CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No. 96 -jun.26/96- Santa Fe de Bogotá D.C. tres (3) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996). V I S T O S: Corresponde a la Corte decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado FERNANDO TORRES ROSAS contra el fallo emitido por el Tribunal Nacional el 28 de diciembre de l994, mediante el cual confirmó con modificaciones, la sentencia anticipada proferida por un Juzgado Regional de esta ciudad capital, que lo condenó por el delito de rebelión.
HECHOS El l6 de noviembre de l993, una patrulla del Grupo Guías de Casanare, perteneciente al Ejército Nacional, capturó en la Inspección de Gaviotas, municipio de San Luis de Palenque a MAXIMO GONZALEZ RIVADENEIRA Y FERNANDO TORRES ROSAS, "cuando cumplían trabajos para la comisión de finanzas" del Frente XXVIII de las FARC, siéndoles incautados sendos revólveres y al primero dos granadas de fragmentación. TRAMITE PROCESAL Puestos los capturados a disposición de las autoridades judiciales, la Fiscalía Veintinueve de la Unidad de Yopal, por resolución del l8 de noviembre del citado año ordenó abrir la correspondiente investigación, oyendo en indagatoria al día siguiente a los sindicados MAXIMO GONZALEZ RIVADENEIRA Y FERNANDO TORRES ROSAS, oportunidad en la que este último manifestó haber nacido el l8 de noviembre de l975 y no tener documentos de identificación (f.l8 del c. de copias).
El 9 de diciembre de l993, la Fiscalía Regional de Santa Fe de Bogotá, Unidad Especializada de Terrorismo, a la cual pasaron las diligencias, definió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de rebelión, sin hacer referencia alguna a la edad de Torres Rosas; providencia cuya notificación personal a los detenidos en la Cárcel del Circuito de Yopal se ordenó hacer mediante fax librado al funcionario competente (fs.36 y Ss. ibidem).
Habiendo solicitado el procesado MAXIMO GONZALEZ RIVADENEIRA la "acumulación" de este proceso a otro que se le seguía por el delito de homicidio y manifestando su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, y levantada el acta respectiva, se ordenó la remisión del proceso a un Juzgado Regional de esta ciudad, para que dictara la correspondiente sentencia, operándose la ruptura de la unidad procesal.
Entre tanto, prosiguiendo esta actuación sobre el cuaderno de copias, el defensor del procesado FERNANDO TORRES ROSAS pidió a la Fiscalía la celebración de la actuación prevista en la norma citada para efectos de la sentencia anticipada y realizada dicha diligencia en la que el sindicado aceptó la autoría del delito de rebelión conforme al cargo formulado por la Fiscalía comisionada al efecto, se profirió por el Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá sentencia de primera instancia, condenándolo a la pena principal de 56 meses de prisión y multa equivalente a ochenta salarios mínimos mensuales legales, por el delito de rebelión tipificado en el artículo l° del Decreto l857 de l989, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de l99l (fs.l5 y Ss. del segundo cuaderno); fallo apelado por su defensora y confirmado por el Tribunal Nacional, mediante la sentencia que es objeto del recurso de casación, con la única reforma de adicionarla en el sentido de condenar a TORRES ROSAS a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Después de presentada la demanda, la actora allegó a la Corte copia de un Registro Civil de Nacimiento a nombre de FERNANDO TORRES ROSAS, expedida por el Registrador Municipal de Pore (Casanare), conforme a la cual se establece que para la fecha de la captura por los hechos que motivaron la formación del proceso (l6 de noviembre de l993), faltaban dos (2) días para que el referido TORRES ROSAS cumpliera dieciocho (l8) años de edad.
DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal tercera de casación se acusa la sentencia impugnada por haber sido dictada en juicio viciado de nulidad por la presunta existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y conculcaron el derecho a la defensa del procesado, solicitándose a la Corte la invalidación del proceso a partir del momento en que se produjo el acto viciado.
Afirma en síntesis la demandante que al procesado FERNANDO TORRES ROSAS no le fué notificada la providencia que le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, no obstante la importancia y trascendencia de dicho proveído, privándosele de la oportunidad de conocer su contenido y de ejercitar contra dicha medida los recursos que la ley le concede.
Luego expresa que otra de las irregularidades generadoras de nulidad consiste en la ausencia dentro del plenario del acta que contenga los cargos formulados por el Fiscal y aceptados por el procesado TORRES ROSAS, equiparada por la ley a la resolución de acusación y cuya omisión en el proceso impedía el proferimiento de sentencia anticipada en contra de su representado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, examina los cargos endilgados a la sentencia en el orden en que aparecen presentados, para concluir que ninguno está llamado a prosperar porque si bien es cierto que no existe constancia de haberse notificado en forma personal al procesado FERNANDO TORRES ROSAS la providencia que le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento, sin embargo, dicha notificación se cumplió por conducta concluyente en los términos del artículo l9l del Código de Procedimiento Penal, pudiendo " aseverarse que el sindicado se enteró de aquella decisión, pues la conducta procesal por él observada con posterioridad a ese hipotético enteramiento así lo demuestra y elimina la posibilidad de una declaratoria de nulidad por este aspecto. pues el procesado participó en acto posterior cuyo requisito de procedibilidad es el de la ejecutoria de la providencia referida." Por lo demás, la censura por ausencia de cargos en contra del procesado recurrente es totalmente infundada, si se tiene en cuenta que a folio l0 de uno de los cuadernos remitidos a esta corporación aparece el acta que contiene lo ocurrido durante la diligencia de sentencia anticipada suscrita en Yopal el 22 de junio de l994, en la que FERNANDO TORRES ROSAS acepta expresamente la imputación por rebelión que le hizo la Fiscalía. A pesar de ello, el señor Delegado se muestra partidario de casar oficiosamente la sentencia por incompetencia del juez originada en la menor edad del sindicado, pedimento que respalda con el siguiente razonamiento: "FERNANDO TORRES ROSAS, al momento de la comisión del hecho punible, no había cumplido aún dieciocho (l8) años de edad, razón por la cual, de conformidad con el artículo 34 del Código Penal, reformado por los artículos 28 y l65 del Decreto Ley 2737 de 27 de noviembre de l989, estaba sometido a jurisdicción y tratamiento especiales regulados en aquél decreto, por medio del cual se expidió el Código del Menor, sin importar que ahora cuente con la mayoría de edad, pues esas disposiciones especiales se aplican en relación con el hecho cometido.
El artículo l8 del citado decreto dispone que sus normas son de orden público y se aplicarán de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes, en tanto que el mencionado artículo 28 define al menor como aquella persona que no haya cumplido los dieciocho (l8) años de edad, quien puede estar en situación irregular cuando haya sido autor o partícipe de una infracción penal, según los términos del artículo 29 del Código del Menor.
Según lo anterior, es obligatorio concluir que el procesado TORRES ROSAS no había podido ser investigado y juzgado por autoridades jurisdiccionales ordinarias encargadas de realizar tales actos en relación con los mayores de edad; sin esfuerzo se concluye, entonces, que al haberse violado las normas mencionadas, se incurrió en una causal de nulidad absoluta e insaneable en tanto que el procedimiento observado configura una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, por falta de jurisdicción de la autoridad que adelantó la etapa instructiva y de aquélla que profirió la sentencia correspondiente." Luego agrega: "De acuerdo con esto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia deberá declarar la nulidad de todo lo actuado en relación con el procesado FERNANDO TORRES ROSAS, incluída la providencia que dispuso la iniciación de investigación penal y deberá poner a disposición de las autoridades de menores competentes (jueces de menores) al incriminado, quien deberá permanecer retenido en un centro de recepción o establecimiento similar, según lo dispone el artículo l70 del Código del Menor, mientras el juez competente resuelve lo pertinente sobre su situación." CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala examinará la demanda y el concepto fiscal, comenzando por los cargos planteados, que gravitan en el marco de la causal tercera de casación, para referirse luego al pedido oficioso de nulidad formulado por la Procuraduría Delegada.
CAUSAL TERCERA Con sobrada razón advierte el señor agente del Ministerio Público que el cargo de nulidad por no aparecer notificada personalmente al sindicado detenido FERNANDO TORRES ROSAS, la providencia que le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de rebelión, no se abre paso. Si bien es cierto que en las copias del proceso no aparece que tal diligencia se haya realizado, dicha posible irregularidad quedó subsanada por conducta concluyente al solicitar el procesado sentencia anticipada (artículo 37 del Código de Procedimiento Penal), prevalido de que se encontraba ejecutoriada la resolución definitoria de su situación jurídica, requisito de procedibilidad de dicho beneficio conforme a la norma en mención. Tampoco fructifica la censura de nulidad por ausencia de cargos en contra del procesado recurrente, pues basta remitirse al folio 10 del cuaderno de la Unidad de Fiscalías de Yopal para cerciorarse de la existencia del acta correspondiente, suscrita en dicha ciudad el 22 de junio de 1994, en la que FERNANDO TORRES ROSAS acepta expresamente la imputación de rebelión que le hizo la Fiscalía acusadora.
CASACION OFICIOSA Corresponde entonces adentrarse en el examen de la nulidad planteada por el señor Procurador Delegado por incompetencia del juez, originada en la menor edad del incriminado FERNANDO TORRES ROSAS para la época en que estuvo incurriendo en el hecho punible a él endilgado. La jurisdicción es factor integrante del debido proceso, por cuanto es desarrollo del derecho fundamental al juez natural, competente para aplicar el procedimiento legalmente preexistente y para tomar las decisiones de rigor, según lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política.
Consecuente con dicho principio, es necesario remitir la actuación o copias de la misma, con destino a la jurisdicción de menores por competencia, en eventos en los que aparezca plenamente comprobada, mediante prueba aducida en su oportunidad procesal, la menor edad del inculpado. Así lo ha considerado esta Sala, particularmente frente a situaciones presentadas a raíz del cambio de legislación por la entrada en vigencia del decreto 2737 de 1989, Código del Menor, claro está, partiendo de la base de que esa minoridad se halle demostrada a cabalidad con antelación (providencias de 27 de abril y 12 de julio de 1990, M.P. doctor Jaime Giraldo Angel y 17 de octubre de 1990, M.P. doctor Gustavo Gómez Velásquez, entre otras).
Sin embargo, este caso es diferente por cuanto la menor edad que se predica del procesado FERNANDO TORRES ROSAS no fue un hecho fehacientemente probado en oportunidad procesal, aunque si una seria expectativa puesta de presente por él al momento de rendir indagatoria, tres días después de su captura, sin que con posterioridad a dicho momento aparezca prueba indicativa de haber persistido en actos de rebelión. En dicha diligencia, recibida el 19 de noviembre de 1993, el indagado le manifestó expresamente al funcionario instructor: "nací el 18 de noviembre de mil novecientos setenta y cinco tengo dieciocho años, ayer los cumplí ", no obstante lo cual se omitió el cumplimiento del deber funcional impuesto por el artículo 28, inciso segundo del Decreto 2737 de 1989, que dice: "Cuando no haya certeza acerca de la edad de la persona que requiera la protección prevista en este Código y se tengan razonables motivos de duda, el Juez, antes de tomar las medidas aplicables a los mayores, la determinará mediante los medios de prueba legalmente establecidos." Sin haberse clarificado esa situación dubitativa en cuanto a la verdadera edad del sindicado FERNANDO TORRES ROSAS, se adelantó proceso en su contra, optando por el procedimiento abreviado de la sentencia anticipada para culminar con condena a pena privativa de la libertad, dejándose en el vacío, por deficiente o precaria instrucción, una definición necesaria para determinar si se trataba de sujeto pasivo de medidas de protección, de competencia de la jurisdicción de menores y bajo el respectivo procedimiento, o de persona imputable sujeta a penas y a competencia y procedimientos ordinarios.
No obstante la incertidumbre creada al respecto ante lo expuesto por el indagado, se adelantó la actuación sin dilucidar lo que resultaba indispensable por expreso mandato legal y para definir el encauzamiento mismo de la acción judicial. Significa lo anterior, que en el juzgamiento de FERNANDO TORRES ROSAS se dejó de acopiar información fundamental, de la cual dependía el régimen a seguir, radical e insubsanablemente diferente según el resultado de la comprobación sobre su edad, omisión que afecta gravemente el debido proceso, por la comprobada existencia de una irregularidad sustancial, sin que proferidas ya las sentencias de instancias y restando tan solo la definición del presente recurso extraordinario exista medio alguno de convalidación, de suyo imposible por la naturaleza misma de la irregularidad.
No queda otra alternativa que declarar la nulidad, a partir inclusive del auto de fecha junio 3 de 1994 (f.285), por medio del cual la Fiscalía Regional de Santa Fe de Bogotá, Unidad Especializada de Terrorismo, señaló fecha para la actuación previa a la sentencia anticipada, a fin de que la Unidad de Fiscalía actualmente competente subsane la irregularidad advertida y proceda a establecer, de acuerdo con lo dispuesto en la citada norma del Código del Menor, la real edad del incriminado para la época en que se presentaron los actos constitutivos del delito de rebelión, y hecho lo cual, adopte las medidas legales pertinentes.
La nulidad oficiosa, decretada de acuerdo con lo señalado por los artículos 228 y 305 del Código de Procedimiento Penal, se ha establecido que surge, no de la falta de competencia de los funcionarios judiciales, como sugiere la Procuraduría Delegada en su concepto, sino por la irregularidad sustancial nacida del quebranto o inobservancia de un acto propio del debido proceso (art. 304-2 ib.), que precisamente impidió determinar oportunamente esa competencia y el procedimiento a seguir.
Ahora bien, como la invalidez del proceso cobija el acta contentiva de la aceptación de cargos por parte del procesado, equiparada por la ley instrumental a la resolución de acusación del procedimiento ordinario (art. 37B, ord. 2° ibidem), con lo cual vuelve el asunto a la etapa de instrucción, FERNANDO TORRES ROSAS se hace acreedor a la libertad provisional por haber transcurrido el término de 240 días de privación efectiva de la libertad, contado a partir de su captura, sin haberse calificado el mérito del sumario (artículo 415 ib., numeral 4° y parágrafo), beneficio del cual entrará a disfrutar una vez haya constituido caución prendaria por valor de doscientos mil pesos ($200.000.oo) a favor de la Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá, y suscrito la correspondiente diligencia de compromiso (artículo 419 ibidem).
Es natural que no opera la retención del incriminado en un centro de recepción o establecimiento similar a órdenes de un juez de menores, como conceptúa la Procuraduría Delegada con fundamento en lo que dispone el artículo 170 del Código del Menor, por cuanto la causal de nulidad es diferente de la por él sugerida con otro fundamento, además de que FERNANDO ya tiene más de dieciocho años y, en todo caso, media una causal de la cual se deriva su excarcelación, por el transcurso del tiempo bajo detención preventiva y sin resolución de acusación o medida válida que haga sus veces.
Por demás está mencionar, a esta altura del análisis, que la copia del registro civil de nacimiento de FERNANDO TORRES ROSAS, aportada extemporáneamente por la defensora, no puede en este momento ser apreciada como prueba por cuanto la casación no es medio extraordinario de impugnación de apertura probatoria, sino un enjuiciamiento lógico y jurídico de la sentencia impugnada, que no tolera la aducción de probanzas con la demanda o con posterioridad a su admisión. Tal documento, u otra prueba fidedigna sobre la edad del aprehendido, debió ser allegado mucho antes, fuese por gestión oficial o por iniciativa de la defensa, en oportunidad que permitiese apreciar su autenticidad o, eventualmente, tacharlo o controvertirlo.
Consecuente con lo dicho, la Sala desestimará la demanda, casará oficiosamente la sentencia impugnada y declarará la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso, a partir inclusive, del auto por medio del cual la Fiscalía Regional señaló fecha para la actuación conducente a la sentencia anticipada; dispondrá la libertad provisional del detenido FERNANDO TORRES ROSAS, previa constitución de caución prendaria por la suma indicada y suscripción de la correspondiente diligencia de compromiso, y ordenará que, por conducto del Tribunal Nacional, le sean remitidas las diligencias a la Unidad de Fiscalía Regional que corresponda, para que subsane la irregularidad advertida.
DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, oido el concepto del Procurador Delegado, RESUELVE. l°).-DESESTIMAR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado FERNANDO TORRES ROSAS. 2°).-CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia condenatoria objeto de impugnación. 3°)-Decretar la NULIDAD del proceso a partir inclusive del auto de 3 de junio de 1994, por medio del cual la Fiscalía Regional de Santa Fe de Bogotá, Unidad Especializada de Terrorismo, señaló fecha para la realización de la diligencia previa a la sentencia anticipada, y remitir el expediente a la Unidad de Fiscalías que señale la Dirección Regional de Fiscalías de este distrito capital, para que se subsane la irregularidad advertida. 4°).-Ordenar la LIBERTAD PROVISIONAL del detenido FERNANDO TORRES ROSAS, previa constitución de caución prendaria a favor de la Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá por la suma de doscientos mil pesos ($200.000.oo) y suscripción de la respectiva diligencia de compromiso.
Líbrese la correspondiente orden de libertad, que sólo se hará efectiva si no aparece requerido por otra autoridad. Devuélvase el expediente a la Dirección Regional de Fiscalías de esta ciudad, por conducto del Tribunal Nacional. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR SECRETARIA. � RECURSO DE CASACION No. 10.645 C/.
FERNANDO TORRES ROSAS D/. REBELION � RECURSO DE CASACION No. 10.645 C/. FERNANDO TORRES ROSAS D/. REBELION �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�