CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 143 (14-12-94) Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: Un Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, el once (11) de mil novecientos noventa y tres (1993), condenó a PEDRO JULIO ROMERO CONSTANTE y 'OTROS', a la pena principal de OCHO (8) AÑOS DE PRISION y a las accesorias de ley, como autores responsables del delito de 'SECUESTRO EXTORSIVO', en la persona de Edelmira Bonilla Ramírez.
Allí mismo se dispuso la cesación de procedimiento,dada la operancia del fenómeno jurídico de la prescripción, en favor de los mismos implicados, por el delito de 'HURTO', ilícito este por el que también habían sido convocados en juicio criminal. Pues bien, contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Nacional, el veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa y tres, confirmando aquella, con la modificación de que se fijó como pena principal para los procesados ROMERO CONSTANTE, ARZUAGA, ORTEGA, MARTINEZ y ZULETA la de SIETE (7) AÑOS DE PRISION, y OCHO (8) AÑOS, para NAVARRO Y GARCIA, quedando "en las mismas proporciones la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas".
El defensor de PEDRO JULIO ROMERO CONSTANTE interpuso entonces recurso de CASACION, el mismo que le fue CONCEDIDO por el Tribunal Nacional el veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993). La correspondiente demanda fue presentada en tiempo oportuno y, en sede de la CORTE, se la declaró AJUSTADA a las formalidades de ley (artículo 225 del C. de P.penal) el 12 de noviembre del mismo multicitado año. DE LOS HECHOS Y DE LA ACTUACION PROCESAL Sobre unos y otra consignó el Tribunal Nacional: "Notician los autos que en el anochecer del ya lejano veintiuno de febrero de mil novecientos ochenta y uno, varios individuos que se movilizaban en un vehículo campero 'NISSAN', con tránsito libre, irrumpieron armados en la residencia de la señora Edelmira Bonilla Ramírez, ubicada en la carrera 18 No. 1-16 de esta capital, aduciendo que iban a efectuar un allanamiento ya que eran miembros de uno de los organismos de seguridad del Estado, razón por la cual procedieron a requisar el inmueble, de donde se hurtaron la suma de ochenta y tres mil pesos en efectivo y objetos de escaso valor, para luego llevarse consigo a la referida dama a un sitio aledaño a la Quinta de Bolívar, exigiendo telefónicamente a sus familiares la entrega de dinero para no mantenerla retenida.
Fue así como esa misma noche una de las hermanas de la víctima, María Esther, entregó quince mil pesos a los delincuentes, con la promesa de darles al día siguiente, en la carrera 10a., con calle 22, la cantidad faltante para completar la suma de cien mil pesos, por lo cual dejaron en libertad a la secuestrada. Comoquiera que las autoridades fueron alertadas sobre tales sucesos, al día siguiente se montó un operativo en el referido sector de esta capital, que culminó con la inicial aprehensión del sujeto RAFAEL JOAQUIN MARTINEZ PALACIOS, quien suministró la información necesaria para la captura de los individuos PEDRO JULIO ROMERO CONSTANTE, FARID ALFONSO ARZUAGA NASSER, RAFAEL ORTEGA RUIZ, JAIRO ENRIQUE NAVARRO MENDOZA y HENRY ORLANDO GARCIA SANCHEZ, estos dos últimos adscritos al Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), lográndose también el decomiso del automotor utilizado en los precitados sucesos.
Dichos sindicados fueron vinculados al proceso mediante recepción de indagatoria, y posteriormente se hizo lo propio mediante declaratoria de reo ausente con CARLOS ZULETA MOLINARES, señalado como el conductor del referido vehículo. " En razón a que inicialmente los acontecimientos antes referidos fueron catalogados como constitutivos del delito de EXTORSION, cuya competencia estaba asignada en esa época a la JUSTICIA PENAL MILITAR, las diligencias que daban cuenta de la captura de los implicados fueron conocidas por el COMANDO DE LA BRIGADA DE INSTITUTOS MILITARES DEL EJERCITO NACIONAL, despacho que avocó el conocimiento de las mismas y comisionó al entonces Juzgado 59 de Instrucción Criminal radicado en esta ciudad para que iniciara la correspondiente investigación, dictándose el auto cabeza de proceso el día 27 de febrero de 1981, como consta a folio 22 del cuaderno principal No. 1.
"Luego de ser oídos en indagatoria los seis aprehendidos, el referido funcionario instructor les definió la situación jurídica mediante providencia fechada el 5 de marzo de 1981 (fl. 115 ib.), afectando con DETENCION PRECAUTELATIVA a los sindicados ROMERO, NAVARRO, GARCIA, ARZUAGA y MARTINEZ, por los delitos de SECUESTRO, HURTO y VIOLACION DE HABITACION AJENA, y absteniéndose de hacerlo respecto a ORTEGA, quien fue dejado en libertad.
Posteriormente, en decisión del 18 de marzo del mismo año (fl. 220 ib.), se suspendió la ejecución de la medida detentiva proferida en contra de ARZUAGA NASSER, quien por su condición de empleado de la Cámara de Representantes obtuvo también la excarcelación. "En decisión un tanto apresurada y carente de mayor valoración jurídica, por lo incipiente de la instrucción en ese momento, el Comando de la Brigada de Institutos Militares, CESO PROCEDIMIENTO en favor de los seis sindicados antes mencionados, en proveído del 7 de junio de 1982 (fl. 443 ib.), quedando así en libertad los restantes procesados.
"Por fortuna dicha determinación fue consultada con la Sala Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTAFE DE BOGOTA (el 20 de junio de 1982, el Gobierno Nacional, declaró restablecido el orden público y levantó el estado de sitio en todo el territorio nacional) que en providencia de noviembre 25 de 1982 (fl. 495 ib.) la REVOCO, para en su lugar ordenar que prosiguiera la fase investigativa por parte del JUEZ PENAL DEL CIRCUITO, REPARTO, funcionario competente en ese entonces para conocer del proceso.
"Habiendo correspondido el diligenciamiento al JUZGADO 27 PENAL DEL CIRCUITO de esta capital, por auto de marzo 17 de 1983 (fl. 464 ib.) declaró la NULIDAD de lo actuado, por no haber sido vinculado legalmente a la investigación el encartado CARLOS ALBERTO ZULETA. Y después de casi dos años de inactividad procesal, el 5 de febrero de 1985, se dispuso la remisión del expediente al reparto de los JUZGADOS PENALES MUNICIPALES, con fundamento en la LEY 55 DE 1985 (fl. 516 ib.), argumentando el funcionario de turno que tales despachos eran los competentes al procederse por punible contra el patrimonio económico en cuantía inferior a $300.000.oo, olvidando que el delito principal atribuído a los sindicados es el de SECUESTRO EXTORSIVO.
Sin embargo, el Juzgado l0o. Penal Municipal de Bogotá, avocó el conocimiento del proceso, declaró reo ausente a ZULETA y clausuró la fase investigativa mediante auto del 28 de marzo de 1985 (fl. 525 ib.), para ordenar nuevamente el RETORNO de las diligencias al JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO, por ser de su competencia el referido reato atentatorio de la libertad individual.
"Siguiendo esta secuencia de las principales actuaciones procesales, encontramos el AUT0 CALIFICATORIO del mérito del sumario a folio 534 del cuaderno principal No. 1, fechado el 17 de enero de 1986, es decir, 10 meses después de haberse cerrado la etapa instructiva, mediante el cual el JUZGADO 27 PENAL DEL CIRCUITO de esta ciudad hizo LLAMAMIENTO A JUICIO en contra de ROMERO CONSTANTE, NAVARRO MENDOZA, ARZUAGA NASSER y MARTINEZ PALACIOS, por los delitos de SECUESTRO y HURTO, disponiendo la captura de los mismos, como también SOBRESEYO TEMPORALMENTE a GARCIA SANCHEZ, ORTEGA RUIZ y ZULETA, ordenando la reapertura de la investigación respecto a estos tres implicados.
Al ser objeto de impugnación dicho calificatorio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia de agosto 6 de 1986 (fl. 13, cdno. No. 1 de la actuación cumplida en esa Corporación), REVOCO LOS SOBRESEIMIENTOS TEMPORALES y, en su lugar, residenció también en juicio criminal a GARCIA, ORTEGA y ZULETA, por los referidos punibles.
AQUI ES IMPORTANTE PRECISAR QUE EL AUTO DE PROCEDER EN MENCION COBRO EJECUTORIA HASTA EL DIA 10 DE DICIEMBRE DE 1987, como consta al folio 86 ibídem, esto es, dieciséis meses después de proferido el auto de segunda instancia, en una muestra más de la ausencia de diligencia y eficacia que ha caracterizado la tramitación de este asunto, comprobándose tal aserto en el hecho de haberse emitido el fallo a los DOCE (12) AÑOS de la ocurrencia de los sucesos que originaron este proceso.
"El expediente retornó al Juzgado de origen en el mes de febrero de 1988, despacho que en lugar de dar comienzo a la etapa del juicio, decidió promover un CONFLICTO DE COMPETENCIA con uno de los Juzgados Superiores de esta capital, colisión que fue dirimida por el Tribunal Superior de Bogotá en auto de marzo 24 de dicha anualidad (fl. 4 cdno. 2 esa Corporación), señalando que el FUNCIONARIO COMPETENTE era el JUEZ 27, cuyos planteamientos para dejar de conocer de esta caso carecían de fundamento jurídico que mereciera ser atendido.
LA FASE DE JUZGAMIENTO finalmente se inició el 19 de abril de 1988, fecha en la que el JUZGADO 27 PENAL DEL CIRCUITO abrió el juicio a pruebas (fl. 596 cdno. principal No. 1), PASANDO EL PROCESO POR COMPETENCIA A LA ANTERIORMENTE DENOMINADA JURISDICCION DE ORDEN PUBLICO, cuando este Tribunal en proveído de abril 26 de 1991 (fl. 5 cdno. respectivo), confirmó la negativa del Juez 27 a decretar una NULIDAD solicitada por la defensora de uno de los procesados: Luego, uno de los extinguidos JUECES DE CONOCIMIENTO DE ORDEN PUBLICO radicados en esta ciudad, AVOCO EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA Y CITO PARA SENTENCIA (fl. 2 cdno. pcpal.
No. 3), pronunciamiento que solamente vino a emitirse el pasado once de marzo, es decir, diecisiete meses después de la mencionada decisión, demora originada en la falta de presteza en la designación y posesión de los defensores de oficio de los procesados, al igual que en la notificación de dicho auto a los respectivos profesionales del derecho.
". Vinieron luego, las sentencias de primera y de segunda instancia, a las que ya se hizo concreta referencia. DE LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación (Art. 220 del C. de P. Penal) se ataca la sentencia del Tribunal Nacional que condenara a PEDRO JULIO ROMERO CONSTANTE y 'OTROS' por el delito de 'SECUESTRO EXTORSIVO' y comoquiera que obran 'irregularidades sustanciales que afectaron el DEBIDO PROCESO' (art. 304, numeral 2o. ibídem).
Y, el cargo único que se imputa al fallo se hace consistir en que no obstante haber tenido ocurrencia los hechos en el mes de febrero de mil novecientos ochenta y uno (1981), por auto de octubre once (11) de mil novecientos noventa y uno (1991), la entonces Jurisdicción de Orden Público, avocó el conocimiento del presente proceso, tramitándose la etapa del juicio de conformidad con lo estatuído y reglamentado por el artículo 46 del Decreto Extraordinario 2790 de noviembre 20 de 1990, ya que el citado auto recoge exactamente el texto del artículo 46 de la norma precitada, que es del siguiente tenor: 'Vencido el término probatorio se citará para sentencia dejándose el expediente a disposición de los sujetos procesales y de la parte civil en Secretaría por el término de ocho (8) días a fin de que presenten sus alegatos de conclusión. Vencido éste, el Juez tendrá quince (15) días para dictar sentencia'.
Significa lo anterior que a partir de este momento procesal se dejó de tramitar el juicio publico ya que no se hizo concurrir al procesado detenido a la celebración de la Audiencia para ser interrogado por última vez sobre los hechos constitutivos del punible, para que diera las explicaciones conducentes a su defensa", negándose también la oportunidad de intervención a los demás sujetos procesales.
Fue la APLICACION RETROACTIVA del citado artículo 46 del Decreto 2790, lo que hizo más gravosa la situación para el procesado, "en cuanto al ejercicio del derecho de defensa", vulnerándose así el artículo 29 de la Carta, que, precisamente, se transcribe. " La audiencia pública debió realizarse conforme al mandato constitucional citado y observando la ritualidad procesal contenida en el Decreto 409 de 1971, por constituir normas de procedimiento preexistentes favorables para la defensa del procesado.
Cita en apoyo de su planteamiento la siguiente jurisprudencia:" En consecuencia, si cuando alguien delinquió regía un estatuto de procedimiento criminal que, confrontado con la ley nueva, resulta menos gravoso para el procesado, en cuanto concierne al derecho de defensa, por mandato de la Constitución y de la ley debe aplicarse la norma preexistente.
La aplicación de la ley restrictiva o desfavorable configura, por tanto, una NULIDAD SUPRALEGAL". (Corte Suprema de Justicia, Cas. Penal, julio 7 de 1961, G.J., t. XCVI, núms. 2242-2244, p.453). También el demandante transcribe apartes de otra determinación de la CORTE, en el sentido de que el principio de la no retroactividad de la ley desfavorable al procesado, "es uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder del Estado que no puede ser desconocido por ninguna norma legislativa ".
Se acusa también como vulnerado el artículo 93 de la Constitución Política que ordena la prevalencia de los Tratados y Convenios Internacionales en materia de DERECHOS HUMANOS y que prohíbe su limitación aun en estados de excepción. Y se transgredió porque no se observaron a partir del señalado auto de octubre 11/91 las garantías procesales establecidas en el artículo 14 de la Ley 74 de 1968, aprobatoria de los Pactos Internacionales aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, como tampoco las garantizadoras contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrito en esa ciudad el 22 de noviembre de 1969 y aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 16 de 1972.
Pues estos Tratados Públicos garantizadores de los Derechos Humanos también establecen el juicio público como garantía a favor del procesado para el ejercicio del derecho de defensa.Pues el artículo 14 de la Ley 74 de 1968 establece en el numeral 3o. lo siguiente: 'Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección.' "El numeral 1o. de la citada norma establece: ' Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella ' "Por su parte el artículo 8o.:Garantías Judiciales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), en el numeral 1o. establece: 'Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente '.
Y en el literal d) del numeral 2o. ibídem, establece: 'Derecho al inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección'..". En sentir del casacionista todas estas garantías se violaron, incurriéndose así en una "nulidad constitucional y supralegal", demandando en consecuencia que la CORTE declare la NULIDAD a partir del multireferido auto de octubre 11 de 1991.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala considera imperativo abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno acerca de la demanda presentada por el defensor del sentenciado ROMERO CONSTANTE y las consideraciones hechas por el Ministerio Público, comoquiera que del estudio completo de la actuación procesal surtida, se evidencia el desconocimiento en materia sustancial de las ritualidades previstas en la ley, lo que se configura como causal de nulidad al tenor de lo normado en el artículo 304 numeral 1o del Código de Procedimiento Penal; la actuación viciada cobija etapas anteriores a la aludida por el libelista, esto es, llega hasta la fase del sumario.
Los hechos por los cuales se adelantó el proceso en estudio, fueron inicialmente catalogados como constitutivos de los delitos de hurto, violación de habitación ajena y secuestro, cuyo conocimiento fue atribuido a la justicia penal militar. Empero el Tribunal Superior de Distrito, una vez levantado el estado de sitio y, luego de surtido el trámite de rigor, al desatar una consulta del auto de cesación de procedimiento que se había proferido en primera instancia, no solo revocó la decisión sino que determinó continuara con la instrucción un Juzgado Penal del Circuito, por ser el competente, en esa época, para conocer del caso.
El Juzgado Veintisiete (27) Penal del Circuito, a quien correspondió por reparto el trámite de las diligencias, decidió declarar la nulidad de lo actuado, incluido su propio cierre de investigación por no haberse vinculado a ella al encartado Carlos Alberto Zuleta, determinación que resultaba excesiva y rigorista si se atiende a que bien podían haberse expedido copias para la vinculación e instrucción de los cargos que aparecían contra este sujeto, sin necesidad de sacrificar el desarrollo normal del proceso.
Pasado algún tiempo, según se reseñó en el acápite de la actuación procesal de éste pronunciamiento, el mencionado Despacho Judicial dispuso la remisión del expediente al reparto de los Juzgados Penales Municipales, pues consideró que no era el competente para conocer del proceso con base en la ley 55 de 1985, al creer que se trataba de un punible contra el patrimonio económico en cuantía inferior a Trescientos mil pesos ($300.000.oo).
Fue así como el proceso llegó a manos del Juzgado Décimo (10) Penal Municipal, el cual avocó su conocimiento, al tiempo que declaró reo ausente a Carlos Alberto Zuleta y cerró la investigación, ordenando el traslado respectivo a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión, actuación ésta que se surtió en auto del veintiocho (28) de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985).
Luego, el veintinueve (29) de octubre de esa anualidad, el Despacho en cuestión consideró que como se trataba del delito de secuestro extorsivo, su conocimiento correspondía a los Juzgados Penales del Circuito, a donde ordenó se remitieran nuevamente las diligencias por competencia, en el estado en que se encontraban. Por su parte, dicho Juzgado, al recibir las diligencias, procedió a nombrar defensor de oficio para uno de los procesados y acto seguido calificó el mérito del sumario, en providencia del diecisiete (17) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), con los resultados ya conocidos.
Es aquí donde se presenta la actuación viciada de nulidad, habida cuenta que el cierre de investigación fue ordenado por el Juzgado Décimo (10) Penal Municipal, Despacho que carecía de competencia para hacerlo, y no obstante ello, el Juzgado veintisiete (27) Penal del Circuito, con base en ese pronunciamiento, calificó el mérito del sumario, luego de lo cual se siguieron realizando las demás diligencias de carácter procesal, según quedó señalado.
Un vicio de tal naturaleza indudablemente constituye el incumplimiento de los mandatos que consagran las formalidades garantistas, comoquiera que se realizaron actos causa sin el estricto cumplimiento de las normas de competencia que, en el proceso penal, deben ser observadas por el Juez como su supremo director, a fin de que no se atente contra la estructura del debido proceso.
En efecto, durante el trámite del proceso penal existen decisiones que contienen en sí mismas relevante importancia, y por ello la ley impone que deban estar precedidas de algunas condiciones específicas para su pronunciamiento. Es el caso de la providencia que califica el mérito del sumario, la cual como se sabe, no solo debe estar precedida de auto de sustanciación debidamente notificado, sino que también es necesario que hayan transcurrido los términos legales para que las partes presenten sus alegatos de conclusión y que en el funcionario que disponga el cierre de investigación y en consecuencia la calificación del mérito del sumario, concurran todos los factores determinantes de la competencia. Tratándose entonces de una irregularidad que afecta la estructura del proceso en forma trascendente, comoquiera que en el cierre de investigación se fundamenta la calificación del mérito del sumario, el que no se puede construir sobre la base de actuaciones defectuosas, ha de declararse oficiosamente la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha marzo veintiocho (28) de mil novecientos ochenta y cinco, etapa desde la cual se repondrá la actuación. Lo anterior trae como consecuencia que el procesado PEDRO JULIO ROMERO CONSTANTE, quien se encuentra detenido desde el seis (6) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992) en la Cárcel de Picaleña (Tolima) se haga merecedor al beneficio de la libertad provisional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 415 numeral 4o del Código de Procedimiento Penal, el cual será garantizado mediante caución prendaria por trescientos mil pesos, suma que deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Popular y suscribirá la correspondiente diligencia de compromiso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero: CASAR la sentencia materia de impugnación y decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto del veintiocho (28) de Marzo de mil novecientos ochenta y cinco (1985) por medio del cual el Juzgado Décimo (10) Penal Municipal decretó el cierre de investigación. Para tal efecto, las diligencias deberán regresar al despacho de origen para que de allí sean enviadas al fiscal regional competente quien deberá reponer la actuación viciada de nulidad.
Segundo: CONCEDER la libertad provisional al procesado PEDRO JULIO ROMERO CONSTANTE quien deberá prestar caución y suscribir diligencia de compromiso, en la forma establecida en el cuerpo de éste proveído. Tercero: COMISIONAR al Juez Penal del Circuito (Reparto) de Ibagué - Tolima, para que una vez prestada la caución y suscrita la diligencia de compromiso en su despacho, expida la correspondiente orden de libertad.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � CASACIóN RADICACION No. 8915 PEDRO J. ROMERO Y OTROS ----------------------- �PÁGINA \* ARÁBIGO�5�