CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.133 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá D. C., once de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 1º de septiembre de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó al procesado JAIRO HERNANDO MORALES ROZO a la pena principal privativa de la libertad de 28 meses de prisión, al declararlo responsable del delito de homicidio culposo, agravado por encontrarse al momento de cometer el hecho bajo el influjo de bebidas embriagantes.
Antecedentes.- El 5 de enero de 1990, a la 1:55 de la mañana, frente al No.16-21 de la carrera 10 de esta ciudad, costado occidental, Jairo Hernando Morales Rozo, quien conducía el vehículo de su propiedad Renault 9 TXE, de placa CGW-055 Chía, atropelló al transeúnte Omar Antonio Suárez Cárdenas, causándole la muerte en forma instantánea.
Horas después, el Instituto de Medicina Legal practicó examen de embriaguez al conductor, con el siguiente resultado, según reconocimiento No.675: "JAIRO MORALES ROZO. Examinado hoy a las 04:45 horas presenta aliento alcohólico discreto. No disartria, aumento discreto del polígono de sustentación. Nistagums postural negativo. Incoordinación motora discreta, marcha normal.
Se toma muestra de sangre para investigar alcoholemia. Con el resultado se complementará el presente dictamen" (fls.21). Iniciada la investigación y vinculado al proceso mediante declaración indagatoria Morales Rozo, el Juzgado 92 de Instrucción Criminal dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio culposo, con derecho a excarcelación. Al analizar la prueba relacionada con el posible estado de embriaguez del procesado, precisó que era insuficiente, puesto que no se había establecido todavía el grado de intoxicación etílica, siendo el dictamen preliminar allegado al informativo genérico y ambiguo (fls.57 y ss).
Dentro del proceso se constituyó parte civil el señor José Antonio Suárez, padre del occiso ( 70, 72 y 82). Su apoderado, quedó investido de facultades para recibir, desistir, sustituir, revocar, reasumir, delegar, conciliar si fuere procedente, así como para ejercer todos aquellos actos tendientes a la defensa de los derechos e intereses de su representado (fls.69).
A mediados del citado mes de enero, se allegó al informativo el complemento del reconocimiento médico legal No. 675, con número de identificación 2145, cuyo texto es como sigue: "Bogotá, enero 16 de 1990. Señores Juzgado 116 de Instrucción Criminal. REF.OF.024 del 5 de enero-90 Acta. lev. 005-0027 Dijin. JAIRO MORALES ROZO. Complementamos nuestro reconocimiento anterior No.675 de enero 5-90 con informe de laboratorio de tox.
No.177 de enero 9-90 que en su parte pertinente dice:' en la muestra de sangre no se encontró alcohol etílico. Conclusión embriaguez negativa. Atentamente, DR. ALEJANDRO VIVES. MEDICO FORENSE" (fls.77). Adjunto, se observa el informe de toxicología No.177, de enero 9 de 1990, en el cual se lee: "Análisis solicitado: INVESTIGACION ALCOHOL ETILICO.
Autoridad: JUZGADO 116 INSCRIMINAL BOGOTA. Fecha: ENERO 5-90. Oficio: 0024. MUESTRA PARA ANALISIS: SANGRE ALCOHOL ETILICO. RESULTADO: NEGATIVO. CONCLUSIONES: En la muestra de sangre perteneciente a: JAIRO MORALES ROZO, no se encontró alcohol etílico. PERITO: DRA. GRACIELA TELLEZ DE TELLEZ" (fls.79). Cerrada la investigación, el Juzgado 92 de Instrucción la calificó mediante providencia de 4 de junio de 1991, con resolución de acusación por el delito de homicidio culposo, agravado por encontrarse el procesado en estado de embriaguez al momento de cometer el hecho (art. 330.1 C.P.).
Consecuencialmente, y de conformidad con las normas de procedimiento penal vigentes, revocó la libertad provisional de que gozaba Morales Rozo y dispuso su captura. Ordenó también la expedición de copias para investigar penalmente la conducta del médico forense que suscribe el reconocimiento No.2145, por considerar dicho dictamen discordante con el No.675, que afirmaba síntomas de embriaguez del procesado.
Sobre la deducción de la agravante, precisó: "Hay serios motivos que comprometen al sindicado en cuanto a que en el momento del accidente se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes, en primer término tenemos el primer concepto emitido por Medicina Legal pocas horas luego del accidente, pese a que según la misma institución la muestra de sangre tomada al encartado dio como resultado embriaguez negativa hecho que sorprende al Despacho.
"En segundo término tenemos la inspección judicial realizada al vehículo accidentado en donde se encontró una botella de aguardiente que aún contenía licor la que tenía para ser consumirse (sic) si se tiene en cuenta que durante todo el día anterior en la oficina del encartado y los demás ocupantes -ocupantes de su carro- se encontraban en una reunión celebrando el comienzo del año, lo anterior se refuerza aún más con el testimonio de la señorita MARIN CAJAMARCA (fls.13 y ss.) quien sostiene que todos sus acompañantes venían medio entonados.
"Por último, es muy diciente el testimonio del celador del Banco de Crédito, quien asegura que el procesado cuando bajó del vehículo luego del accidente, se encontraba un poco mareado y se le percibía el olor a trago, además también vio dentro del carro la botella de aguardiente reseñada en la inspección judicial. Los anteriores argumentos sirven de fundamento para considerar que el procesado se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes en el momento del accidente" (fls.165 y 166).
Al conocer por vía de apelación de este pronunciamiento, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído de 6 de noviembre de 1991, mantuvo la resolución acusatoria por el delito de homicidio culposo, pero excluyó la agravante imputada en la primera instancia, apoyado en las siguientes consideraciones: "Subsidiariamente el defensor recurrente ha solicitado que no se tenga en cuenta la circunstancia del artículo 330 del ordenamiento sustantivo (embriaguez), deducida por la funcionaria instructora en el calificatorio, y se le conceda a su patrocinado el beneficio de la libertad provisional.
Razón le asiste al impugnante en sus apreciaciones al respecto, dado que en el actual estado del proceso no hay seguridad de que el sindicado Morales Rozo cuando ocurrió el hecho fuera conduciendo su automóvil bajo el influjo de bebida embriagante. En efecto, el incriminado Morales Rozo ha sostenido que el día anterior al de los hechos a eso de las dos de la tarde se tomó dos cervezas, por ahí a las diez de la noche luego de comer bebió menos de una cerveza y no volvió a tomar más, de manera que estaba lúcido en el momento del accidente.
En el dictamen de Medicina Legal fechado el 5 de enero del año próximo pasado y suscrito por el médico Hugo Alberto Cómbita Rojas, visto a folio 77, se lee lo siguiente Y según dictamen suscrito por la Química Farmacéutica Forense Graciela Téllez de Téllez, en la muestra de sangre de Jairo Morales Rozo no se encontró alcohol etílico. La Juez instructora desechó tales dictámenes, concluyendo que el sindicado estaba embriagado para el instante del insuceso, y dispuso expedir copias del proceso para posible investigación penal contra los aludidos funcionarios del Instituto de Medicina Legal.
"La Sala encuentra apresurada la posición adoptada por la funcionaria de instrucción en el sentido señalado en el acápite precedente, pues tales dictámenes periciales no han sido objetados ni tildados de apócrifos, y antes de desestimarlos de la forma tajante como lo hizo debió procurar que los mismos fueran aclarados por el Instituto de Medicina Legal, solicitando que además se ilustre acerca de si, de acuerdo con los pertinentes datos obrantes dentro del proceso, el inculpado Morales Rozo cuando sucedió el accidente podía estar embriagado, lo cual se puede hacer en la etapa probatorio del juicio" (fls.20 y 21 cd.2).
Al desestimar la agravante, otorgó al procesado la libertad provisional y, por considerarla infundada, revocó la orden de expedición de copias impartida por el a quo para investigar a los funcionarios de Medicina Legal (fls.17 a 22 -2). El conocimiento de la causa fue inicialmente asumido por el Juzgado 30 Superior, que, por auto del 26 de noviembre de 1991, abrió el juicio a pruebas (fls.211-1), dentro del cual dispuso enviar a Medicina Legal el cuaderno de copias del proceso a fin de que, con fundamento en los elementos de convicción recaudados, dictaminara sobre el estado de embriaguez del procesado (fls.223).
Con ocasión de la práctica de esta prueba, se pudo establecer que el resultado de toxicología No.177 y el reconocimiento No.2145, ambos de medicina legal, arrojaron resultado positivo para alcohol etílico y embriaguez grado I en el procesado, respectivamente, y que las peritaciones aportadas al proceso con la misma numeración en la etapa del sumario, eran falsas, por adulteración de su contenido (fls.233 y 234, 235 y 236).
Ante esta situación, el Juzgado ordenó expedir copias para que se investigara penalmente el hecho, al tiempo que el apoderado de la parte civil, fundado en las normas de procedimiento penal vigentes (art.501 del Decreto 050/87, modificado por el artículo 32 del Decreto 1861/89), solicitaba la variación de la calificación jurídica de la conducta, por la de homicidio agravado, y la revocatoria de la libertad a Morales Rozo (fls.238, 241).
Por auto de 9 de abril de 1992, el Juzgado mantuvo la calificación jurídica del ad quem, argumentando que la autenticidad de unos u otros dictámenes todavía no estaba establecida y que las demás pruebas no daban la seguridad de que al momento de los hechos Morales Rozo condujera su automóvil bajo el influjo de bebidas embriagantes. Al respecto, anotó: " el Despacho considera que en el presente momento resulta apresurado efectuar una variación de la calificación provisional, porque si bien sobre el dictamen existe duda, también es cierto que sobre la legitimidad de unos y otros no se ha dicho la última palabra, ello será del resorte del correspondiente proceso como ya se dijo antecedentemente, en consecuencia tomar una decisión distinta de la resolución proferida por el H. Tribunal, significa anticiparnos a un juicio, es decir, prejuzgar.
"El Juzgado valorando el correspondiente material probatorio, encuentra que en este estado efectivamente existen los elementos necesarios para que el incriminado siga afectado con una resolución de acusación, pues su actuar culposo se debió a la imprudencia desplegada la aciaga noche de marras, pero no así como para agravar su situación como lo demanda el solicitante, pues sobre el estado de embriaguez se cierne una duda que debe despejarse en un futuro.
No hay la seguridad que para el momento de los hechos Morales Rozo condujera su automóvil bajo el influjo de bebidas embriagantes, admitir tal aspecto sería como obviar la compulsación de copias y fallar un proceso anticipadamente que ni siquiera se ha iniciado" (fls.249 y 250). En vigencia del estatuto procesal actual, el defensor solicitó la cesación de procedimiento en favor de su representado por indemnización integral de los daños y perjuicios causados con el delito, con fundamento en lo previsto en su artículo 39, y de acuerdo a la manifestación de desistimiento del apoderado de la parte civil, que acompañó a su petición (fls.253 y 254).
El Juzgado difirió esta decisión para cuando obtuviera respuesta de las averiguaciones que realizaban las autoridades penales y el Instituto de Medicina legal sobre la falsificación de los multicitados documentos (fls.257). Este último, mediante oficio No.1010-92-AJ, reiteró dicha adulteración, al informar que los análisis de las muestras de sangre habían sido positivos para alcohol etílico, tal como se hizo saber mediante oficio 252-92-CR-RC (fls.267).
Señalada ya la fecha para la realización de la audiencia pública, la parte civil revocó el poder a su apoderado y pidió no aceptar el desistimiento presentado por éste, por no haber recibido los dineros que de acuerdo con la peritación debían cancelarle. En el mismo escrito, otorgó poder a un nuevo abogado, quien fue reconocido por el Juzgado (fls.288, 291 y 294).
Con posterioridad, el inicial representante judicial de la parte civil, aportaría copia del documento suscrito por su poderdante, donde se declara conforme con la indemnización recibida (fls.316 a 321). En el curso de la audiencia, la defensora del procesado se opuso a la intervención del representante de la parte civil, argumentando que en el proceso existía memorial de desistimiento de la acción por resarcimiento integral.
Como la Juez autorizó su participación, la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Resuelto desfavorablemente el primero, el a quo concedió el segundo, ordenando la suspensión de la audiencia (fls.309 ss). Al finalizar la diligencia, el Fiscal Delegado demandó la nulidad del proceso a partir del cierre de la investigación, con fundamento en el artículo 304.2 del estatuto Procesal, a fin de poder incluir en el pliego de cargos la agravante por razón de la embriaguez del acusado, descartada por el Tribunal (fls.311).
La Juez, en auto separado, se abstuvo de pronunciarse al respecto, hasta tanto el ad quem resolviera sobre la apelación (fls.314). Mediante providencia de 25 de marzo de 1993, el Tribunal decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto que confirmó la resolución de acusación sin la agravante por embriaguez, de 6 de noviembre de 1991, por afectación del debido proceso.
En lo sustancial, precisó: "El engaño ni mas ni menos condujo a excluir la causal de agravación contemplada en el artículo 330-1, es decir, que la calificación del hecho a imputar se efectuó sobre una base falsa la cual vino a ponerse de relieve ya en el curso del juicio. La Sala no puede permanecer inane frente a semejante situación y es por ello que se comparte la posición asumida por la señora fiscal que intervino en la audiencia pública; el marco de la acusación se sostuvo sobre una base apócrifa y so pretexto del adelanto de otra investigación por tal hecho, no puede seguirse adelante con este juzgamiento.
Sin duda, a más del quebrantamiento de otros principios que gobiernan el proceso, fue el del debido proceso en concreto el vulnerado de tajo y en forma dolosa, conllevando por consiguiente el nacimiento de una grave irregularidad que engendra nulidad insubsanable. ( ) " el a quo erró en el manejo procedimental del fenómeno, puesto que hubo un momento en que era competente para con base en la prueba legítima, modificar la calificación (lo que sí se permitía en el estatuto en ese entonces vigente), y luego sí decidir sobre el desistimiento, esclareciendo previamente la extraña conducta asumida por el señor JOSE ANTONIO SUAREZ y ahí sí pronunciarse sobre la prosecución de la parte civil y la eventual cesación de procedimiento.
Nótese cómo y ya en la audiencia pública se vino a pronunciar sobre una consecuencia que no sobre lo principal. Pero ya en el momento actual, cuando el ordenamiento vigente no permite cambio de calificación, la única forma de corregir el yerro propiciado por la mala fe de la falsificación del dictamen es, como se explicó, mediante la invalidación de lo actuado" (fls.44, 45 y 46).
La Fiscalía Delegada ante el Tribunal, a donde fue remitido el proceso para que desatara la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria proferida por el Juzgado 92 de Instrucción Criminal, por el delito de homicidio culposo agravado conforme al numeral 1º del artículo 330 del Código Penal, confirmó esta decisión en todas sus partes (fls.38-3).
El Juzgado 74 Penal del Circuito se abstuvo de acceder a la solicitud de revocatoria de la parte civil por indemnización integral, pero el Tribunal, al conocer de este pronunciamiento por apelación, lo revocó, para, en su lugar, excluirla del proceso, por haber transigido con el procesado (fls.365-1 y 67-2). Celebrada la audiencia pública, el Juzgado dictó sentencia el 30 de junio de 1994, mediante la cual, en armonía con la acusación, condenó al procesado Morales Rozo a la pena principal de 28 meses de prisión, la suspensión del arte de conducir automotores por igual término, y multa de $5.000.oo.
Así mismo, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad. Finalmente, declaró extinguida la acción civil y concedió al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional (fls.421 y 447-1). Apelado este fallo, el Tribunal, mediante el que es ahora objeto del recurso de casación, le confirmó en todas sus partes (fls.84-2).
En relación con la solicitud de la defensa, de que se declarara extinguida la acción penal por indemnización, precisó: "En lo que hace al aspecto puramente objetivo que plantea la defensa, le asiste razón; puesto que es cierto que hubo un momento procesal en que ciertamente existió una causal de cesación de procedimiento, en la medida en que los perjudicados con la infracción habían hecho manifestación en el sentido de que fueron indemnizados integralmente y dado que el pliego de cargos hablaba solo de un delito de homicidio sin agravaciones, tal situación era procesalmente viable.
En ello tiene toda la razón el apelante; pero de ahí a afirmar que semejante situación que fue provocada en forma dolosa, mal intencionada, se quiera revivir hoy para alegar supuesta favorabilidad, que se alega como fundamento para hablar de una ultractividad o una retroactividad, no solo carece de sentido lógico sino que puede lindar hasta los principios de la ética, pues por esa puerta se podría decir que las personas están facultadas para engañar a los funcionarios que administran justicia " (fls.86-2).
La demanda: Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar, en forma directa, la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 36 y 39 del Código de Procedimiento Penal, este último modificado por el artículo 7º de la ley 81 de 1993.
Sostiene que el antiguo Juzgado 30 Superior, hoy 74 Penal del Circuito, mediante proveído de 9 de abril de 1992, resolvió no variar la calificación jurídica de la conducta hecha por el Tribunal, lo cual significa, que hasta ese momento, la resolución de acusación lo era por el delito de homicidio culposo sin agravantes. Después de esta decisión, se allegó el memorial de desistimiento de la parte civil, por indemnización integral, y se solicitó la cesación de procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 36 y 39, sin haber obtenido respuesta en legal forma, lo cual, además, constituye causal de nulidad.
Considera que la Juez debió declarar extinguida la acción penal y ordenar el archivo del expediente. Al no hacerlo, burló el ordenamiento jurídico y sobre todo los derechos fundamentales procesales, puesto que dejó de aplicar el contenido de estas disposiciones, permitiendo incluso que la parte civil siguiera actuando en forma ilegal. Dice que salidas como las del Tribunal, de no declarar la causal de cesación a pesar de reconocer su existencia, legitiman el quebranto del ordenamiento jurídico y violan los derechos del procesado.
Negarse a restablecer el ordenamiento, es una actitud mas apasionada que imparcial y jurídica, que riñe con la justicia. Además, en el curso del proceso se expidieron copias para investigar las presuntas falsedades cometidas, sin que a la fecha exista pronunciamiento alguno al respecto. Insiste en que la falta de aplicación de los artículos 36 y 39 del Código de Procedimiento Penal, viola los derechos sustanciales del acusado y el debido proceso, por cuanto la decisión no se tomó en auto interlocutorio, actuaciones que generan nulidad, pero que no revisten en este caso importancia, puesto que el deber jurídico y legal de la Corte es casar en su totalidad la sentencia recurrida y en su lugar declarar extinguida la acción penal, en cuyo sentido, pide que se pronuncie.
Concepto del Ministerio Público: El Procurador Tercero Delegado en lo Penal inicia su concepto aclarando que el cargo no está correctamente formulado, toda vez que la falta de aplicación de las normas procesales que se citan en la demanda no afecta solamente la sentencia, sino un trámite anterior a ella, por lo que en realidad el ámbito de alegación del vicio se encuentra en la causal tercera de casación, que recoge las nulidades por infracción a las normas del debido proceso.
No obstante lo inadecuado de la proposición, considera que la censura debe estudiarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 228 del estatuto procesal, que impone a la Corte la obligación de declarar oficiosamente la nulidades que observe en el trámite del proceso. Empieza diciendo que las formas procesales, en el sistema nacional, cumplen un papel que va más allá de su simple utilidad como vehículos para la aplicación del derecho material.
Son verdaderos instrumentos de garantía a los cuales se debe someter el Estado y los particulares, independientemente de la convicción que a uno y otro le asista sobre la culpabilidad de quien está siendo sometido al proceso, el cual, en lo penal, está construido sobre determinados presupuestos y ritos que, en la medida de su avance, condicionan las decisiones judiciales, las cuales deben responder a lo previsto en cada momento procesal por la ley de procedimiento.
Dice que los errores judiciales, por su parte, tienen mecanismos dispuestos para su corrección, y que su respeto constituye también garantía ciudadana que inhibe la utilización de vías distintas para enmendar tardíamente las equivocaciones del juzgador. Una de esas medidas, es la revisión de lo actuado por el superior, cuya decisión obliga al inferior a continuar con el trámite procesal respectivo, según los parámetros que la segunda instancia le haya fijado, por otorgarle la ley la presunción de acierto, como medio para garantizar, a su turno, la seguridad jurídica a los sujetos procesales.
Sostiene que la resolución acusatoria en el esquema procesal colombiano, tiene, a su vez, la virtualidad de denifir los límites de la imputación al inculpado, los cuales, si bien pueden ser modificados, en tanto no lo sean atan a los funcionarios judiciales a conservarlos y tomar las decisiones que de ellos surjan sin consideración a eventuales variaciones.
"Son los efectos incuestionables de las garantías procesales" (fls.12 cd. Corte). Luego se refiere al caso concreto para recordar cómo el funcionario instructor, al calificar el mérito del sumario, bajo la anterior legislación procesal, profirió resolución de acusación por el delito de homicidio culposo, agravado por la causal primera del artículo 330 del Código Penal, pero que el Tribunal, al conocer de esta decisión por vía de apelación, excluyó la agravante, con lo cual el proceso debió adelantarse por homicidio culposo simple.
Esta calificación jurídica se mantuvo aún después de haber aparecido prueba que podría rebatir el análisis probatorio del Tribunal sobre el estado de embriaguez del procesado, pues la petición que hiciera la parte civil para que se variara la calificación provisional con fundamento en el artículo 501 del estatuto procesal, no fue atendida por la Juez de la causa, quien sentó la posición de que la imputación debería regirse por los límites descritos.
Encontrándose estas decisiones ejecutoriadas, entró en vigencia el Decreto 2700, que estableció la posibilidad de extinguir la acción penal para los casos de homicidio culposo cuando mediara indemnización integral, sin consideración alguna a criterios subjetivos del Juez sobre la necesidad de la pena o las eventuales variaciones de la situación procesal.
Con fundamento en esta regulación, la defensa demandó la extinción de la acción penal, petición sobre la cual no hubo pronunciamiento distinto de aplazar la decisión, en espera de unas respuestas de entidades oficiales, condición que no contempla la ley como requisito para esta declaración. Afirma que con esta decisión, y las que siguieron se quebrantó el debido proceso, en la medida que el Juez se apartó de las condiciones establecidas en la ley para la declaración de la extinción de la acción, "en búsqueda de un elemento que le permitiera resolver el asunto por fuera de los límites fijados en la imputación y ante la posibilidad de que su superior reconociera posterior y tardíamente -como así sucedió- su equivocación en relación con la calificación del mérito del sumario" (fls.14 cd.
Corte). Advierte que el Tribunal, en su oportunidad, eliminó la agravante, no por falta de pruebas, sino en virtud de un criterio evaluativo diverso del racionalmente utilizado por el instructor, y que este error judicial quedó ejecutoriado, constituyéndose en marco jurídico del juzgamiento el delito de homicidio culposo sin agravantes, por lo que las decisiones que a partir de allí debieron tomarse, tenían que respetar esa calificación. Sostiene que como la actitud de los juzgadores fue distinta, puesto que continuaron con el proceso, llegando inclusive el Tribunal a decretar una nulidad sin competencia para ello, todo con al ánimo de adecuar la calificación a su variación de criterio ante las pruebas recaudadas "que, a decir verdad, no variaban la situación procesal examinada por el Juez instructor en su oportunidad" (fls.15).
De esta manera, las formas procesales resultaron burladas, en la medida que se las utilizó en favor de la administración de justicia y por fuera de las garantías que ellas protegían respecto del acusado, con lo cual se llegó a la vulneración de las garantías procesales reconocidas en favor de Jairo Hernando Morales Rozo. Explica que esta violación estuvo al parecer inspirada en la manifestación que hiciera la parte civil de no encontrarse satisfecha con la indemnización de perjuicios, cuestión que nada tenía que ver con la conducta procesal del acusado, como que era una divergencia surgida entre el padre del occiso y su representante.
Reitera que los funcionarios no respetaron las condiciones jurídicas establecidas, ejecutoriadas e inmodificables del momento, que determinaban la extinción de la acción penal y que les imponía la obligación de declararla. Por tanto, sugiere a la Corte que decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de 17 de julio de 1992, mediante el cual la Juez de la causa dispuso aplazar la decisión sobre la extinción de la acción penal, para, en su lugar, proceder a decretarla.
SE CONSIDERA: Razón tiene el Ministerio Público al sostener que el demandante se equivocó en la selección de la causal de casación aducida, pues cuando el ataque compromete la validez de la sentencia como acto procesal, el error no es de juicio, sino de actividad, posible solo de ser propuesto dentro del marco de la causal tercera. Basta tener en cuenta que el motivo de improseguibilidad alegado por el recurrente es de aquellos que de suyo niegan la sentencia como decisión de mérito y extremo procesal conclusivo del procedimiento, para advertir que la inaplicación de la norma que lo consagra (art.39 C. de P. P.), comporta un error de orden, y no de juicio, como lo planteó el impugnante.
Recuérdese que esta última modalidad de error es exclusiva de la sentencia, y su concurrencia, opuestamente a lo que sucede con el error in procedendo, no afecta la validez de la misma como acto procesal. En resumen, si el fallo no puede dictarse porque converge una causal de extinción de la acción penal que por su naturaleza lo impide, y a pesar de ello se profiere, el acto estará afectado de nulidad, por quebrantamiento del debido proceso.
Esta la razón para que la Corte, a pesar de la manifiesta inidoneidad técnica de la demanda, se vea precisada a asumir oficiosamente el estudio de la cuestión planteada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del estatuto procesal, con el fin de establecer si la actuación está afectada de nulidad, como lo plantea en su concepto el representante del Ministerio Público y si es pertinente su declaración. Como ya se anotó, la causal de improseguibilidad de la acción, cuya aplicación se demanda, es la prevista en el artículo 39 del estatuto procesal penal (art.7º de la ley 81 de 1993), en relación con los delitos de homicidio y lesiones personales culposos, cuando se ha reparado integralmente el daño ocasionado con la conducta punible y no concurre ninguna de las circunstancias de agravación punitiva señaladas en el artículo 330 del Código Penal.
La naturaleza culposa del hecho y la reparación integral de los perjuicios causados, no son objeto de discusión en el caso sub judice. Las dudas introducidas por la parte civil en relación con el segundo aspecto, fueron aclaradas por su apoderado de entonces, al presentar copia del documento suscrito por el padre del occiso, en donde lo autoriza para desistir de la acción penal, por haber sido indemnizado de los perjuicios causados con el delito (fls.316 y ss).
Y sobre la naturaleza culposa del hecho, abundantes elementos de juicio respaldan la calificación que en tal sentido hicieron los funcionarios de instancia. La controversia gira, entonces, alrededor de la agravante por embriaguez prevista en el numeral 1º del artículo 330 del Código Penal, cuya inclusión en el pliego de cargos, a raíz de la nulidad decretada por el Tribunal, determinó el no reconocimiento de la causal de extinción de la acción penal por indemnización. En concreto, dos son los argumentos que se aducen para afirmar su aplicabilidad: a) Que la resolución de acusación que presidía el juzgamiento cuando la petición se hizo, no incluía la referida agravante, y que el Juzgado tampoco la dedujo, pudiendo hacerlo, cuando la parte civil solicitó la variación de la calificación jurídica con fundamento en los nuevos elementos de juicio aportados al proceso. b) Que el tribunal, al propiciar su inclusión a través de una nulidad, desconoció las condiciones jurídicas preestablecidas, cuyo respeto también constituye garantía fundamental para el acusado.
En circunstancias procesales normales, estos planteamientos devendrían enteramente válidos, pues no se reduce a duda que la resolución de acusación en nuestro sistema procesal penal, entre sus funciones cumple la de delimitar el marco fáctico y jurídico del juzgamiento y por eso, su intangibilidad se erige en pilar fundamental del debido proceso.
Pero, en condiciones anormales, derivadas de actos irregulares, ilegales o ilícitos, que afecten la estructura procesal, las garantías fundamentales, o atenten contra la integridad de la verdad material como fin supremo del procedimiento, la resolución de acusación no tiene ni puede tener el poder vinculante que el casacionista y el Ministerio Público reclaman.
Cierto es que el respeto por las formas procesales ya cumplidas constituye garantía de seguridad jurídica para el acusado, al igual que para los demás sujetos procesales, pero ello no significa que aún frente a casos de manifiesta ilegalidad procesal, las actuaciones ejecutoriadas, se tornen inamovibles. No puede olvidarse que la declaración del derecho material presupone la legalidad del trámite procesal y que paralelamente a los intereses del incriminado, están los de la colectividad, cuya protección se integra también al concepto del debido proceso.
De allí que en tratándose de actuaciones ilícitas encaminadas a alterar la verdad real u obtener ventajas procesales indebidas, sobre cuya existencia no se tenga duda en el proceso, sea deber del funcionario judicial aplicar los correctivos necesarios, de acuerdo con las opciones que el mismo procedimiento le brinda, en orden a restablecer su legalidad.
Y, una de estas alternativas, es la nulidad, cuando procesalmente no existe otra solución posible. La judicatura no puede, bajo ningún pretexto, prohijar conductas procesales ilícitas que atenten contra la verdad real, ni menos permitir que las partes se beneficien de ellas. Hacerlo, sería aceptar el fraude como mecanismo legítimo de defensa o de actividad procesal, lo cual vulnera los postulados de lealtad e inmaculación procesal, y repugna a todo principio racional y lógico.
No siempre, desde luego, la aportación al proceso de una prueba apócrifa, sin perjuicio por supuesto de la ilicitud a que corresponda, implicará la nulidad de la actuación en todo o parte. Para que ello ocurra, será necesario que haya tenido incidencia sustancial en decisiones judiciales posteriores, claramente ilegales, y que no exista un mecanismo inmediato distinto que permita remediar el error judicial.
En el caso que se analiza, dos peritaciones falsas se introdujeron al proceso en la etapa de la investigación, con el evidente propósito de desvirtuar probatoriamente la agravante por embriaguez del procesado, que la investigación insinuaba desde su iniciación. Para entonces, no existía la norma procesal cuya aplicación ahora se impetra, pero sí el precepto que prohibe la excarcelación cuando tal circunstancia de agravación concurre.
Esta, la razón mas próxima de la referida adulteración. Tal conducta delictiva no surtió los efectos esperados frente al funcionario instructor, quien al calificar el mérito del sumario, de todas maneras dedujo la agravante, por considerar sospechosos los dictámenes cuya adulteración se acreditaría posteriormente, y porque en su criterio existían elementos de prueba que los contradecían, incluido el primer reconocimiento de medicina legal.
Pero no ocurrió lo mismo con el Tribunal, ya que al surtirse el recurso de apelación interpuesto por la defensa, excluyó del pliego de cargos la mencionada circunstancia de agravación punitiva, con el argumento de que los dictámenes descalificados por el a quo no habían sido objetados ni tildados de apócrifos y que en uno de ellos claramente se leía que en la muestra de sangre del procesado no se había encontrado alcohol etílico.
Como puede apreciarse, la incidencia de los análisis espurios en la estructuración del pliego de cargos, específicamente en la supresión de la agravante, es inobjetable. Y no por el hecho de que el proceso ofreciera en ese momento otros elementos de convicción, no analizados por el ad quem, puede negarse el carácter trascendente de las peritaciones en dicha decisión judicial, como parece entenderlo el Ministerio Público.
Al conocerse en la etapa del juzgamiento la falsedad de las multicitadas peritaciones, la parte civil solicitó la modificación de la acusación, de conformidad con lo previsto en el artículo 501 del estatuto procesal entonces vigente (Decreto 050/87), modificado por el art.32 del Decreto 1861/89, pero la Juez, en una decisión en la que prefirió rehuir el tema de la falsedad, y por supuesto su incidencia en el proceso, con el argumento de que no era de su competencia hacerlo, resolvió mantener la acusación en los términos indicados por el Tribunal.
En momento alguno, la funcionaria se pronunció sobre el punto en controversia. Por el contrario, fue clara en señalar que era apresurado hacerlo, por cuanto no se tenía certeza de la existencia de la adulteración, ni de los dictámenes que involucraba, y porque tomar una decisión distinta a la del Tribunal, significaba anticiparse a los resultados de una investigación por falsedad que apenas estaba comenzando.
No hubo, por tanto, una decisión de fondo, con carácter vinculante, que surgiera como resultado de una revaloración probatoria de cara a la nueva situación procesal. Simplemente, una declaración de inhibición, por considerar la Juez que cualquier análisis del punto la colocaría en trance de prejuzgamiento. Por eso, no es dable afirmar que la ulterior nulidad decretada por el Tribunal estuvo animada por un simple cambio de criterio, al menos no en relación con lo resuelto en la precitada providencia de la primera instancia. Debe reconocerse, desde luego, que de no haberse soslayado la decisión por la Juez, su criterio, cualquiera que hubiese sido, solamente podría haber sido modificado por la vía de los recursos.
Pero como no lo hizo, y después desapareció la norma procesal que permitía reconsiderar la calificación en el juicio, no quedaba salida distinta de la anulación, para que el proceso retomara los cauces de la legalidad. No podían los juzgadores de instancia, ni puede ahora la Corte, ordenar una cesación de procedimiento con fundamento en unos dictámenes falsos, sin atentar contra el debido proceso e incurrir deliberadamente en la causal de revisión prevista en el inciso primero numeral 5º e inciso final del artículo 232 del estatuto procesal penal.
Y si en aras de asegurar la vigencia de un orden justo, es posible rescindir la actuación después de haberse concluído el proceso, con afectación del principio de la intangibilidad de la cosa juzgada, con mayor razón cabe anular si la incorrección es advertida en su trámite, antes de que pueda llegar a constituirse en fundamento de una decisión ilegal definitiva.
Sobra decir que ante la evidente adulteración de la prueba pericial, no era necesario, como erróneamente lo entendió la Juez de la causa, una decisión judicial previa sobre la existencia del hecho punible o la responsabilidad de una determinada persona en el mismo, para poder aplicar los correctivos pertinentes en orden a salvaguardar el debido proceso.
La elocuente tipicidad objetiva del hecho, es de suyo motivo suficiente para que el Juzgador proceda a enmendar los vicios que un tal comportamiento haya podido introducir a la investigación o el juzgamiento. Respecto de la alegada incompetencia del Tribunal para decretar la nulidad, reparo que el Ministerio Público no sustenta, pero que parece estar referido a la falta de identidad entre la decisión final y el tema objeto de apelación, que como se recuerda estaba relacionado con la intervención del apoderado de la parte civil en la vista pública, dígase que dicha iniciativa puede partir también del ad quem e inclusive del Juez de casación. Si no fuera así, nunca en segunda instancia, o en sede extraordinaria, podría declararse una nulidad oficiosa cuando se advierta ilegalidad de la actuación procesal (art.305 C. P. P.).
Además, ningún sentido tenía entrar a autorizar o negar la intervención de la parte civil en una audiencia que, al igual que toda la actuación de la causa, estaba viciada de nulidad, por los motivos ya estudiados. No solamente por razones de interés público, de las cuales está revestido el procedimiento, sino de economía, se imponía, en ese momento, la rescisión de la actuación, acorde con el principio normativo de que las nulidades deben decretarse por el funcionario judicial una vez se adviertan.
En síntesis, ni el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 7º de la ley 81 de 1993, era aplicable, ni el proceso, por razón de este motivo u otro distinto, está afectado de ineficacia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA Aclaración de Voto NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA ****************************** ACLARACION DE VOTO También en este asunto debo precisar una afirmación hecha en la motiva, como ocurrió con la Casación 9105 (Sala de Agosto 22 y Sentencia de Septiembre 16 del año en curso) y no obstante estar de acuerdo con el sentido del fallo.
Sucede que cuando el demandante invoca “como único cargo la causal descrita en el numeral 1º del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991 (C. de P.P.), cuerpo primero, esto es por ser la sentencia violatoria de normas de derecho sustancial, por falta de aplicación de los artículos 36 y 39 del C.de P.P. (modificado éste último por el artículo 7º de la ley 81 de 1993) “, acierta en la escogencia del motivo de Casación, en mi modesto entender.
Sin embargo la Sala, pese a que cuestiona con plena razón el error técnico de entremezclar dicha alegación con la sanción de nulidad, pregona que la inaplicabilidad de la norma que consagra el “extremo procesal conclusivo del procedimiento” ( o sea el art 39 del C.P.P.) genera” un error de orden y no de juicio, como lo planteó el impugnante” y que “ésta última modalidad de error es exclusiva de la sentencia”.
Es en ese punto en el que no comparto la consideración de la Sala porque para identificar el carácter sustancial o procesal de la norma jurídica se debe mirar, ante todo, si ella declara, crea. modifica o extingue una relación jurídica concreta, por haberse dado, frente al mandato general, la situación o spuesto fáctico, también concreto, previsto en la ley.
De ahí que en general todas las causales de preclusión o cesación de procedimiento constituyan motivos de extinción de la acción penal y ésta, a su vez, constituye un fenómeno jurídico de carácter sustancial, por lo que la aplicación indebida o la exclusión evidente de la norma que la prevé configura un error de juicio antes que un error de actividad.
En la ocasión que cito como antecedente de ésta aclaración, el asunto giraba alrededor de la prescripción de la acción. Ahora el asunto toca con la indemnización integral que frente a cierta clase de delitos produce idéntica consecuencia material (extinción de la acción) y procesal (cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción).
La doctrina, frente a este tipo de causales, acude a diversos conceptos e instituciones dogmáticas que en general tienen en común el hecho de pertenecer a la teoría del delito y de la pena; por ello algunas se clasifican como excusas absolutorias, otras como excluyentes de punibilidad, o se les ha denominado de manera más o menos diferentes, como “causas personales que liberan de la pena” (Liszt), “causas de impunidad” (Jiménez de Asúa), causas que “excluyen la pena” (Mayer), etc.
Cualquiera que sea la categoría a que se acuda para identificarlas, lo cierto es que ellas inciden en un aspecto determinante y “caracterizador” del hecho delictivo, es decir, su naturaleza punible. De modo que si la circunstancia específica, trátese de prescripción, desistimiento, oblación, matrimonio con la ofendida, indemnización integral, o cualquiera otra, apunta a eliminar la punibilidad del hecho, la obligación de asumir la consecuencia jurídica prevista para el hecho, ella entraña un problema de ley sustancial y no una cuestión de rito, trámite o simple actividad.
Por eso el error que suscita dejarla de aplicar, no es error in procedendo o, mejor dicho aún, es error de juicio antes que error de actividad. Lo que sucede es que la ley procesal creó la posibilidad de concluir el juzgamiento mediante decisiones formalmente interlocutorias para no desgastar la jurisdicción, haciéndola llegar a la sentencia y previa superación de todas las etapas procesales que para arribar se requieren, y otorgó al investigador la facultad de precluir y al fallador la facultad de cesar procedimiento.
Pero en uno y otro caso, la decisión es materialmente una sentencia, pues ella declara el derecho sustancial y lo hace con carácter definitivo, inmutable y de verdad real, esto es, con fuerza de cosa juzgada. Por eso yo no veo obstáculo alguno para que se case una sentencia por la vía de la causal primera y, si fuere el caso, se profiera por el Tribunal de Casación auto de cesación de procedimiento, cuando así lo prevea la regla del rito.
De ahí que en la aclaración de voto de Septiembre 16 de éste año hubiera señalado: “Entonces cuando el artículo 229 del C.P.P. dispone en su numeral primero que si la causal aceptada fuere la primera, la Corte casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo, ha de entenderse que el concepto de fallo de reemplazo es el de sentencia material y no formal.
Tanto es así que la misma solución está prevista para típicos vicios de actividad como son los de las causales segunda y tercera de casación, cuando ésta última afecte exclusivamente la sentencia impugnada” Con todo respeto, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Santafé de Bogotá, Septiembre 18 de 1996. � Rad.10220. Casación. Jairo H. Morales R.- � Rad.10220.
Casación. Jairo H. Morales R.- �PÁGINA \* ARÁBIGO�22�