CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.116 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho de agosto de mil novecientos noventa y seis. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 12 de octubre de 1994, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta condenó al procesado JAIME CARDENAS SERPA a la pena principal privativa de la libertad de veintiocho (28) meses de prisión, como responsable del delito de homicidio culposo.
Antecedentes.- El 4 de octubre de 1990, aproximadamente a las 10:30 de la noche, en la discoteca Génesis del Municipio de Guamal (Magdalena), José Luis Cantillo Montenegro, administrador del establecimiento, recibió un disparo de arma de fuego en el rostro, que determinó horas después su deceso. En el lugar se encontraban Jaime Cárdenas Serpa, quien portaba el arma con la cual se causó la herida, Gonzalo López Rodríguez, para entonces Juez Segundo Civil del Circuito de El Banco (Magdalena), Luis Eduardo Carvajal Saucedo, Juan Manuel Cadena Alfaro y Parménides Sánchez Rangel.
El Juzgado Promiscuo Municipal de Guamal inició la investigación por estos hechos y vinculó al proceso mediante declaración indagatoria a Jaime Cárdenas Serpa, quien, en su primera versión, manifestó que al llegar al establecimiento dio a guardar un maletín y una pistola calibre 3.8, y que al reclamarlos, cuando se disponía a dejar el lugar, al administrador se le cayó el arma, produciéndose el disparo que le causó la muerte.
Después, en ampliación de indagatoria, explicaría que entre el doctor Gonzalo López Rodríguez y Luis Eduardo Carvajal Saucedo se presentó una discusión que terminó en agresión física, y que él, con el ánimo de calmarlos, hizo un disparo al aire, pero que el doctor López Rodríguez se le avalanzó a quitarle el arma para utilizarla contra Carvajal Saucedo, quien salió corriendo, y que por evitar que se la quitara se presentó el segundo disparo, que hizo impacto en el cuerpo del administrador.
(fls.4, 22 y 156-1). En térmimos similares a esta segunda versión, había declarado en el proceso Juan Manuel Cadena Alfaro (fls.43 y 107). Otro de los testigos, Parménides Sánchez Rangel, relata los momentos previos a los disparos, hasta cuando se presentó el problema entre el doctor Gonzalo López Rodríguez y Luis Eduardo Carvajal Saucedo, pues afirma que cuando las detonaciones se escucharon, se hallaba en el baño (fls.44-1).
Luis Eduardo Carvajal Saucedo y Gonzalo López Rodríguez, a quienes se les escuchó bajo juramento, aceptan que entre los dos se presentó un problema, pero difieren en cuanto al desenlace de los hechos. El primero, dice que Jaime Cárdenas Serpa hizo inicialmente un disparo por detrás de ellos, y que como el doctor López Rodríguez le pedía el arma para matarlo, decidió salir corriendo, porque no se iba a dejar matar, habiendo escuchado una segunda detonación cuando abandonaba la discoteca (fls.35-1).
El doctor López Rodríguez, asegura que solamente hubo un disparo, mucho después de que Carvajal Saucedo se retirara del lugar, hecho a espaldas suyas, y que minutos mas tarde se dio cuenta que había un herido, al cual trató de auxiliar (fls.65). Por auto de 9 de octubre de 1990, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guamal dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Jaime Cárdenas Serpa, por el delito de homicidio (fls.50-1).
Posteriormente, el sumario sería enviado al Juzgado Tercero de Instrucción de El Banco para que prosiguiera la investigación (fls.112 y ss). En el proceso aparece la constancia de que el Juzgado Noveno de instrucción Criminal Ambulante, a cuyo cargo estuvo durante un tiempo la averiguación, expidió copias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta para que investigara penalmente la conducta del doctor Gonzalo López Rodríguez, en atención a su condición de Juez de la República, y que el Juzgado Tercero de Instrucción Criminal de El Banco, a donde el Tribunal, después de practicar pruebas, remitió las diligencias por competencia, se abstuvo de iniciar sumario por auto de 19 de julio de 1991 (fls.153, 163, 259-1).
Cerrada la investigación, se la calificó con resolución acusatoria por el delito de homicidio en modalidad culposa, mediante proveído de 1º de noviembre de 1991 (fls.275 y ss). Rituada la causa, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de El Banco, mediante sentencia de 5 de julio de 1994, condenó al procesado Jaime Cárdenas Serpa a la pena principal de 28 meses de prisión, multa de tres mil pesos y suspensión por un año en el ejercicio del cargo desempeñado, y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de homicidio culposo (fls.364 ss-2).
Impugnado este fallo, el Tribunal, mediante el que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, lo confirmó, con exclusión de la pena de suspensión en el ejercicio del cargo, la cual revocó por no guardar relación la conducta ilícita con la actividad laboral que el acusado venía desarrollando. Adicionalmente, dispuso la expedición de copias para investigar el posible delito de porte ilegal de armas, y para que la Fiscalía estudie la posibilidad de revocar el auto inhibitorio de 19 de julio de 1991, frente a la eventual concurrencia de causas culposas (fls.9 y ss. del cuaderno No.3).
La demanda.- Tres cargos con apoyo en la causal tercera de casación, y dos con fundamento en la primera, presenta el casacionista contra la sentencia impugnada. Causal tercera: Cargo primero: Violación del derecho de defensa, por rompimiento de la unidad procesal, derivada de la no vinculación al proceso del doctor Gonzalo López Rodríguez, quien, al tratar de arrebatarle el arma a su representado, produjo la muerte del administrador.
A pesar de ello, no fue vinculado al proceso mediante indagatoria ni declaración de persona ausente, y, extrañamente, sin mediar esa vinculación, es excluido de toda responsabilidad en la resolución de acusación por el Juez Instructor, quien es su copartidario y amigo. Esto, afectó el derecho de defensa de Cárdenas Serpa, porque los funcionarios judiciales, en afirmaciones "sofísticas y mendaces", señalan que fue éste el causante del segundo disparo, cuando opuestamente era quien evitaba que se usara el arma (fls.38-3).
Apoyado en los artículos 29 de la Carta y 220-3 del Código de Procedimiento Penal, pide que se decrete la nulidad de la actuado a partir de la calificación del sumario, con el fin de que se vincule al doctor Gonzalo López Rodríguez. Cargo segundo: Violación del debido proceso por indebida motivación de la resolución de acusación y las sentencias de instancia. Sostiene el impugnante que en estas decisiones se dejó de analizar la cuestión fáctica, pues, la primera, lejos de ocuparse de su defendido, lo hizo del doctor López Rodríguez para excluirlo de toda responsabilidad en los hechos, sin entrar a precisar las causas del disparo.
Y, la sentencia de segunda instancia, que se pasea en citas de pensadores, no hace más que confirmar al a quo, sin hacer un "justo análisis fáctico y jurídico del hecho. Se está condenando a quien no merece condena y al responsable simplemente se le pide sea investigado" (fls.39-3). Cargo tercero: Violación del debido proceso, por encontrarse la Juez Promiscua Municipal de Guamal impedida para conocer de la actuación, por cuanto en los hechos aparecía comprometido el doctor Gonzalo López Rodríguez, Juez Primero Civil del Circuito de El Banco, quien era su superior funcional en materia civil.
Igual acontecía con el Juez que calificó el mérito del sumario, con quien el implicado doctor López Rodríguez tenía vínculos de colegaje, paisanaje y de partido. El Circuito de El Banco no debió ser la sede de este juicio, porque allí el otro acusado era Juez. Esto determinó que a su protegido, quien tenía derecho a un juicio justo e imparcial, se le condenara a sabiendas de que fue el doctor López Rodríguez quien trató de arrebatarle el arma.
Pide que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la clausura del sumario, para que se haga una investigación plena e integral. Causal primera: Cargo primero: La sentencia es violatoria de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 40 del Código Penal, por errores en la apreciación de la prueba, al estimar el fallador que se da "la culpabilidad a título de culpa y no de caso fortuito" (fls.40-3).
Dice que si se miran las pruebas obrantes en el proceso, se advertirá que el problema se presentó entre el doctor Gonzalo López Rodríguez y Luis Eduardo Carvajal Saucedo, y que su defendido se limitó a hacer un disparo al aire para calmar los ánimos. Quizás esto estimuló a López Rodríguez, pero lo cierto, de acuerdo con la prueba, es que quien trató de quitarle el arma y quería matar a Carvajal Saucedo era el Juez.
Se pregunta, entonces, ¿dónde está la culpabilidad culposa de mi defendido? (fls.41 ibidem). Cargo segundo: Se presenta como subsidiario del anterior. Se hace consistir en violación directa de la ley sustancial, por desconocimiento del "principio de legalidad en lo que se refiere al principio In Dubio Pro Reo" (fls. 41 ibidem). Para el impugnante, la compulsa de copias contra el Juez López Rodríguez en la sentencia impugnada, está mostrando que algo tiene que ver con los hechos.
Los investigadores, calificadores y juzgadores, sostienen que fue su prohijado quien disparó el arma contra el occiso, pero sobre eso no hay certeza. Si se mira de nuevo "la película", se puede decir que el responsable del disparo fue el Juez López Rodríguez y no su defendido, y existiendo duda, no debió dictarse sentencia condenatoria sino absolutoria.
Pide que se case la sentencia recurrida y se dicte la que deba reemplazarla. Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada, pues considera que ninguno de los cargos está llamado a prosperar. Respecto de la nulidad por ruptura de la unidad procesal, sostiene que el artículo 14 del estatuto de 1987, reproducido por el 88 del actual, es explícito en señalar que tal fraccionamiento no genera nulidad de la actuación siempre que no afecte las garantías constitucionales, es decir el debido proceso y el derecho de defensa, de donde ninguna incidencia procesal tiene, que se deje de vincular una persona cuando dicha vulneración no se presenta, posición que respalda con doctrina de esta Sala.
Sostiene que el Tribunal deslinda acertadamente la responsabilidad del procesado, dentro del ámbito de la culpabilidad culposa, y que no es que se quiera entronizar la impunidad respecto de personas no vinculadas y que puedan tener alguna responsabilidad individual de tipo penal por razón de comportamientos jurídicamente reprochables, porque la Procuraduría puede pedir que se expidan copias, o el funcionario ordenarlas de oficio.
Por tal motivo, considera acertada la decisión del ad quem de expedir copias para "que se determine la responsabilidad penal de las personas no vinculadas y por hechos presuntamente dejados de investigar" (fls.16 cd. Corte). En cuanto a la nulidad por falta de motivación de la resolución acusatoria y las sentencias de instancia, concluye, después de transcribir apartes de cada una de estas decisiones judiciales, que la alegada irregularidad no existe.
Y, al referirse a la nulidad del proceso por estar los funcionarios instructores impedidos para aprehender su conocimiento, sostiene, luego de hacer hincapié en la oportunidad procesal para proponer su recusación, que el casacionista no prueba en forma alguna que su defendido haya resultado lesionado en sus garantías fundamentales; ni se advierte de qué modo sus actuaciones estuvieron precedidas de parcialidad, de manera que hayan afectado los derechos del acusado, "pues, deslindados los ámbitos de reponsabilidad penal, la presunta parcialidad generadora del impedimento que censura el casacionista, se presentaría respecto del Juez Gonzalo López Rodríguez mas no de su prohijado Jaime Cárdenas Serpa" (fls.19 ibidem).
Sostiene que, dentro de este contexto, no le asiste legitimidad al casacionista para hacer este tipo de alegaciones, en cuanto que el acto que ataca no le causa ningún agravio. En relación con el cargo planteado al amparo de la causal primera, por violación de los artículos 29 de la Carta y 40 del Código Penal, la Delegada advierte ab initio lo equívoco del planteamiento, al incluir la demanda a un mismo tiempo alegaciones propias de errores in procedendo y errores in iudicando.
Complementariamente, sostiene que, a pesar de que el casacionista no individualiza técnicamente el cargo planteado, es posible colegir que propone un error de hecho generado por un falso juicio de identidad, por errónea apreciación de la prueba. No obstante, no identifica los elementos de convicción indebidamente apreciados, ni la injerencia del yerro en el fallo, sino que se limita a plantear una serie de aseveraciones personales respecto de la ocurrencia de los hechos y la evaluación de la prueba realizada por el fallador, sin concretar el cargo.
Además, no indica la consecuencia del supuesto yerro alegado, y confunde de modo impropio en su disertación las formas de culpabilidad previstas en el artículo 35 del Código Penal con las causales excluyentes precisadas en el artículo 40 ibidem. Al analizar el último cargo, presentado también con fundamento en la causal primera, por violación directa de la norma que consagra el principio in dubio pro reo, y desconocimiento del artículo 29 de la Carta, la Delegada retoma lo dicho sobre la indebida presentación de estas dos proposiciones.
Al margen de esto, el recurrente no precisa técnicamente el cargo que postula, ni señala el sentido de la violación, lo que genera por sí sola la improsperidad del reproche. Dice que cuando la censura se hace consistir en violación directa de la ley sustancial, es lo propio prescindir de la estimación probatoria, pero que el censor no lo hace, puesto que invita a la Corte a revisar el proceso para que declare que no fue el procesado, sino otra persona, el responsable del disparo que segó la vida de Cantillo Montenegro.
De allí que el planteamiento correcto, hubiera sido por la vía indirecta, con indicación del error de hecho o de derecho que redundó en la falta de aplicación o aplicación indebida del precepto de la duda, y el lleno de los requisitos técnico formales precisados por la doctrina y la jurisprudencia (art.445 C. d P. P.). Destaca, finalmente, que ninguno de los fallos de instancia se fundamentó en la duda, y que, por ende, no cabe pensar en violación de la ley sustancial, por cuanto cualquier incertidumbre quedó excluida cuando se dedujo responsabilidad al acusado a título de culpa (fls.5 a 26 del cuaderno de la Corte).
SE CONSIDERA: Por consultar la prioridad con que han de ser examinados los cargos en el recurso de casación, la Sala aprehenderá el estudio de la demanda en el mismo orden propuesto por el actor. Causal tercera: Cargo primero: Ruptura de la unidad procesal. El principio de unidad procesal consagrado en el artículo 88 del Código de Procedimiento -el cual reproduce el 14 del código vigente para la época de la investigación y calificación de este sumario-, no es absoluto.
Su desconocimiento tampoco genera, de suyo, nulidad de la actuación cumplida. Para que su inobservancia afecte la validez de los actos procesales, se requiere que lesione las garantías fundamentales, según lo establece el mismo precepto, demostración que no intenta el impugnante. Cuando la incorrección sobreviene por falta de vinculación al proceso de uno o varios partícipes del hecho punible, muy excepcionalmente podría originarse nulidad por afectación de los derechos fundamentales de quienes están siendo procesados, dado que la responsabilidad penal, por principio, es individual y su declaración, por ende, no requiere la concurrencia de todos los partícipes.
Ahora bien, si lo que se pretende plantear es una nulidad por violación al derecho de defensa, por no haber sido incorporada al proceso la declaración del doctor Gonzalo López Rodríguez, siendo fundamental para la determinación de la responsabilidad del procesado, el cargo tampoco tendría posibilidad de salir adelante, porque su testimonio obra en el expediente.
Cuando más, podrá sostenerse que el funcionario instructor se equivocó al no ordenar su vinculación al proceso, pero este desacierto no puede erigirse en motivo de invalidación de la actuación procesal subsiguiente. Nótese que el doctor Gonzalo López Rodríguez, a quien el demandante señala como autor del hecho, si bien no fue oído en declaración indagatoria, lo fue dentro del mismo como testigo, de donde se sigue que el juzgador pudo conocer y analizar su versión, y que la defensa tuvo la oportunidad de controvertirla, no solo a lo largo del proceso sino en el momento mismo de su producción, pues en ella estuvo presente el abogado de Cárdenas Serpa (fls.65-1).
De suerte que ningún perjuicio puede alegarse por la circunstancia analizada. Mucho menos, si se tiene en cuenta que en el lugar de los hechos se hallaban otras personas, que declararon sobre la forma como éstos tuvieron ocurrencia (fls.65- 1). No se escapa, que el error realmente denunciado a través de este reparo, más que de actividad procesal sería de apreciación probatoria, naturaleza que se pone en evidencia en el desarrollo de la censura cuando el recurrente manifiesta que los funcionarios judiciales, "en afirmaciones sofísticas y mendaces señalan que fue mi defendido el causante o autor del segundo disparo", ataque que, por estructurar un error in iudicando, que no in procedendo, debió haberse planteado por la vía de la causal primera, cuerpo segundo. Y, si de lo que se trata, es de cuestionar la decisión inhibitoria proferida por el Juzgado Tercero de Instrucción Criminal de El Banco en favor del doctor Gonzalo López Rodríguez, dentro de la actuación preliminar iniciada con base en las copias enviadas por el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal al Tribunal Superior, como parece colegirse del desarrollo de la censura, baste decir que tal inconformidad debió expresarse en oportunidad, dentro de la actuación respectiva, no ahora en sede de casación, puesto que a través de este recurso solamente es posible atacar la legalidad de la sentencia, la cual constituye su objeto.
No prospera la censura. Cargo segundo: Defectos de motivación de la resolución acusatoria y las sentencias. No es lo mismo que una decisión judicial adolezca de defectos de motivación, por ser deficiente, ambivalente o contradictoria, a que el censor no esté de acuerdo con la motivación que contiene por considerarla equivocada o injusta.
En el primer caso, el error será de actividad, susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo será de juicio, tema a ser planteado dentro del ámbito de la primera. Por ende, atenta contra el principio de no contradicción y la autonomía de las causales, mezclar, dentro de un mismo reproche, argumentaciones de una y otra índole.
En esta inconsistencia técnica incurre el censor, quien, en un mismo contexto argumentativo, propone indiscriminadamente ambas hipótesis, al sostener, de una parte, que la resolución de acusación y las sentencias no fundamentaron la cuestión fáctica, y de otra, que en el fallo del Tribunal no hubo un "justo análisis fáctico y jurídico del hecho" (fls.39-3).
Además de esto, el desarrollo del cargo es incompleto, puesto que a la genérica afirmación de que las citadas providencias carecen de motivación fáctica, porque los funcionarios no precisaron la causa del disparo fatal, no se agrega ninguna otra, ni siquiera en relación con las posibles incidencias de esta supuesta omisión en el ejercicio del derecho de defensa del procesado.
Al margen de estas inconsistencias de carácter técnico formal, se tiene que las críticas planteadas a través de este cargo no son ciertas, como lo destaca la Delegada en su concepto y lo confirma el contenido de las multicitadas providencias. En la resolución de acusación, por ejemplo, dentro del acápite que se denomina "PRUEBAS RECAUDADAS Y EVALUACION DE LAS MISMAS", el funcionario instructor hizo, entre otras, las siguientes precisiones al analizar la versión del procesado y su responsabilidad en los hechos: "Si el doctor GONZALO LOPEZ se hubiera tirado sobre el cuerpo de JAIME CARDENAS SERPA, en virtud al peso con la contextura del Dr. RODRIGUEZ, hubiera tumbado o se hubiera llevado al suelo a JAIME CARDENAS que se la gana en altura o estatura pero no en peso y fijémonos que CARDENAS SERPA se encontra (sic) lo suficientemente con tragos por cuanto desde las 10 de la mañana estaba tomando cerveza en los kioscos del puerto de las Chalupas.
Dice CARDENAS SERPA que el doctor GONZALO LOPEZ alcanzó a golpearlo en la muñeca de la mano derecha al esquivarlo con el arma. Se pregunta el Juzgado con qué golpeó GONZALO LOPEZ a JAIME CARDENAS por la mano derecha. De haberse producido un golpe fuerte o contundente en esta parte del cuerpo de JAIME CARDENAS, posiblemente en virtud a la razón natural aún (sic) raciocinio lógico, el arma se hubiera caído y posiblemente se hubiera disparado estando en las condiciones de inseguridad como lo anota el procesado.
El imprudente fue el señor CARDENAS SERPA al hacer un disparo con arma de fuego pistola 9 mm. en un momento inadecuado; en un sitio que estaba en ese momento ocupado y utilizado por parroquianos o personas que se encontraban consumiendo trago; JAIME CARDENAS se encontraba entre amigos y precisamente por esta imprudencia del señor CARDENAS SERPA, se produjo el disparo que le causó la muerte al joven JOSE LUIS CANTILLO MONTENEGRO.
El juzgado se pregunta porqué mintió el señor JAIME CARDENAS SERPA en su indagatoria inicial en un ámbito gradual que desvirtúa la totalidad de la situación en que dice se produjo el disparo para luego tratar de eludir una responsabilidad y tratar de compartirla con un tercero? Cierto es, que el procesado no estaba obligado a confesar en su injurada pero tampoco es prudente mentir en una forma tan palpable y protuberante como lo hizo, para hacer ver inicialmente que se trataba de un accidente provocado posiblemente por la misma víctima o por un caso fortuito - "Se repite, JAIME CARDENAS fue imprudente al sacar una pistola y hacer un disparo al aire, lo cual enervó (sic) los ánimos de los que allí se encontraban habiéndose producido con posterioridad el hecho irreparable e irrefutable de la muerte violenta de JOSE LUIS CANTILLO MONTENEGRO" (fls.279 y 280-1).
Y, al concretar los cargos, puntualizó: " de acuerdo con las pruebas aportadas y analizadas, JAIME CARDENAS SERPA es RESPONSABLE por imprevisión de lo previsible; o sea por IMPRUDENCIA, en la muerte violenta de JOSE LUIS CANTILLO MONTENGRO. Su conducta se ajusta a los preceptos del LIBRO SEGUNDO TITULO XIII CAPITULO PRIMERO ART.329 del Código Penal, denominado HOMICIDIO CULPOSO en armonía con el artículo 37 del Código Penal.
Luego típica, antijurídica y culpable en GRADO DE CULPA ha sido la conducta asumida por JAIME CARDENAS SERPA, como AUTOR MATERIAL del delito de HOMICIDIO CULPOSO" (fls.282-1). En el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de El Banco, se dijo: "De la declaración de LUIS EDUARDO CARVAJAL SAUCEDO y principalmente de la ampliación de indagatoria del sindicado le surge su responsabilidad porque su proceder imprudente motivó o trajo como consecuencia tan lamentable tragedia ya que si él no hubiera sacado y disparado la pistola que portaba en esas circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos no habría ocurrido la muerte del joven JOSE LUIS CANTILLO MONTENEGRO, a pesar de lo alegado por él en el sentido de que la pistola estaba desasegurada, con el gatillo montado y se le disparó la segunda vez al tratar de esquivar al doctor GONZALO LOPEZ, quien trató de quitársela y lo golpeó en la muñeca de la mano derecha donde tenía dicha arma, lo cual fue desvirtuado por el juez instructor.
O sea que éste es un caso de culpa sin previsión o inconsciente porque el acusado no previó el resultado previsible aunque estaba en condiciones de preverlo; habiendo cometido un error de conducta por su imprudencia que tiene relación de causalidad con el resultado dañoso o muerte producida, lo cual una persona medianamente previsora y reflexiva se abstendría de realizar para evitar posibles consecuencias nocivas como la ocurrida.
"En el caso fortuito los efectos no son previstos ni humanamente previsibles; que pueden tener origen interno o externo imposible de evitar aún en caso de que sea predecible; de ahí que el hecho punible que nos ocupa no sea un caso fortuito" (fls.361-2). Y, en segunda instancia, el Tribunal, al asumir el estudio del fallo en el punto objeto de la impugnación, fundamentalmente dirigida a reclamar el reconocimiento de un acontecer fortuito (fls.373-2), fue generoso en la exposición de los motivos por los cuales desechaba esa pretensión. En su análisis, que acompañó de citas y comentarios doctrinales, puntualizó: "En tal virtud, JAIME CARDENAS no podía estar desenterado de que la discoteca Génesis era un sitio de diversión, donde concurren personas de diferentes sexos y edades a departir e ingerir bebidas alcohólicas, que es un lugar de escasa área donde la luz artificial es poca, circunstancia que no podía desconocer, se repite, porque lo visitaba con relativa frecuencia y, si así no fuera, es obvio suponer que esa clase de establecimiento se destinan a las actividades someramente relacionadas.
Por otra parte, venía consumiendo cerveza desde las horas de la mañana de ese mismo día, sin atender el reglamento alusivo al porte de armas de fuego que prohibe llevarlas consigo donde se realiza una manifestación pública, en sitios cerrados donde es permitida la afluencia de personas sin restricción alguna, máxime si allí expenden sustancias embriagantes Todo lo cual indica sin mayor esfuerzo, la forma culposa en que se comportó el defendido del recurrente.
"La falta de precaución o prudencia se hace más palpable y censurable, cuando a más de lo dicho, esgrime un arma al parecer de uso privativo de las fuerzas armadas, en los precisos instantes en que los ánimos de dos de los iniciales contertulios estaban altamente exacerbados y alterados, como consecuencia de la clase de ofensas infligidas recíprocamente.
Aun cuando la intención en principio, fuera loable, el hecho de presentar armas en un momento tan inoportuno cual es, dentro de una discusión, resultaba a todas luces imprudente, desatinado e insensato; máxime, haciéndose notar, con tamaña detonación en recinto cerrado sin guardar la más mínima precaución, de que al eventual rebote del proyectil era previsible causar serias lesiones a cualquiera de los allí presentes, cuestión que era lógico prever dada la permanencia de varias personas en el escenario de los trágicos acontecimientos.
"También, quedó demostrado para el sindicado sancionado, su inexcusable incuria e imprudencia al sacar su arma cuando se encontraba tan cerca de quienes discutían tan acaloradamente, quedando al descubierto dicha posesión cuando al hacer un disparo la hizo mas notoria, porque tal como ocurrió, era la oportunidad para que uno de los fogosos enfrentados, ambos, o cualquiera de los concurrentes ofuscado o llevado por los efectos del alcohol, hubiera procedido a despojarlo del arma con intenciones retaliativas o simplemente defensivas, bajo el equívoco de que la actitud de Cárdenas Serpa era directamente ofensiva.
Consideraciones que unidas a las otras reflexiones dan margen suficiente para deducir sin mayor esfuerzo mental, un comportamiento totalmente imprudente por ser previsible la probable causación de algún mal a la integridad o salud de quienes allí se encontraban, derivado de lo riesgoso de aquella conducta en las eventualidades prementadas.
"Siendo lo anterior tan cierto de ocurrir, como de ser completamente previsible, que dentro de una mente sensata no puede descartarse la probabilidad de un supuesto accidente, de donde debió el hoy condenado, suponer ante las eventualidades relatadas, la producción de un trágico resultado. El simple hecho de romper los lazos del autocontrol arriesgándose a hacerlo para emprender tan delicada y cuestionada actitud, es vulnerar o desconocer el deber de cuidado que la doctrina denomina CULPA POR ASUNCIÓN DEL RIESGO.
"Empero, atreverse a lanzarse sobre riesgos innecesarios sin miramientos a descomplicadas normas de prudencia y cuidado objetivo, nacidos de una vida decantada a través de las situaciones de la interacción cotidiana, que suelen repetirse en el tiempo y en el espacio, determinan sin mayores argumentaciones ni apegos a profundas meditaciones, que la conducta sometida a estudio de la Sala es inconcusamente culposa - "Lo anterior es predicable de Cárdenas Serpa, quien debió examinar y figurarse imaginando todas las posibles situaciones de peligro y, abstenerse de dar principio o iniciación siquiera a la conducta asumida, pero si se arriesgó, estaba en la obligación de tomar todas las precauciones que el caso exigía antes de aventurarse imprudentemente a desafiar un riesgo al cual no estaba obligado" (fls.15, 16 y 17 cuaderno No.3).
( ) "Se plantea por la defensa un CASO FORTUITO en la ocurrencia del trance cuando se realizaba el forcejeo, pero aquí no se parte del momento en que se oponía el uno al otro para ganar el arma, la situación analizada se circunscribe a los momentos que antecedieron a la lucha cuerpo a cuerpo, es el momento anterior que debe dirigir el criterio del jurisdiscente para acertar sobre los orígenes del desencadenamiento culposo.
( ) "Lo fortuito, en el ámbito jurídico, se tiene en consideración únicamente cuando existe una relación de causalidad entre la acción del hombre y el resultado. Esta figura solo tiene cabida cuando en la acción del sujeto agente no se puede ver ni dolo ni culpa, ya que nunca se quiso el resultado, ni lo ha causado por negligencia ni imprudencia. En pocas palabras, el caso fortuito se produce cuando ningún reproche, ni siquiera de simple ligereza, se puede dirigir contra el autor del hecho.
"Si el ilícito culposo consiste en acciones y omisiones voluntarias no maliciosas, penadas por la ley y perpetradas sin intención perversa, pero sin la debida diligencia, se ha de concluir, que la fortuitidad pretendida queda totalmente descartada por las razones en asaz esbozadas, mirado el problema en concreto y examinado el caso en su desarrollo histórico" (fls.20 y 21-3).
Vistas estas transcripciones, que, se repite, son parte de los planteamientos hechos en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia en relación con los hechos y la responsabilidad penal del procesado, no se entiende la razón de ser de la censura, salvo, claro está, que el recurrente, como lo deja traslucir en el desarrollo que de ella hace, no comparta la motivación de estas decisiones, situación que, como ya se anotó, nada tiene que ver con el cargo enunciado.
Ningún fundamento serio tiene, por tanto, este reparo. Cargo tercero: No haberse declarado impedidos la Juez Promiscua Municipal de Guamal y el Juez Tercero de Instrucción Criminal de El Banco, existiendo motivo para hacerlo. Ha de señalarse, en primer término, como ya lo ha hecho la Corte en otras oportunidades, que el silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación, además de que la ley procesal establece correctivos propios (art.114 C. P. P.), distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive penal, según el caso (Cfr. sent. de nov.23/89, Mag.
Pte. Dr. Gomez Velázquez y Auto de abril 14/94, Mag. Pte. Dr. Duque Ruiz, entre otras). En el primero de dichos pronunciamientos se dijo, por ejemplo, sobre este particular: "El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art.535 C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89, mira como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa.
Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc). "En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida.
La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar".
Independientemente de esto, se tiene que los motivos presentados por el recurrente como de excusación, están lejos de aproximarse a las causales de impedimento previstas en el Código de Procedimiento Penal. Tan de bulto se presenta esta situación, que el censor, al desarrollar el cargo, no menciona las normas legales que respaldan su planteamiento, lo cual es apenas explicable, como quiera que ni el paisanaje, ni las coincidencias ideológicas, ni la relación funcional, están contempladas por la ley procesal como motivos de inhibición. Por tanto, se desestima la censura.
Causal primera: Cargo primero: Violación de los artículos 29 de la Carta Política y 40 del Código Penal. Nada mas distante de lo que debe ser un planteamiento jurídico técnico en casación, que la alegación que presenta el impugnante en este ámbito. Dos proposiciones abiertamente contradictorias, sin ni siquiera desarrollar, es todo cuanto ofrece su contenido.
El quebrantamiento al debido proceso está erigido como causal de nulidad en el artículo 304.2 del Código de Procedimiento Penal. Por eso, su invocación en sede extraordinaria, debe hacerse por la vía de la causal tercera. A su turno, la violación del artículo 40 del Código Penal, por desconocimiento de una cualquiera de las causales de inculpabilidad allí previstas, procesalmente acreditada, sería un error de juicio, con asiento en la causal primera.
Como se puede observar, cada motivo esgrimido por el recurrente tiene su propia vía de ataque, y por ende, sus propias consecuencias jurídicas, por lo que resulta un contrasentido invocarlos simultáneamente, en especial si la causa de la violación es la misma, como se plantea en el caso sub judice. Es también avidente la falta de fundamentación de la censura, pues la afirmación relativa a que la acción sobrevino por caso fortuito, no tiene soporte distinto de la simple conclusión personal del libelista.
Por parte alguna, identifica el error de apreciación probatoria en que pudo haber incurrido el fallador, si por omisión, suposición, tergiversación, indebida incorporación o falsa valoración, ni los medios de prueba sobre las cuales habrían recaído, como era su deber, si partía de enunciar violación a la ley sustancial proveniente de la apreciación probatoria.
Además, no deja de tener razón el representante del Ministerio Público, cuando sostiene que el recurrente inexplicablemente confunde las formas de culpabilidad con las causales que la descartan. Inexaminable, por tanto, deviene esta censura. Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancial por desconocimiento del principio in dubio pro reo.
No mayor diferencia se advierte entre la sustentación de este cargo y el anterior. Todo el planteamiento se reduce a la afirmación de que "si se mira de nuevo la película", se puede decir que el responsable del disparo fue el Juez López Rodríguez y no el procesado, y que, en caso de duda, ha debido dictarse sentencia absolutoria. Aun cuando este reparo, por su absoluta falta de fundamentación, no merecería respuesta alguna, ha de decirse que la proposición del recurrente es equivocada, porque el ataque por violación directa presupone la aceptación de los hechos y las conclusiones probatorias de la sentencia, los cuales ab initio entra a desconocer.
Es por esta razón, como se ha dicho, que una tal violación directa solamente puede presentarse cuando la sentencia reconoce que existe duda en el proceso sobre la materialidad del hecho o la responsabilidad del procesado y, a pesar de ello, el juzgador condena, situación que no se presenta en el caso en estudio. Suficientes son estas consideraciones para que la censura sea rechazada.
Casación oficiosa: Insistentemente la Corte ha venido sosteniendo que la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad debe ser motivada, puesto que su aplicación está deferida al criterio del Juzgador, quien al deducirla debe expresar las razones de su decisión, indicando la relación que la sanción guarda con el hecho que se imputa (art.52 Código Penal).
En el presente caso, se desconocen los motivos que los falladores de instancia pudieron haber tenido para la aplicación de esta pena accesoria, ya que respecto de ella nada se dijo en las sentencias, y de la naturaleza y circunstancias del hecho punible, no surge la necesidad de su aplicación. Por esto, deberá invalidársele, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 228 del estatuto procesal.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jaime Cárdenas Serpa. 2. CASAR PARCIALMENTE, de manera oficiosa, el fallo impugnado, para dejar sin efecto la pena accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta al procesado.
En lo demás, la sentencia recurrida conserva su validez. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.10632.
Casación.- Jaime Cárdenas Serpa. � Rad.10632. Casación.- Jaime Cárdenas Serpa. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�