C9080 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA C9080 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 76 (-6-06-95) Santafé de Bogotá, D. C., seis (6) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en favor de JORGE ALFONSO CHARRIS SANJUANELO.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Hacen referencia al contrato de promesa de compraventa que se ALFONSO CHARRIS SANJUANELO Y los hermanos Carlos y Gilberto Huertas, el día cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y seis sobre el inmueble ubicado en la Diagonal 74 No 69A-66, sobre el cual pesaba una hipoteca razón por la cual se consignó, en una de sus cláusulas, que el promitente vendedor se comprometía a pagar y entregar el bien saneado al momento de la firma de la escritura fijándose para ello el día cuatro (4) de mayo de ese mismo año. Como precio de la venta se pactó la suma de dos millones novecientos mil pesos ($2.900.000.oo) de los cuales los promitentes compradores entregaron un millón novecientos mil pesos (1.900.000.oo) antes de la fecha en que se les hizo entrega de la casa de habitación, esto es, el diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y siete.

La firma de la escritura se aplazó de común acuerdo entre las partes, en una primera oportunidad, para el día catorce (14) de noviembre de ese mismo año, en razón a que el proceso hipotecario que cursaba en el Juzgado Catorce Civil del Circuito se encontraba en apelación en el Tribunal Superior de Bogotá; luego se aplazó por el término de treinta días más o antes, si dicha Corporación decidía el recurso de apelación. En tanto que ocurría lo anterior, el acusado JORGE CHARRIS SANJUANELO inició un proceso ordinario de mayor cuantía por resolución de contrato contra los hermanos Huertas, quienes a su vez propusieron demanda de reconvención lo cual se tramitó ante el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito.

A su turno, el Juzgado catorce (14) de la misma especialidad, donde cursaba el crédito hipotecario, dispuso la cancelación del gravamen que pesaba sobre dicho inmueble así como su desembargo, para lo cual se libraron los respectivos oficios al Registrador de Instrumentos Públicos y a la secuestre, al tiempo que ordenó el archivo del proceso, con motivo del pago que CHARRIS SANJUANELO hizo de la obligación, previa liquidación del crédito respectivo.

En razón a que en las mencionadas prórrogas y en el contrato celebrado no se dejó constancia acerca de la medida cautelar que pesaba sobre el inmueble (embargo y secuestro) instauraron la respectiva denuncia los hermanos Huertas adjuntando, no obstante, el certificado de libertad y tradición inmobiliaria en el que aparece inscripción del embargo con fecha veinticinco (25) de abril de mil novecientos ochenta y seis (1986), junto con la hipoteca provenientes del referido crédito.

El Juzgado Veinte de Instrucción Criminal inició la correspondiente investigación el diez de marzo de mil novecientos ochenta y siete, aceptó la constitución de parte civil el día trece siguiente y escuchó en indagatoria a JORGE ALFONSO CHARRIS SANJUANELO contra quien profirió medida de aseguramiento de detención preventiva el tres de abril de ese mismo año. Practicadas varias pruebas, se declaró cerrada la investigación el veinte de octubre de mil novecientos ochenta y siete y el mérito del sumario se calificó el veinte de diciembre siguiente con resolución acusatoria en contra de JORGE ALFONSO CHARRIS SANJUANELO por el delito de estafa, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia de mayo seis de mil novecientos ochenta y ocho.

Agotada la etapa del juicio y celebrada la diligencia de audiencia pública, se dictó sentencia de primer grado en la que se condenó a JORGE ALFONSO CHARRIS SANJUANELO a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión, al pago de multa, a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión del ejercicio de la profesión de abogado por un lapso de dos años.

Apelada la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá la revocó en todas sus partes en sentencia del veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y tres. LA DEMANDA DE CASACION El representante de la parte civil, al amparo de la causal primera acusa la sentencia de segunda instancia por ser "violatoria de una norma de derecho sustancial" por aplicación indebida de los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 36, 41, 42, 46, 103, 104, 105 y 356 del Código Penal; 247 del Código de Procedimiento Penal; 762, 1521, 2273 del Código Civil y 89 de la Ley 153 de 1887.

Con base en el pronunciamiento efectuado por el Tribunal Superior de Bogotá, cuando confirmó la resolución acusatoria proferida en contra de CHARRIS SANJUANELO por el Juzgado veinte de Instrucción Criminal, manifiesta que se hallaba demostrada la tipicidad del delito de estafa y la prueba de responsabilidad y que en la etapa del juicio sólo le correspondía probar al procesado alguna causal que lo eximiera de responsabilidad, "como estado de demencia, insuperable coacción ajena, etc".

Agrega que, como en la etapa del juicio ni el Estado ni el procesado allegaron tales pruebas, no puede ahora el Tribunal decir que el delito de estafa no se tipifica "por que el cambio de los magistrados no es suficiente razón para cambiar la posición sentada en auto ejecutoriado que entre otras cosas tiene pleno respaldo en el proceso." Señala a continuación, como hechos demostrados en el proceso, que el bien inmueble objeto de compraventa se hallaba embargado y secuestrado por el Juzgado Catorce Civil del Circuito, que dentro de ese proceso se había hecho parte el abogado JORGE ALFONSO CHARRIS SANJUANELO; que sabía quien era la secuestre a quien le solicitó las llaves "engañándola, diciendo que haría unos arreglos al inmueble." Dentro de tal enumeración, comenta que CHARRIS SANJUANELO no tenía la posesión material del bien en los términos de los artículos 762 y 768 del Código Civil, que había sido privado de ella cuando la casa objeto del contrato fue embargada y secuestrada.

En tales condiciones el inmueble se encontraba fuera del comercio y así cualquier negociación era ilegal y no obstante, a sabiendas de eso, "por ser además abogado, lo que agrava el hecho, CHARRIS SANJUANELO prometió el bien y la posesión en compraventa, hizo entrega aparente de la misma y recibió la suma de $1.900.000.oo pesos. En este momento se consumó el delito de estafa." Según el libelista, la hipoteca es un gravamen que no pone los bienes fuera del comercio pero el embargo y el secuestro sí y el acusado dijo que el bien estaba hipotecado, pero jamás que estaba embargado.

Agrega que engañó a sus víctimas ganándose la confianza de ellos, mediante actos idóneos puso avisos de venta, mostró el inmueble, por su calidad de abogado infundía confianza en sus amigos y como tratando de "ocultar los efectos de su dolo" se hizo nombrar padrino de una de sus víctimas. El dinero que recibió de manos de los Huertas no lo destinó a cubrir la deuda que gravaba el bien, con lo que habría demostrado algo de buena fé, sino que se la apropió y dejó el bien embargado.

El daño, a juicio del libelista, no está solamente en la suma de dinero recibida, sino en que "si los promitentes compradores hubieran comprado un bien saneado en que el vendedor hubiera prometido de buena fé la compraventa, habrían entrado en posesión del bien, ganando lo que por valorización del bien y desvalorización de la moneda hubiera crecido esa suma." De lo anterior deduce el dolo penal.

La tipicidad del delito de estafa se encuentra demostrada conforme a los artículos 6 y 356 del Código Penal "La inducción en error. La actividad engañosa desplegada. El perjuicio causado a los denunciantes. El beneficio obtenido por CHARRIS SANJUANELO y la persistencia en causar más grave daño." Otro de los argumentos que propone el libelista, es el relativo a que en la etapa del juicio no se presentaron pruebas que desvirtuaran aquellas que llevaron a declarar la tipicidad del hecho delictivo y que permaneció incólume.

Al revocarse la sentencia del a quo, se aplicaron indebidamente los artículos 1o,2o,3o, 4o, 5o, 36,41,103 104 y 356 del Código Penal, al tiempo que se aplicó indebidamente el artículo 3o de la misma obra; consideró también conculcados los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal. Entre los diversos argumentos que presenta el libelista, expresa que los medios engañosos deben apreciarse de acuerdo con la capacidad de la víctima y no con la capacidad media de las gentes y que debe existir nexo causal entre el artificio o engaño y el error, el que puede prolongarse hasta la obtención de un provecho ilícito.

Finalmente manifiesta que el Tribunal incurrió en "error de derecho" al despojar de la calidad de delito, una conducta que encaja en la norma que consagra la estafa. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El defensor del procesado solicita se declare desierto el recurso de casación o en su defecto, como petición subsidiaria no se case la sentencia materia de impugnación. Según el memorialista, el libelo no cumple con los requisitos formales de que trata el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, al tiempo que carece absolutamente de técnica comoquiera que los relativos a la causal primera de casación, violación directa por aplicación indebida, fueron desconocidos por el demandante.

En cuanto a la petición subsidiaria manifiesta que si el Estado o el procesado no allegaron pruebas que eximieran a éste de responsabilidad, lo cual demuestra luego que no es cierto, es afirmación que carece de asidero legal por que precisamente en la sentencia de primera y segunda instancia es donde deben corregirse los errores ocurridos en etapas precedentes, o de lo contrario no tendrían razón de ser.

Agrega que el casacionista confunde el hecho de prometer en venta con el de vender, pues además el acusado no había perdido la posesión del inmueble por el hecho de estar embargado y secuestrado, comoquiera que el dominio sigue en cabeza de quien está inscrito como titular. Finaliza manifestando que los hechos que relaciona el censor como probados no corresponden a lo realmente probado por el Tribunal.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA En opinión del Ministerio Público, la demanda que es motivo de estudio contiene errores de orden técnico tanto en su presentación como en el desarrollo del cargo. Comienza por manifestar que el censor omite precisar la vía en que se incurrió en la violación de la ley, si es por la directa o la indirecta, pues al referirse a una "indebida aplicación" de las normas es posible uno cualquiera de los motivos enunciados.

Resalta como otro yerro de técnica, el invocar una serie de normas del Código Penal, como indebidamente aplicadas, entre las que se encuentra la que tipifica el delito de estafa y con ello dá a entender que el fallador erró en la selección de la norma y las demás que enuncia y por otro lado intenta, con sus argumentos, convencer a la Corte que el delito cometido por CHARRIS SANJUANELO es el de estafa.

De otro lado, para la Procuraduría, el Tribunal al momento de decidir el recurso de apelación no está atado a lo decidido por el inferior, sino que debe corregir los yerros que, en instancias anteriores, se susciten, para lo cual debe realizar un análisis de las pruebas conforme al criterio de la sana crítica, según lo establece la ley procesal penal.

Agrega que el libelista no abordó los argumentos del Tribunal que partió de la base de que, no obstante la medida cautelar que pesaba sobre el inmueble, ello no configura un hecho relevante en materia penal puesto que es viable la promesa de venta de bienes embargados y secuestrados. En definitiva, es difícil precisar la pretensión del recurrente quien solo demuestra una confusión en sus argumentos; y al aludir al 'error de derecho', ignora que quedó reducido a los reproches por falso juicio de legalidad al desaparecer de nuestro ordenamiento la tarifa probatoria.

Que así los reproches por falso juicio de convicción resultan inaceptables. Finaliza la Procuraduría diciendo que el censor no menciona todos los elementos probatorios que el Tribunal tuvo en cuenta, resaltando varios de ellos, y así no desarrolla el cargo en su totalidad ontológica y en los efectos jurídicos que le eran propios, lo que impide la prosperidad del cargo.

De otro lado, encuentra razón en la manifestación del no recurrente acerca de que efectivamente en la etapa del juicio sí se allegaron pruebas, como el dictamen de daños y perjuicios, copias del proceso que se adelantaba en el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito y la constancia sobre la orden de cancelación de la hipoteca, pero con la aclaración de que ellas no fueron la base para adoptar el Tribunal la decisión absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como bien lo expresa la Delegada, la censura propuesta adolece de numerosas inconsistencias técnicas, comenzando por la imprecisión misma del cargo que de entrada inhibe a la Corte dar una respuesta adecuada, pues de cualquier forma queda sin saberse si a pesar de la "indebida aplicación" de algunas normas sustanciales y procesales, que pregona, ésta se produjo por la vía directa o indirecta.

Esta indescifrable postura se concreta cuando el casacionista dice que el Tribunal "formuló acusación por que encontró tipificado el delito de Estafa. Pero en la etapa del juicio ni el Estado ni el procesado allegaron pruebas que lo eximieran de responsabilidad ", pues de ser así, preciso es entender que hubo error en la apreciación de las pruebas y por tanto la indirecta sería la vía a desarrollar, en uno cualquiera de sus sentidos.

No obstante, y aceptando que el reproche se dirige por dicho ámbito, el escrito guarda silencio sobre el sentido del quebranto el que tampoco se puede colegir, por cuanto el censor se limitó a reprocharle al Tribunal que "la resolución acusatoria tiene pleno respaldo probatorio" y que "el cambio de magistrados no es suficiente razón para cambiar la posición sentada en auto ejecutoriado." Mas adelante, y en evidente contraposición con el enunciado, intenta desarrollar la censura por la vía directa pues, reconociendo el demandante que no se trata de un alegato de conclusión hace un listado de lo que, según él, se encuentra demostrado en el proceso, lo que tampoco logra culminar con éxito porque termina presentando su posición personal sobre los hechos y las pruebas.

En efecto, para el libelista, contrario a lo que consideró el Tribunal, CHARRIS SANJUANELO no tenía la posesión material del bien conforme al artículo 762 del Código Civil por que debe llenar las exigencias del 768 íbidem, "esto es la conciencia de haberla adquirido por los medios lícitos", además que cualquier negociación con esa posesión era ilegal por que estaba fuera del comercio según lo establecido en el artículo 1521 del Código Civil.

Aparte de ello, considera que el delito de estafa se consumó cuando el procesado absuelto hizo entrega de la posesión y recibió la suma de $1.900.000.oo pesos, ocultando que el bien estaba embargado y secuestrado; y aún cuando la hipoteca no pone los bienes fuera del comercio, el embargo y el secuestro sí. El ataque por la vía directa contiene en sí misma aspectos que desconoce el casacionista en su integridad, habida cuenta que su invocación implica que el censor debe aceptar, sin reparo alguno, los hechos tal como los evaluó y valoró el juzgador.

Por parte alguna el demandante precisa la clase de error cometido por el sentenciador, esto es, si el fallo absolutorio proferido en favor de CHARRIS SANJUANELO tuvo origen en la violación de la ley sustancial en forma directa o indirecta y en ese sentido tampoco se puede determinar el alcance y la naturaleza de la falencia que pretende adjudicar al fallo atacado.

Ante ello, la Sala se encuentra inhibida para llenar los vacíos de la demanda y corregir sus imperfecciones, pues los principios de limitación y neutralidad que rigen el recurso así lo imponen. Sin embargo, continuando unos renglones mas adelante con la lectura de la demanda, es clara la pretensión del libelista de querer imponer su personal criterio al del fallador, so pretexto de que se incurrió en error demandable en casación. No otra podría ser la conclusión cuando expresa que el procesado absuelto realizó una escena para engañar a sus víctimas, ganándose la confianza de ellos, colocando avisos de venta del inmueble y luego haciéndose nombrar padrino de uno de los compradores para "ocultar los efectos del dolo".

Asímismo, creyendo cumplir con lo propio en ésta sede extraordinaria, reprocha que el promitente vendedor no destinó los dineros que recibió de la negociación a cubrir la deuda que gravaba el bien, que luego propone un proceso ordinario de nulidad "para de todas maneras no cumplir e inferir grave daño a los promitentes compradores." Pero si se aceptara, por encima de las falencias resaltadas, que la conducta desplegada por CHARRIS SANJUANELO se adecua al tipo que contempla el delito de estafa porque él mismo ocultó el hecho de que el bien inmueble prometido en venta se encontraba embargado y secuestrado por el Juzgado Catorce Civil del Circuito a consecuencia del proceso hipotecario que allí cursaba, ha de decirse entonces que con ésta postura se involucra en la apreciación de las pruebas efectuadas por el fallador donde las normas de procedimiento dejan librado su mérito a la sana crítica.

Es que, de la sola lectura del fallo que ataca el demandante, es fácil establecer que allí se descarta cualquier posibilidad de que CHARRIS SANJUANELO haya inducido en engaño a los Señores Huertas y por ende se configure el delito de Estafa, precisamente porque el análisis que allí se efectuó determinó que el absuelto no había ocultado en ningún momento la medida de embargo y secuestro; para ello consideró que los hermanos Huertas tuvieron, desde un principio, abril de 1986, acceso al folio de matrícula inmobiliaria, que las prórrogas que se efectuaron para la firma de la escritura las hicieron en forma voluntaria, lo que encuentra respaldo en el hecho que la denuncia sólo la formularon hasta el cuatro (4) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987).

No pocos son los aspectos que dejó por fuera el libelista, quien en uno de sus inconformidades destaca la relativa a que el Señor CHARRIS SANJUANELO no haya destinado la suma que recibió por parte de los compradores a cubrir el gravamen que pesaba sobre el bien objeto de la promesa de compraventa, pues aún cuando este aspecto no es relevante para que se tipifique el delito de estafa, el fallador dió credibilidad a las explicaciones del absuelto consistentes en que, extraprocesalmente había solicitado la liquidación del crédito, el que no canceló por la exorbitante suma que le pedían.

De modo que éste y los demás factores tenidos en cuenta por el fallador, debían ser desvirtuados por el actor con apego a la técnica, según lo que pretendiera fuese la remoción del fallo por la vía directa o por la indirecta, sin compeler a la Corte a que sea ella quien dirima el sentido de la causal y la trascendencia de los yerros. Cabe destacar que la segunda instancia es una etapa procesal que permite al juez de segundo grado revisar el fallo del a quo y, en esa actividad, puede corregir los yerros de las anteriores etapas procesales y realizar la respectiva valoración probatoria en la cual puede apartarse total o parcialmente del fallo que es materia del recurso de alzada, como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Finalmente, no está por demás reiterar que incurre el censor en desacierto cuando invoca como indebidamente aplicadas una serie de normas sustanciales y procesales, y entre las primeras precisamente la que tipifica el delito de estafa, con lo cual da a entender que otra es la norma llamada a aplicar y que no solo no mencionó sino que contradice todos los argumentos esgrimidos, tendientes a que se condene a CHARRIS SANJUANELO.

El cargo, en estas condiciones no puede prosperar. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. R E S U E L V E: NO CASAR el fallo motivo de la presente impugnación. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Casación No. 9080 P/Jorge A. Charris Sanjuanelo D/Estafa. � Casación No. 9080 P/Jorge A. Charris Sanjuanelo D/Estafa. �PÁGINA \* ARÁBIGO�25�