, en la que se la condenó a la pena principal de tres años y seis meses de prisión al encontrarla responsable de los delitos de Falsedad Documental y Hurto.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 23 de agosto de 1983, el señor Carlos Antonio Davila Toro, residente en la población de Mompós, envió a través de la Administración Postal Nacional un giro telegráfico por cua��tro� mil pesos ($4.000) a la ciudad de Cartagena a favor de Jorge Julio Jácome Paternina. Al momento de acercarse a retirarlo, el señor Jácome fue informado que el mismo había sido pagado por la cajera de turno - ODILIA BECERRA MURILLO - a otra persona.

Al exhibírsele la fotocopia del telegrama constató que en su revés aparece una firma ilegible y un número de cédula que con posterioridad se probó era inexistente. Luego de algo más de dos años, y ante la no entrega del dinero, el afectado resolvió formular denuncia, la cual correspondió tramitar al Juzgado Quinto Penal Municipal de Cartagena, despacho que vinculó mediante indagatoria a ODILIA BECERRA MURILLO.

Cuando consideró perfeccionada la investigación la cerró, y al entrar a calificar su mérito declaró la nulidad del proceso a partir del auto de cierre, al advertir que se trataba de un proceso de competencia de los jueces penales del circuito, en razón a los delitos investigados - Falsedad y Abuso de Confianza -. Habiéndole correspondido la actuación al Juzgado Once de Instrucción Criminal de la misma ciudad, se cerró nuevamente la investigación, procediéndose a calificar el sumario con resolución de acusación en contra de la procesada por los delitos de Falsedad Material de Empleado Oficial en Documento Público y Abuso de Confianza.

Apelado el Pliego de Cargos, fue confirmado por el Tribunal Superior de Cartagena en decisión de septiembre 16 de 1991, pero creyendo erróneamente que el enjuiciamiento había sido por hurto y no por abuso de confianza. Al juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena le correspondió conocer de la causa, y una vez realizada la diligencia de audiencia pública dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a ODILIA BECERRA MURILLO a la pena principal de tres años y seis meses de prisión al haberla encontrado responsable de los delitos de Falsedad Material de Empleado Oficial en Documento Público y Hurto.

Apelado el fallo, fue confirmado integralmente por el Tribunal. II. LA DEMANDA. Al amparo de la causal primera de casación, en un solo cargo, plantea el demandante una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, "al darle un carácter preponderantemente conclusivo, en orden a la responsabilidad, a las circunstancias probadas en autos de estar en el lugar de trabajo la señora Odilia Becerra el día en que se cometió el presunto punible, igualmente al suponer la existencia de pruebas inexistentes y al variar o distorsionar el contenido de la atestación de Rosalba Herrera López; situaciones de hecho, en la valoración y apreciación de la prueba, que llevaron al sentenciador de segundo grado a violar, indirectamente y a través de la prueba, el Art. 218 y el Art. 349 del mismo Estatuto Legal".

Luego de repetir que se le dió carácter conclusivo al hecho cierto de estar su defendida el día que se pagó el giro en el sitio de labores, que se tuvo en cuenta prueba indiciaria inexistente y que se distorsionó la declaración de ROSALBA HERRERA LOPEZ, agrega que la sentencia incurre en falso juicio de convicción por vía de falsos juicios de existencia y de identidad, ya que no estableció que la acusada hubiere fingido la rubrica de un tercero y que se hubiere apropiado del dinero, y ello por cuanto no se realizó la pericia técnica que le permitiera llegar al fallador al juicio al que arrivó. Es cierto que su defendida fue quien pagó el giro, también lo es que tenía antecedentes disciplinarios por pago irregular de giros y que ella era la pagadora para la fecha de los hechos, pero el error radicó en haber deducido, sin mostrar la estructura lógica de la deducción -estructura del indicio incriminador- que de tales circunstancias se infiere el fingimiento de la firma impresa en el recibo de pago y la posterior apropiación del dinero.

No existe el indicio de oportunidad por dos razones; porque lo que la sentencia denominó indicio de oportunidad no es sino un hecho indicante y la sentencia no lo construye y además porque ODILIA BECERRA tenía la obligación legal de estar en su puesto de trabajo. Se incurre igualmente en un error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que implica un falso juicio de convicción, cuando se pretende extraer en el análisis crítico del acervo, contrapuntos de las versiones dadas por la procesada cuando ocupó posiciones procesales diferentes, tal es el caso en que la señora ODILIA BECERRA MURILLO primero depuso como testigo admitiendo haber pagado el giro y después en su injurada duda si efectivamente efectuó el pago.

De estas versiones el Tribunal deduce un indicio de mala justificación, aspecto que implica errada valoración por cuanto las posiciones procesales no son identificables, no pudiéndose establecer contrapuntos entre situaciones desiguales, desde el punto de vista procesal, precisamente por las garantías que le asisten desde su condición de procesada.

Finalmente la declaración de Rosalba Herrera, no aportó los elementos de convicción que el Tribunal atribuye como sustentación de la sentencia. Comportamiento que hace que se haya incurrido en error de hecho por distorsión de la prueba. Solicita se case la sentencia y absuelva a su defendida. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO. El Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera que procedería conceptuar sobre la demanda, de no advertirse que se presentan sustanciales vicios que afectan la actuación procesal, los cuales plantea asi: A- Sobre el delito contra el Patrimonio Económico.

A ODILIA de JESUS BECERRA MURILLO se le imputa la apropiación de $4.000 que Carlos Antonio Dávila Toro envió a Jorge Julio Jácome Paternina por medio de un giro telegráfico a través de la Administración Postal Nacional, comportamiento que se le atribuyó a la sindicada como atentatorio del patrimonio económico privado, al punto que en primera instancia fue enjuiciada por el delito de abuso de confianza en concurso con falsedad documental.

Esta decisión fue confirmada, manteniéndose bajo el mismo parámetro jurídico, aunque el ad-quem para nada mencionó el delito de abuso de confianza refiriéndose solo a un hurto que nunca fue considerado por el a-quo, presentándose una acusación contradictoria en la medida que no se supo ni se sabe si fue por el abuso de confianza o por el hurto el fin último de la acusación. El Tribunal no modificó o aclaró la providencia recurrida, haciendo siempre alusión al delito de hurto como si el funcionario de primer grado hubiese centrado el análisis en este tema.

Se puede decir que la resolución de acusación de segunda instancia correlacionada con la dictada por el a-quo, contiene una falla sustancial en la medida que presenta una evidente indeterminación del tipo objetivo aparentemente imputado a la sindicada, lo que genera incertidumbre frente al real cargo que sería motivo de defensa. No obstante lo anterior, pese a la claridad de los hechos denunciados, se puede inferir que los funcionarios de instancia erraron en la calificación jurídica que se dió a la apropiación del dinero que se atribuyó a ODILIA DE JESUS BECERRA MURILLO.

Es equivocado afirmar que incurrió en un delito contra el patrimonio económico, pues es esta una tesis que no es jurídicamente consecuente con el real acontecer fáctico. Los Decretos 3267 de 1963 (Reorgánico del Ministerio de Comunicaciones) y 195 de 1976, vigentes para la época de los hechos, establecían que la Administración Postal Nacional era un Establecimiento Público del orden nacional, dotado de personería jurídica y de autonomía administrativa, teniendo como función, entre otras, la de prestar los servicios de giros postales y telegráficos.

De lo anterior surge como hecho evidente que sus empleados tenían la condición de públicos. Advierte que a partir del 1o. de enero de 1993, entró a regir el Decreto 2124 del 29 de diciembre de 1992, convirtiendo a Adpostal (Correos de Colombia), en una Empresa Industrial y Comercial del Estado y a la mayoría de sus trabajadores en Trabajadores Oficiales, pero estima que esto no afecta el presente asunto.

Está claro que Carlos Antonio Dávila Toro acudió a los servicios que presta la Administración Postal Nacional -ente público-, procediendo a enviar un giro telegráfico por cuatro mil pesos ($4.000) a Jorge Julio Jácome Paternina, por lo cual ADPOSTAL recibió su dinero en custodia mientras era girado de una ciudad a otra. Se trata del dinero de un particular que había sido confiado a la entidad en cuestión, y en consecuencia a un empleado de la misma, que tiene la calidad de empleado público y que por razón de sus funciones tiene la obligación de entregarlo a su destinatario, por lo que si se lo apropia está atentado contra el bien jurídico de la administración pública y no contra el patrimonio económico particular.

Estando probado que ODILIA DE JESUS BECERRA MURILLO se desempeñaba como cajera auxiliar de la Oficina de Giros de ADPOSTAL; que dentro de sus funciones estaba la de pagar los giros telegráficos, y que además es a ella a quien se le imputa haberse apropiado de los $4.000, resulta lógico concluir que su comportamiento se adecúa dentro de la descripción abstracta del delito de Peculado por Apropiación. Así, al existir un evidente error en la adecuación de la conducta de la procesada por parte de los juzgadores en el delito de hurto, siendo que la correcta tipificación es la de peculado por apropiación, se generó una indiscutible y sustancial irregularidad con la cual se transgredió el debido proceso (art 304.2 del C.P.P.), debiendo la Corte entrar oficiosamente a enmendar el yerro in procedendo por vía de los artículos 228 y 229.2, por lo que la Delegada solicita se case parcialmente la sentencia para que se declare la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto calificatorio de primera instancia y en relación con el delito comentado.

B- Sobre el delito de Falsedad. El telegrama por medio del cual Carlos Antonio Dávila Toro giró a Jorge Julio Jácome Paternina los $4.000 constituye documento, que tiene la calidad de público en la medida que fue expedido por un empleado oficial al servicio de un ente público como es la Administración Postal Nacional. Se ha sostenido que la procesada "alteró la verdad" de este documento, ya que fue quien plasmó al revés una firma ilegible, fingiendo la del beneficiario y un número de cédula inexistente lo que le "sirvió para apropiarse del dinero", hechos que sirvieron para condenarla como autora del delito de falsedad material de empleado oficial en documento público.

Sin embargo se debe examinar hasta que punto el telegrama fue alterado en su contenido. Revisado el contexto de la fotocopia del telegrama por medio del cual se envió el giro No R-2 2065695 se aprecia que el mismo especialmente en su anverso conserva integralmente el texto como fue plasmado originalmente, ya que al cotejarlo con los datos consignados en el documento que sirvió de base para la expedición del telegrama, -folio 8 cuaderno principal- permite llegar a esa conclusión. Además a lo largo de la investigación no se puso en tela de juicio la veracidad y autenticidad del giro telegráfico, es decir, no se ha manifestado que el telegrama en sí haya sido objeto de mutación en su verdad.

En conclusión el documento en cuestión se encuentra incólume. Igualmente la supuesta rúbrica y el inexistente número de cédula que fueron plasmados en el contrahaz del telegrama, nunca tuvieron la fuerza jurídica para deducir que el documento por ese solo hecho fue alterado o falsificado, por cuanto el texto siempre conservó su originalidad y sentido.

Esto es así, porque esa rúbrica no llegó a integrar el contexto general del telegrama y mucho menos era imprescindible para su constitución y entendimiento, siendo un agregado que nunca llegó a modificar o alterar lo sustancial del documento, debiéndose tener como un hecho aislado y sin ninguna fuerza para afectar tanto la forma como el fondo mismo del documento.

A igual conclusión se debe llegar en caso de que se le diesen efectos jurídicos al remedo de firma plasmada al revés del telegrama, porque tal hecho por si solo no constituye documento y mucho menos acto documental, es decir no se creó un documento materialmente hablando, ni se varió ideológicamente el ya existente. "Así, entonces, ha de afirmarse que dicho agregado solo se explica, en el ánimo de la procesada, como un medio artificioso tendiente a, una vez consolidada la apropiación, dar la vana apariencia de que aquél giro telegráfico ya había sido recibido por su beneficiario, pues ese proceder en nada afectaba la consumación de la apropiación del dinero y solo buscaba esconder la posibilidad a ser descubierta".

Acorde con lo expuesto y al ser la conducta atípica, solicita casar la sentencia para absolver a la procesada por esta conducta. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1o.- Según el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, el traslado de la demanda de casación al Procurador Delegado se surte para que "obligatoriamente emita concepto". De otra parte, la jurisprudencia de ésta Sala ha venido aceptando que el Ministerio Público, cumplida su obligación de conceptuar, sugiera razones de invalidación de la sentencia de las que son declarables oficiosamente.

Lo que no es de recibo es que el Delegado omita pronunciarse sobre la demanda y opte por formular sus propios cargos, pues con ello se desnaturaliza la razón de ser del traslado. Ahora, si encuentra alguna irregularidad en el trámite del recurso que le impida conceptuar, puede advertirla previamente, y una vez resuelta su petición, si hay lugar a ello se le devolverá el proceso para que conceptúe. La situación de la Sala es diferente porque su tarea no es conceptuar como sujeto procesal sino definir sobre las peticiones de la demanda, y esto solo es viable hacerlo si el proceso ha sido adelantado con el cumplimiento de todas las formalidades, razón por la cual, si hay alguna circunstancia que de lugar a nulidad, debe declararla. 2o.- Acorde con lo anterior, la Sala encuentra que en el proceso se incurrió en una irregularidad que obliga a su pronunciamiento oficioso, de la cual se ocupa el Ministerio Público, aunque finalmente la nulidad que sugiere es por una razón diferente.

Veamos que ocurrió: El Juez Once de Instrucción Criminal de Cartagena profirió resolución de acusación en contra de ODILIA BECERRA MURILLO por los delitos de falsedad de empleado oficial en documento público, en concurso con el de abuso de confianza. Al resolverse la apelación interpuesta contra el pliego de cargos, el auto fue confirmado por el Tribunal Superior de Cartagena, pero por los delitos de falsedad de empleado oficial en documento público y Hurto, sin hacer la más mínima mención al ilícito de abuso de confianza objeto del calificatorio de primera instancia, y sin señalar las razones de la nueva calificación. Simplemente, partiendo de un oficio de remisión equivocado en el que dice: "Por medio del presente y, en cumplimiento al auto de fecha marzo 15/91, se remite el presente proceso seguido contra ODILIA BECERRA MURILLO, sindicada por el presunto delito de HURTO, en efecto suspensivo", el Fiscal Segundo del Tribunal Superior emitió su concepto solicitando confirmar el punible de "Hurto" en los siguientes términos: "Entonces, ante lo brevemente alegado, y con el agregado de que en el expediente vienen consignadas constancias que prueban que la misma ODILIA DE JESUS BECERRA, fue destituida de su cargo por irregularidades similares, vale decir, por pagos equivocados, no podrían ser mayores los indicios que comprometen gravemente la responsabilidad de la susodicha enjuiciada en los hechos que se le imputan, lo que obliga a la confirmación del proveído calificatorio, pero entendiéndose que solamente nos estamos refiriendo a lo que tiene que ver con el punible de Falsedad, pues en cuanto hace al hurto que también se le arrecuesta, la acción incluyendo la agravante prevista el artículo 82 del Código Penal estaría prescrita, al haber transcurrido mas de los seis (6) años y ocho meses que serían necesarios para que se operare el fenómeno prescriptivo " Con estos dos antecedentes la Sala Penal del Tribunal de Cartagena "confirmó" el pliego de cargos por los delitos de Falsedad de empleado oficial en documento público en concurso con el Hurto, al considerar que este último aún no había prescrito.

Al respecto la Corporación de Instancia manifestó: "Igualmente - es cierto que la acusada sostiene que no recuerda a quien canceló el giro, sin embargo su proceder desviado se desprende de los datos incorrectos allí colocados, a fin de apropiarse de ese dinero, incluso fingiendo la firma del beneficiario, quedando demostrado con ese actuar no solo el reato de huro (sic) sino el de falsedad en documento público (Arts.349 y 218 del C.P.).

"Por último, el agente Fiscal sostiene que el delito de Hurto se encuentra prescrito, empero, si los hechos ocurrieron el 16 de noviembre de 1.983, cuando se apropió la acusada de dicho giro, han transcurrido solo siete (7) años nueve (9) meses, teniendo el delito una sanción máxima de seis (6) años (Art. 349 del C.P.), más el incremento de una tercera parte, por haberse realizado por empleado oficial (art. 82 ibídem), da un total de ocho años, tiempo que aún no se ha superado, pues, como la Resolución de Acusación no se halla en firme, por haberse recurrido, no se ha interrumpido la prescripción" Ante lo visto, es evidente que ni el Agente del Ministerio Público ni el Magistrado Ponente leyeron el expediente, razón por la cual se terminó confirmando el llamamiento a juicio por un delito que no se había imputado por el a quo.

Esta confusión condujo a que finalmente se juzgó a la acusada por una infracción que se le atribuyó sin la debida motivación, a la vez que quedó sin evacuar la segunda instancia ante el divorcio entre lo apelado y lo resuelto. Al confirmar el Tribunal el llamamiento a juicio sin expresar ninguna modificación, lo lógico es entender que acogió la denominación jurídica dada en primera instancia. Sin embargo no fue asi, pues es evidente que a-quo y ad-quem se refirieron a delitos diferentes, de modo que la resolución de acusación está viciada por una verdadera indeterminación del tipo objetivo, no por omisión en su señalamiento, sino por señalar como aplicables simultáneamente al mismo hecho dos tipos excluyentes.

Sobre este problema con razón anota el Procurador Delegado: "En fin, bien puede decirse que la resolución de acusación de segunda instancia correlacionada con la dictada por el a quo, pues ciertamente aquella revisó y avaló esta, contiene una falla sustancial en la medida que presenta una evidente indeterminación del tipo objetivo aparentemente imputado a la sindicada, lo que genera obviamente incertidumbre frente al real cargo del que sería motivo de defensa".

Es claro que la irregularidad anotada, que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, la introdujo el Tribunal Superior en la providencia con la que debía resolver el recurso de apelación, de modo que acudiendo a las causales de nulidad previstas en los numerales 2o. y 3o. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, se debe invalidar la actuación a partir de ese momento procesal inclusive, para que un Fiscal Delegado ante el Tribunal evacúe correctamente la segunda instancia. Esta determinación hace que por sustracción de materia no se ocupe la Sala del cargo que por violación indirecta formuló el demandante.

Por igual motivo no se resolverá sobre la presunta nulidad por error en la denominación jurídica que sugiere la Delegada, ya que al retrotraerse la actuación a una nueva decisión del recurso de apelación interpuesto contra la calificación, el Fiscal puede hacer las modificaciones que estime pertinentes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Casar oficiosamente el fallo impugnado.

SEGUNDO: Decretar la nulidad del proceso a partir de la providencia mediante la cual el Tribunal Superior evacuó el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, inclusive. Devuélvase el expediente a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, para los fines señalados en este proveído. Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Rad. No. 8219 Casación Odilia Becerra Murillo � Rad. No. 8219 Casación Odilia Becerra Murillo �PÁGINA \* ARÁBIGO�2�