CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado acta No.46 Santafé de Bogotá D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Es del caso decidir sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAVIER AVENDAÑO CAÑON, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá que lo condenó por el delito de homicidio.

ANTECEDENTES 1.- La noche del 6 de marzo de 1993 se celebraba una fiesta bailable en la terraza de la casa número 55-01 sur de la carrera 19, barrio San Carlos de esta ciudad, cuando se hizo presente JAVIER AVENDAÑO CAÑON, en estado de embriaguez, quien después de discutir con su amigo WILSON HERNANDO SALAZAR RINCON le propinó un puñetazo en el rostro y luego le disparó con un revólver, produciéndole una herida a consecuencia de la cual falleció en el hospital de El Tunal, a donde fue llevado de urgencia. 2.- La Fiscalía Veintitrés de la Unidad Segunda de Vida de Santafé de Bogotá calificó el 6 de marzo de 1995 el mérito del sumario, con resolución de acusación en contra de JAVIER AVENDAÑO CAÑON por el delito de homicidio simple descrito y sancionado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993, en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal; enjuiciamiento apelado por la defensa y confirmado en cuanto al homicidio por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, decretando la nulidad parcial del proceso en lo que respecta al delito de porte ilegal de arma de fuego, sobre el cual adujo que al procesado no se le interrogó en legal forma ni se resolvió situación jurídica.

El Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de esta ciudad puso fin a la instancia, condenando al acusado a la pena principal de 25 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años y al pago en concreto de los perjuicios causados; fallo por él apelado y confirmado, con aclaración sobre el momento en que empieza a descontarse la accesoria, por el Tribunal Superior de este Distrito, mediante el de fecha febrero 9 de 1996, que es objeto del recurso de casación. LA DEMANDA El único cargo a la sentencia impugnada, lo enuncia el demandante en los siguientes términos: "Al amparo de la causal tercera de casación, violación indirecta de la ley sustancial, estimo que el Tribunal cometió error de hecho al ignorar la existencia de prueba fundamental con lo que afectó el derecho de defensa del señor JAVIER AVENDAÑO CAÑON por error in procedendo.

Aclaro el cargo, con el mayor respeto, observando a la Sala que el proceso es nulo porque la prueba fundamental que hubiera servido para sustentar los Fallos de Primera y Segunda instancia no se recepcionó pese a haber sido repetidamente pedida y oportunamente decretada". Argumenta que desde el instante mismo de sucedidos los hechos figuró como testigo clave de ellos, la señorita ANA MARIA GODOY GUERRA, novia del occiso, a quien éste le pidió "que le pegara tres tiros" al procesado AVENDAÑO CAÑON, propuesta que ella rechazó por considerarla una locura.

Ese testimonio fue solicitado por la defensa y los propios familiares del fallecido, sin haberse recaudado no por culpa de la testigo, sino de los funcionarios de instrucción que equivocadamente libraron las órdenes de comparendo a una dirección inexistente. � Agrega que de haberse recibido la declaración de ANA MARIA, sobre quien conjetura que portaba un arma la noche de autos, se habría dado un vuelco total al proceso, porque "si es cierto que estaba armada, si se logra probar mediante una verdadera investigación exhaustiva que, como dice JAVIER AVENDAÑO CAÑON, esa noche en la fiesta habían varias personas que portaban armas, entonces fácilmente se puede inferir una verdadera legítima defensa de quien hoy se encuentra purgando una pena que resultaría injusta, por no haber tenido en cuenta hechos constitutivos de atenuación de la responsabilidad".

Refiere luego dos episodios en los que presuntamente aparecen involucrados hermanos del interfecto, y concluye solicitando que se invalide el proceso a partir de la providencia definitoria de la situación jurídica de su asistido, por violación del derecho a la defensa, y consecuencialmente se decrete su libertad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No basta aducir nulidad del proceso para que se abra paso la invalidación total o parcial del mismo, sino que es deber del recurrente que la alega demostrar que la irregularidad sustancial anunciada existió y realmente afectó garantías de los sujetos procesales, o desconoció las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, como lo exige el artículo 308-2 del Código de Procedimiento Penal.

De modo que si se plantea violación del derecho a la defensa por haberse omitido la práctica de una prueba, de cuyo valor probatorio se arguye que modificaría radicalmente la situación jurídica del procesado, se impone la comprobación de dicha incidencia mediante razonamientos lógicos y atendibles. Del contexto de la demanda presentada a nombre del procesado JAVIER AVENDAÑO CAÑON, se colige la absoluta intrascendencia de la declaración notada de menos por el impugnante, esto es, la de la joven ANA MARIA GODOY, que de haberse recepcionado en su oportunidad procesal podría haber conducido a establecer que élla hipotéticamente portaba un arma, cuya sola sugerencia de uso la llevó a decirle "a Wilson que si era que se estaba volviendo loco", según cita el propio casacionista, de manera que no habría incidido para nada en la demostración de la responsabilidad penal del procesado.

De ser cierto que la mencionada joven u otros concurrentes portaban armas de fuego la noche de autos, no establece el censor que ninguno diferente al condenado la exhibió ni menos utilizó para intimidar o agredir a alguien en particular, ni intervino eficientemente en el incidente que le costó la vida a Wilson, por lo cual su dicho resulta inocuo e intrascendente a los intereses de la defensa.

Tampoco se observa incidencia alguna hacia el hecho que aquí interesa, acerca de lo que con posterioridad haya podido suceder a hermanos del occiso, siendo por lo demás palmario que una demanda de casación tiene que basarse en hechos ciertos y no en suposiciones. Los argumentos esbozados por el casacionista para sustentar el cargo de nulidad por supuesta violación del derecho a la defensa, a nada concreto conducen, ni se vislumbra en que pueden favorecer al sentenciado o variar la definición del proceso; por éllo la demanda se queda en la obscuridad y la imprecisión proscritas por el artículo 225-3 del Código de Procedimiento Penal, impidiendo ser examinada de fondo, lo cual se desprende además del yerro en su planteamiento por "la causal tercera de casación, violación indirecta de la ley sustancial el Tribunal cometió error de hecho al ignorar la existencia de prueba fundamental " que el propio libelista está arguyendo que no se acopió, y del enfoque incompleto, en cuanto para nada se ataca lo aportado por lo que él mismo llama la "gran cantidad de pruebas que se allegaron al proceso".

De esta manera, debe procederse a rechazar la demanda y a declarar desierto el recurso interpuesto, según ordena el artículo 226 de la mencionada codificación, pronunciamiento que no admite impugnación y cobra ejecutoria en la fecha en que aparece suscrito (artículo 197 ib.). En tal virtud, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE RECHAZAR IN LIMINE la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAVIER AVENDAÑO CAÑON y, en consecuencia, declarar DESIERTO el recurso interpuesto.

Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Cópiese, comuníquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � CASACION No. 12.020.

JAVIER AVENDAÑO CAÑON � CASACION No. 12.020. JAVIER AVENDAÑO CAÑON �página \* arábico�1�