CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - Santafé de Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Eduardo García Sarmiento Radicación No. 972. Decídese la impugnación interpuesta por María del Consuelo Herrera Osorio y Jorge Villarreal Diago contra el fallo del 22 de octubre de 1993, pronunciado por una Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que denegó por improcedente la acción de tutela instaurada por los aquí recurrentes por conducto de apoderado para pleitos, frente al señor Ministro de Comunicaciones, Doctor William Jaramillo Gómez.

Antecedentes 1. En escrito del 8 de octubre de 1993, mediante apoderado judicial María del Consuelo Herrera Osorio y Jorge Villarreal Diago, piden que en fallo de tutela se disponga: “Ordenar al señor Ministro que en el término que sea señalado se sirva conceder a cualquiera de mis dos (2) mandantes el servicio público de radiodifusión sonora en la Frecuencia (FM), tercera categoría, para el Municipio de Leticia Departamento del Amazonas en los términos y condiciones que se contienen los pliegos de Licitación que mis poderdantes cumplieron a cabalidad al participar en la licitación No. 31 abierta por ese Ministerio para tales efectos” (fl. 2. c. 1).

La petición la apoyan en los hechos que se resumen así: 2. La Resolución No. 0920 del 9 de marzo de 1993 que abrió la Licitación No. 31, dió lugar a la suspensión del trámite de la acción de tutela que el 26 de febrero de 1993 promovió ' la señora Myriam Esneda Salazar Ramírez contra el señor Ministro de Comunicaciones William Jaramillo Gómez, con el fin de que se ordenara la apertura de la Licitación para la concesión del servicio de Radiodifusión en Frecuencia Modular (FM) para el Municipio de Leticia (Amazonas) (fl. 2, c. l), tutela que según lo afirman los accionantes, hubiese prosperado de acuerdo con la motivación y decisión del H. Tribunal si no se hubiese abierto la Licitación, decisión que fue compartida por “la H. Corte Suprema de Justicia al confirmar la sentencia en esos términos” (fl. 2v, c. l). 3.

Agotado el trámite de la Licitación se presentaron 4 propuestas, entre las cuales las dos de los accionantes “fueron calificadas como Elegibles por la Junta de Licitaciones y Adquisiciones del Ministerio según consta en el acta No. 122 del día 8 de septiembre de 1993”. No obstante lo anterior, el señor Ministro declaró desierta la licitación (fl. 24, c. l).

(Lo resaltado es de esta Sala). 4. La actuación del señor Ministro de Comunicaciones viola los derechos fundamentales de los accionantes consagrados en los artículos 13, 20, 25, 26 y 29 de la Constitución Nacional, cuyo ejercicio se les niega “ a quienes pretenden hacerlo con arreglo a las leyes”, en tanto que en Leticia (Amazonas) “funcionan actualmente 2 emisoras en Frecuencia Modular (FM) sin licencia del Ministerio que tiene conocimiento de este hecho y no ha tomado medida alguna para impedirlo” (fl. 2v. c. l). 5.

Entre los aspectos que los accionantes piden se tengan en cuenta, señalaron: 5.1 “El Decreto 222 que aún regula la contratación administrativa establece que los contratos de concesión de servicios tienen como finalidad El Mejoramiento del Servicio Público, el Interés Público y por ello no es dable alegar razón alguna de conveniencia o no a la Entidad Contratante porque además las tarifas para estas concesiones se encuentran preestablecidas y mis poderdantes se sometieron al pliego de licitaciones y lo cumplieron” (fl. 3, c. l). 5.2 “La Resolución 0920 del 9 de marzo de 1993 dijo al abrir la Licitación en el último considerando de la parte motiva: Que es indispensable el fortalecimiento y la presencia estatal en las zonas rurales de acuerdo con lo establecido en el plan general de radiodifusión (Decreto 284 de 1992), y es evidente que son más importantes la soberanía nacional y los intereses del Estado en la Frontera que la conveniencia o no para la Entidad Contratante. 5.3 “Es muy grave la violación del derecho a la igualdad que tienen mis derdantes frente a los postores vencidos” (fl. 3, c. 1). 6.

Declarado el impedimento por el Magistrado que así lo manifestó (fl 5, c. 1) y aceptado por los otros dos que conforman la Sala de Decisión Civil por auto del 13 de septiembre de 1993 (fl. 6, c. 1), pasó el asunto al Magistrado que le sigue en turno, quien ordenó oficiar al Ministro de Comunicaciones con el fin de que respondiera si los proponentes accionantes cumplieron con los términos y condiciones contenidos en los pliegos de la Licitación No. 31, cuáles propuestas fueron calificadas como elegibles, los motivos por los cuales se declaró desierta la licitación y si el Ministerio tiene conocimiento que en Leticia funcionan dos emisoras en Frecuencia Modulada sin la correspondiente licencia. En caso afirmativo qué medidas se han adoptado.

Requirió el envío de toda la actuación surtida en el proceso de licitación referido, incluyendo el acta No. 122 de la Junta de Iicitaciones (fl. 8, c. 1). 7. Notificado el Ministro de Comunicaciones de la acción de tutela impetrada en su contra, oportunamente solicitó denegar por improcedente lo pedido por los accionantes, por estas razones: a) Disponen de otros medios de defensa judicial, pues si el fundamento de la acción es la Resolución No. 3114 del 13 de septiembre de 1993 expedida por el Ministerio, como acto administrativo que es, proceden contra él los recursos por la vía gubernativa, que de no prosperar abren paso a la vía contencioso administrativa, “en los términos del artículo 85 del Decreto Ley 01 de 1984, subrogado por el Decreto 2304 de 1985 artículo 15”, amén de que los accionantes de tutela recurrieron en solicitud de revocación directa; b) la declaratoria de desierta de una Licitación, o por inconveniencia, es una facultad discrecional de la administración que establece como causal el artículo 42-5 del Decreto 222 de 1983 con el fin de garantizar la eficacia y la eficiencia en la prestación de los servicios públicos “y cuyos límites son estos mismos conceptos dentro de los cuales puede actuar libremente, sin que sea obligatorio motivar o justificar la actuación (fl. 14, c. 1). 8.

En escrito presentado el 19 de octubre de 1993, el Ministro de Comunicaciones por conducto de apoderado judicial que para la representación de los intereses del Ministerio constituyó (fl. 19, c. 1), reitera la improcedencia de la tutela no sólo en consideración a las razones expuestas en su oficio anterior que al efecto desarrolla ampliamente, sino también por lo siguiente: a) No se da la condición de irremediable, requisito necesario cuando disponiéndose de otro mecanismo de defensa judicial, se impetra la acción como mecanismo transitorio con el fin de evitar su ocurrencia; b) “no puede haber violación de los derechos fundamentales constitucionales que los accionantes alegan por cuanto los participantes en una licitación pública como la que se abrió para la adjudicación de la frecuencia en el municipio de Leticia, atienden la invitación de la Administración a participar en el proceso licitatorio, y por lo mismo no tienen derechos adquiridos por el hecho de atender tal invitación: todo lo contrario cuentan únicamente con una expectativa que desean se torne en la posibilidad de llegar a ser los titulares de la concesión, pero que si no cumplen los requisitos del pliego, o cumpliéndolos, la Administración considera inconvenientes las propuestas, puede no otorgar la concesión. Lo anterior no demuestra la violación de ningún derecho fundamental” (fl. 24, c. 1.).

“No puede olvidarse en el análisis de este acápite que el Estado tiene la obligación de la gestión y control del espectro electromagnético y en el desempeño de dicha función constitucional y en defensa del orden e interés público, limita en ocasiones el ejercicio de los derechos de los particulares. Transcribe jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia el espectro electromagnético como bien de uso público (fl. 25, c.1) Alega la condición de no fundamentales de los derechos invocados p los accionantes, por cuanto no se explica cómo si ellos son los inherentes a la persona humana, cómo es que están dispuestos “a cederlos, a i ejercerlos, a desprenderse de ellos para que otro los ejerza?”.

Agrega que “los demandantes, así porque sí y sin razón explicada o explican renuncian a ellos si su respectivo co-actor o co-accionante resulta favorecido con la concesión?” (fl. 26, c. 1). 9. En escrito separado presentado el 15 de octubre del presente año, el Ministro de Comunicaciones respondió a las preguntas formuladas por el Tribunal a quo en su oficio C-2085 del 13 del referido mes (fls. 15 y 6 c. 1).

El Fallo del Tribunal 10 El a quo consideró la tutela implorada como improcedente con estos argumentos: a) “Siendo un mecanismo procesal, específico, directo cuya; acción es subjetiva de carácter personal y concreto, y su titular es la persona agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, en el caso sub-examine se observa al rompe su improcedencia, ya que la acción deprecada fue elevada en defensa del los derechos fundamentales de varias personas, situación ésta que desborda el marco jurídico previsto para la citada acción” (fl. 38, c. 1), b) luego de transcribir jurisprudencia de esta Corporación, según la cual por regla general la actividad de la Administración es reglada y no discrecional, los actos administrativos que en ejercicio de ella se expidan están sujetos, de un lado, a su control interno por la vía gubernativa -recurso de reposición y apelación cuando a ello hubiere lugar- y, de otro, a control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa, a más de su revocatoria directa por la propia Administración, concluye el Tribunal que los petentes disponen de otros mecanismos “ante la jurisdicción contencioso administrativa, amén de los recursos de la vía gubernativa” (fl 39, c. 1).

La Impugnación 11.- Notificado el fallo (fl. 41,c. 1), los accionantes lo impugnan oportunamente el 28 de octubre (fl. 43, c. 1). La inconformidad de los recurrentes se contrae a ésto: 11.1 Se equivoca el Tribunal cuando considera que los dos peticionarios son una sola persona cuando hubieran podido actuar por intermedio de dos apoderados diferentes o adelantar dos solicitudes de tutela por separado, o hacerlo uno solo de ellos, o pedir ante otro juez con el poder de uno de los mandantes y ante el Tribunal con el del otro. 11.2 El artículo 20 de la Constitución Nacional que consagra un derecho fundamental, es de aplicación prevalente frente al artículo 42-5 del Decreto 222 que resulta enfrentado, pues “la discrecionalidad del acto está limitada por la nueva Constitución en casos como éste”, porque el derecho a fundar medios masivos de comunicación como lo consagra el precepto superior, No puede mantenerse supeditado al criterio de un Ministro. 11.3 “Si llenando todas las exigencias del Estado inclusive participando en la Licitación y siendo postores hábiles, los ciudadanos no pueden ejercer sus derechos fundamentales, entonces cuál es el camino para la efectividad de esos derechos?” Consideraciones 12.

El estudio de la impugnación por esta Sala se concreta a los siguientes aspectos: 1) Si dada la característica de la acción de tutela, de ser una acción “subjetiva de carácter personal”, su ejercicio mediante “una única solicitud” para “la defensa de los derechos fundamentales de varias personas”, la toma improcedente: 2) La prevalencia de la norma constitucional -art. 20- que consagra un derecho fundamental, frente a la norma legal art. 42-5 del Decreto 222 de 1983- que otorga facultad discrecional a la Administración para declarar desierta una Licitación por inconveniencia; 3) la concurrencia de otros medios de defensa judicial para la defensa de los derechos fundamentales que se enumeran como vulnerados; 4) la irremediabilidad de los perjuicios que los accionantes pretenden evitar y que permiten el ejercicio de esta acción como mecanismo transitorio. 12.1 El artículo 6-3 del Decreto 2591 de 1991 señala como causal de improcedencia para accionar en tutela, “cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable”. 12.1.1 Los derechos colectivos según el artículo 88 constitucional, no son otros que los relacionados con “el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”, cuya defensa da lugar al ejercicio de las llamadas acciones populares.

También en aquellos casos en que se ocasionen daños a un número plural de personas, que dan origen a las acciones colectivas o de clase. 12.1.2 Tratándose de licitación pública, el pliego de condiciones deberá contener en forma expresa y completa entre otras especificaciones, “La posibilidad de presentar propuestas conjuntas” conforme lo autoriza el numeral 2, literal n),del artículo 30 del Decreto 222 de 1983. 12.1.2.1 En el subjudice, Jorge Villarreal Diago y María Consuelo Herrera presentaron propuestas separadas como se comprueba con los documentos que obran en el cuaderno “antecedentes de la Licitación Pública No. 31 de 1993 “para el Municipio de Leticia (Amazonas) (fl. 1 S), las que fueron calificadas por la Junta de Licitaciones y Adquisiciones del Ministerio de Comunicaciones, como “propuestas hábiles, pero que en su criterio encontraron en ellas “motivos que hacen inconveniente adjudicar esta licitación”, por lo que recomiendan al señor Ministro la declare desierta por inconveniencia conforme con la facultad otorgada por el numeral 5 del artículo 42 del Decreto Ley 222 de 1983 (fl. 19). 12.1.2.2 Sin embargo de la presentación separada de las propuestas, el ejercicio conjunto de la acción de tutela por los allí proponentes, no significa que se trata de la defensa de derechos colectivos o en su lugar del ejercicio de una acción popular, para cuya defensa el constituyente instituyó las acciones de clase o populares, sino de la protección de los derechos individuales de los accionantes, como son los derechos a la igualdad (art. 13), a fundar medios masivos de comunicación (art. 20), al trabajo (art. 25), a escoger profesión u oficio (art. 26) y al debido proceso (art. 29) de la Constitución Nacional, que manifiestan se les vulnera a cada uno de ellos, como proponentes hábiles con la declaratoria de “desierta la licitación por razones de inconveniencia”, considerando la prevalencia de sus derechos fundamentales frente a la facultad discrecional que a la Administración concede el artículo 42-5 del Decreto 222 de 1983, sin que la eventual adjudicación que se llegare a hacer en favor de uno de los accionantes pueda significar que- no se trata de la vulneración de un derecho subjetivo o fundamental que le asiste a cada uno, como lo afirma la señora apoderada de la autoridad cuestionada. 12.1.3 Sobre el ejercicio de la acción de tutela para la defensa de un derecho fundamental de la persona cuando la causa de la perturbación afecta o amenaza también los derechos de la comunidad, tiene dicho la Corte Constitucional, si la causa de la perturbación no sólo ocasiona daño a la colectividad sino también lesiona o amenaza vulnerar los derechos fundamentales de una persona individualmente considerada o los de la familia, cabe la acción de tutela en cuanto a la protección efectiva de esos derechos fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de acciones populares, en especial cuando está de por medio la circunstancia de un perjuicio irremediable que podría prevenirse por la vía de la tutela (S.T. 550 del 7 de octubre de 1992, G.C.T. 6, pág. 749). 12.1.4 Así las cosas, si tratándose de la violación de los derechos colectivos (caso de improcedencia de la tutela conforme al art. 6-3 del Decreto 2591 de 1991), es permisible que cualquiera de los afectados pueda accionar en tutela para la protección de sus derechos fundamentales, con mayor razón cuando son varias las personas a quienes con la misma acción u omisión de la autoridad o de un particular se les vulnera o amenaza en sus derechos individuales fundamentales, que deciden accionar conjuntamente en tutela por economía procesal, lo cual no implica que se trata ni del ejercicio de una acción popular o colectiva ni de la defensa de un derecho colectivo o de clase. 12.2.

El artículo 42-5 del Decreto 222 de 1983, entre otras causas, para que el jefe del organismo respectivo declare desierta la licitación, señala: “Cuando, a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante”. La declaratoria, que no requiere de Resolución motivado como se deduce del último inciso de la norma citada, hace que el acto se Califique como discrecional. 12.2.1 El ejercicio de la función administrativa está limitado por los fines del Estado, entre otros la prevalencia del “interés general” frente al particular, ese fin hace que ella obre conforme lo autoriza en forma expresa la Constitución o la ley en cada caso, dentro de un margen más o menos reglado o con la mayor o menor discrecionalidad, empero la discrecionalidad del acto no comporta arbitrariedad, por ello aún los actos administrativos discrecionales no constituyen una categoría excluida del control jurisdiccional de la administración. 12.2.2 Deviene de lo anterior, que no obstante la relevancia que el constituyente dio a los derechos fundamentales de la persona, el interés general prima sobre el particular, de ahí que el artículo 42-5 del Decreto 222 de 1983 no contradice el artículo 20 de la Constitución Nacional que otorga el derecho a toda persona de fundar medios masivos de comunicación, pues no puede olvidarse también que el artículo 75 de dicha normatividad sujeta el uso del espectro electromagnético como bien público inenajenable e imprescriptible, a la gestión y control del Estado. 12.2.3 Así entonces si por razones de conveniencia al interés general, el Ministro de Comunicaciones declaró desierta la licitación, y dado que la actividad de la administración aunque en ciertos casos dentro de un margen de discrecionalidad, no la sustrae del control jurisdiccional contencioso, como acto administrativo de carácter unilateral previo a la celebración del contrato, (Auto 1081 del 5 de julio de 1991 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, del Libro Extractos Jurisprudenciales, del Consejo de Estado.

Tomo XIII. Segunda Parte, pág. 14), es demandable como se expresó, por los proponentes ante la jurisdicción Contencioso Administrativo. Disponiendo entonces los accionantes e impugnantes de un mecanismo de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales, la tutela deprecada es improcedente. 12.3 Así también el perjuicio que eventualmente pudiese haberse ocasionado por la Administración, sólo sería susceptible de indemnización pecuniaria.

Al respecto la Corte Constitucional al precisar el alcance de la expresión “perjuicio irremediable”, consideró: “La causal de improcedencia surge cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales para reclamar el derecho que se pretende, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable', es decir, que como mecanismo transitorio, sólo procederá para evitar un perjuicio irremediable que, de inmediato define la norma así 'se entiende por irremediable el perjuicio que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización'.

La noción de perjuicio que trae el inciso 2o. del numeral 1o. del artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 y que en su noción básica reproduce el inciso primero del artículo 1o. del Decreto 306 de 1992, contiene dos elementos que permiten su precisión, a fin de que su amenaza, autorice el uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, el primero, referido a su carácter “irremediable”, y, el segundo, a que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante indemnización. Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho; y en este sentido debe tomarse la expresión “perjuicio irremediable” que trae la ley. El segundo elemento así lo viene a confirmar cuando predica que el daño, trátese de sus categorías moral o material, que tiene bien acogidas la jurisprudencia colombiana de tiempo atrás, cuando de considerar la eventualidad del perjuicio irremediable se trata, puede ser indemnizado en su integridad.

Lo que quiere decir, que aquí el legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Pues bien, se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. “Completa la definición del perjuicio irremediable, el artículo 1o. del Decreto 306 de 1992, al disponer que no tiene el perjuicio carácter de irremediable, 'cuando el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como las siguientes: a) Orden de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición; b) Orden de dar posesión a un determinado funcionario, c) Autorización oportuna al interesado para ejercer el derecho; d) Orden de entrega de un bien, e) Orden de restitución o devolución de una suma de o dinero pagada por razón de una multa, un tributo, una contribución, una tasa, una regalía o a cualquier otro título; revisión o modificación de la determinación administrativa de una obligación de pagar una suma de dinero; o declaración de inexistencia de esta última, y, 9 Orden oportuno de actuar o de abstenerse de hacerlo, siempre que la conducta sea distinta del pago de una indemnización de perjuicios”.

(S.T. 468 del 17 de julio de 1992, G.S.T. 3, págs. 13 y 514). Por consiguiente el perjuicio que de ocasionarse a los accionantes no tendría la calidad de irremediable, razón de más para confirmar el fallo impugnado. Decisión En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Confirma el fallo del 22 de octubre de 1993, proferido por una Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá. Oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese mediante telegrama lo aquí resuelto a las partes, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala de Decisión Civil-.

Cópiese y notifíquese. Rafael Romero Sierra, Eduardo García Sarmiento, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo, Alberto Ospina Botero. PÁGINA 10 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia