CASACION 8849 CRISTOBAL AMAYA VARGAS [PROVIDEN] Radicación -8849-�PRIVADO �� Cristóbal Amaya Vargas Casación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.126 Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diez (10) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) V I S T O S: Cumplidos los trámites de rigor, le corresponde a la Sala decidir el recurso de casación interpuesto por el defen�sor del acusado CRISTOBAL AMAYA VARGAS, en contra de la sentencia proferida el 17 de junio de 1.993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la cual confirmó la de condena que a la pena principal de 60 meses de prisión le impu�siera en primera instancia el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí por el delito de homicidio en grado de tentativa.

H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1.- El 8 de abril de 1.990 en horas de la tarde, �después de haber concurrido al mercado en Rondón para vender sus productos y hacer algunas compras, CRISTOBAL AMAYA y Jorge Arsenio López Arias regresaban a sus respectivas fincas colindan�tes ubicadas en la vereda Nueva Granada jurisdic�ción Municipal de Rondón. En el pasado, los dos vecinos habían protagonizado algunos altercados relacionados con los linderos de sus fincas, pero aparen�temente habían quedado superados.

En día de los hechos, AMAYA había partido del pueblo un poco antes, y al encon�trarse en el camino con su vecino, luego de un cruce de pala�bras, disparó su arma contra Jorge Arsenio, causán�dole heridas en el brazo izquierdo y en el tórax que ameritaron su inter�ven�ción quirúrgica. 2.- El hecho fue investigado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Rondón, ante el cual se oyó en indagatoria a AMAYA VARGAS y al momento de resolver�le su situación se profi�rió medida de aseguramiento por el delito de lesio�nes personales.

Clausurada la investigación, el reexamen de los hechos condujo a su nueva adecuación como homicidio imperfecto, optándose en consecuen�cia por la revocación del cierre instructivo y la remisión del asunto al Juzgado dieciocho de Instrucción Criminal de Ramiriquí, cuya inconformidad redundó en una colisión negativa de compe�ten�cia, definida por el Tribunal otorgando razón al Juzgado Municipal.

Asignado como consecuencia el asunto al Juzgado de Instrucción de Ramiriquí, se procedió al nuevo cierre de la ins�trucción, calificándose su mérito con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de homicidio en grado de tentativa. Conocería luego de la causa el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí, que a su culminación emitió en contra del acusado fallo de condena, imponiéndole la pena principal ya conoci�da, las ac�cesorias de ley y el deber de cancelar los daños y perjui�cios causados con la infrac�ción. La decisión fue sometida al recurso de apelación por la defensa, obtenien�do confir�mación por parte del Tribunal de Tunja.

Esa última deter�minación es ahora motivo del recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A: Dos cargos le formula el recurrente a la sentencia de segunda instancia por la vía de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, ambos por violación directa de la ley sustancial. El primero por falta de aplicación del artícu�lo 299 del Código de Procedimiento Penal sobre reducción de pena por confe�sión; y el segundo, porque no se reconoció en favor del defendi�do la atenuante de la ira causada por grave e injusta provocación (artículo 60 del Código Penal).

En el primer cargo sostiene el casacionis�ta que no se tuvo en cuenta la confesión del acusado ni la diminuente punitiva, pese a que en la injurada hizo estas manifes�taciones: "Me hice para atrás y el siguió ahí como estábamos sin soltarme, y así llegamos a la carretera Yo me asusté más, entonces ya comencé a seguir de para abajo Yo mucho asustado de ver que el hombre iba intentando contra mi vida y el siguió más duro contra mí y yo me asusté y disparé una vez, lo miré que no se detuvo y me dijo hágale más Dispa�ré dos veces más, se sostuvo y yo me fui." Para el censor, ni el a-quo ni el Tribunal atendie�ron la anterior explicación confundiéndola con una defensa no alegada, desestimando la rebaja que correspon�día a esa confesión con la sola consideración de que se daba uma situación de flagran�cia por la presencia de testigos, (artículo 299 del Código de Procedimiento Penal) apreciación que se opone al pronun�ciamiento de la Corte del 17 de noviembre de 1.988 con ponencia del Magistrado Doctor Jaime Giraldo Angel, según el cual: "No hay se reitera, la flagrancia cuando la víctima o terceros no descu�bren, al momento de ejecutarse el punible, su carácter delicti�vo." La conducta de CRISTOBAL AMAYA no fue "sorpresiva", y en consecuencia la flagran�cia no se daba.

Por ello debió reconocerse en su favor la rebaja invocada. En el segundo cargo se alega la inaplicación de la diminuente del estado de ira consagrada en el artículo 60 del Código Penal, acusando de nuevo la desestimación de la diligencia de in�dagato�ria. Destaca que el lesionado había utilizado en contra de AMAYA palabras soeces, además de aprisio�narlo y causarle temor por ese hecho y por la peti�ción reiterada para que dejara de seguirlo, así que: " por parte de López, hubo una provocación tanto de palabras como de obra, en contra de AMAYA.

Este hecho es indis�cutible, tanto es así, que el mismo Tribunal lo reconoció". Sin embargo, el ad-quem adujo que faltaba establecer si la provocación había sido injusta y grave. Lo afirmado por el procesado contradice al Tribunal, porque la grave provocación se demuestra con el resenti�miento que existía entre los oponentes originado en un problema relacionado con la cría de una vaca que AMAYA tenía en compañía de la mamá de Arsenio López.

El día de los hechos, encontrándo�se Arsenio embriagado, procedió a reclamarle a CRISTOBAL utilizando palabras ofensivas e intentando utilizar en su contra un cuchi�llo. El Tribunal llegó a cuestionar la presencia del arma porque los testigos presencia�les nada dijeron sobre su exis�ten�cia ni se escuchó a Hernando Amaya, pero la obligación del Estado era la de procurar que el mencionado testigo compareciera; pues de otro modo tenía que aceptarse como creíble el dicho del imputado.

Si los testigos presen�ciales no declararon sobre la presencia del cuchillo, fue porque no se les interrogó a ese respecto; omisión que en vez de perjudicar al acusado debió de favorecerlo. La exposición termina solicitando de la Corte case la sentencia y reconozca en favor del imputado las rebajas del artículo 60 del Código Penal y de la confesión simple.

C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O: A juicio del Procurador Primero Delegado en lo Penal, la demanda acusa deficiencias técnicas tanto en su alcance jurídico como en claridad, incurriendo en imprecisiones tales como la de mencionar la "causal segunda" cuando parecería refe�rirse mas bien a un segundo cargo dentro de la causal primera.

La argumentación utilizada en el escrito resulta además confusa, pues el censor pretende excluir la situación de flagrancia porque la conducta del acusado no fue sorpresiva, siendo que el término utilizado por la jurisprudencia se relacio�na con el sorprendimiento, falencia que presentan otras expresio�nes utiliza�das para referirse a la obligación que tenía el Estado de llamar al testigo, agregando que de no existir prueba en contra�rio debió creerse al sin�dicado.

Pese a los defectos señalados, sobre un estudio individualizado de cada uno de los cargos la Delegada dice que en el primero el censor desatendió los requisitos de técnica, pues cuando el reproche se formula por la violación directa, implica que las pruebas se acepten de la misma forma como aparecen en el proceso y fueran apreciadas por los falladores.

Pero el casacio�nista, por el contrario, funda la censura exclusiva�mente en la prueba para cuestionar la valoración que de ella hiciera la sentencia, método que cor�respon�de a la otra forma de violación, la indirecta. Por otra parte, de ninguna manera el acusado puede ser acreedor a la rebaja de pena por confesión, pues si bien es cierto que reconoció la comisión del hecho, también lo es que en su favor alegó haber actuado bajo la justificante de la legítima defensa, y en tales condiciones, según lo ha sostenido la Juris�pru�den�cia de la Corte en fallo del 8 de octubre de 1.992 con ponencia del Magistrado Doctor Guillermo Duque Ruiz, no hay lugar al reconocimiento del beneficio, por cuanto esa manifestación no sería el fundamento de la condena, exigencia que aparecía consa�grada en el artículo 301 del Decreto 050 de 1.987 y que ha de entenderse predicable al artícu�lo 299 del nuevo Código de Proce�dimiento Penal.

Recuerda el Ministerio Público que ello se explica en la medida que la rebaja de pena por confesión, "persigue la efica�cia de la adminis�tración de justicia dentro de los limi�tes de economía procesal, atendien�do un juz�ga�miento justo, lo cual se logra cuando el proce�sado ofrece su versión de confesión facilitando el pronuncia�mien�to judicial, pero no cuando lo dificulta, oscurece o exige un mayor esfuerzo personal en busca de la verdad necesaria para sentenciar.

Ello ocurre cuando la confe�sión es cualifi�cada como sucede en el caso sometido a examen en donde la versión del procesado se puede colegir que éste alega una presunta causal de jus�tificación del hecho (legí�tima defen�sa) que consti�tuye un excluyente de antijuridicidad, pues en tales eventos la negación de la responsabilidad plantea dificultades procesales y probatorias especiales.

Además, ciertamente que en esencia no hay verdadera confesión cuando se pretende la exoneración de respon�sabilidad penal como en estos eventos." Al no haber sido la confesión calificada del procesado CRISTOBAL AMAYA VARGAS el fundamento del fallo, pues en su contra obraron pruebas incriminatorias como el tes�timonio de la víctima, y los de Blanca Estrella Guerrero Arias señalándolo como autor de las heridas causadas con arma de fuego, considera que el cargo se debería desestimar.

En relación con el segundo reproche las observa�ciones criticas expuestas en el cargo ante�rior se le hacen igualmen�te predicables y suficientes para señalar su improsperidad. Dejándolas sin embargo de lado, añade que para el reconocimiento de la atenuación del artículo 60 del Código Penal (ira e intenso dolor), no bastaba con que el agresor hubiese actuado motivado por la ira, pues solo el derecho puede valorar las conductas humanas que tienen una motivación justificativa, siendo suficientes los argumentos dados por el Juzgador de primera instancia para desvirtuar la atenuante invocada en el caso que se analiza.

Así las cosas, la Delegada estima que el cargo formulado tampoco puede prosperar; por lo cual se permite solici�tar de la Corte no casar la sentencia recurrida. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Muy poco habría que agregarle a las criticas que el Señor Procurador le hace a la demanda, y que desde luego la Sala acompaña, pues constituye notorio desacierto invocar como se ha hecho la causal primera de casación por la vía directa, y pese a ello fundamentarla con un cuestionamiento a la prueba, como sucede cuando se afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta el dicho del imputado en su in�dagatoria, porque cuando se invoca esa vía, la inconformidad radica exclusivamente en razones de derecho, sea porque se hizo aplicación al caso de una norma que no correspon�día, ora porque dejó de aplicarse la que era adecuable, o porque acertando en la escogencia del precepto se le dio una interpreta�ción o alcance equivoca�dos, alegación que presupone una coinciden�cia plena con la situación de hecho que le sirve como fundamento a la sentencia. De otra parte, genera incertidumbre la argumenta�ción utilizada por el libelista en el cargo primero, cuando intenta controvertir los razonamientos con los que el a-quo negó la diminuente, fundando su disentimiento en una interpretación equívoca del pronun�ciamien�to de ésta Cor�poración según el cual "No hay flagrancia cuando la víctima o terceros no descubren, al momento de ejecu�tarse el punible, su carácter delictivo".

Como claramente se observa en la parte que el censor evoca, y que fue lo ocurrido en el presente caso: la fla-gran�cia se da ante el sorprendimiento del infractor en el momento mismo de ejecución del suceder punible, de donde se desprende la ajenidad del caso frente a la situación que describe y beneficia el artículo 299 del C. de P. P. que se acusa inaplica�do.

Por otra parte y como ya la Sala ha tenido ocasión de advertirlo en precedentes casos, para que la diminuente de la confesión halle su repercusión benigna para el procesado, es menester que sea el fundamento del fallo de condena, pues si el esfuerzo del Estado le permitió sentar las bases de la determina�ción adversa en otras pruebas diferentes, no habrá causa que justifique un beneficio que tiene como política criminal el incentivo de una colaboración con la justicia que sin ese aporte trascendental del imputado no hubiera obtenido el esclarecimiento del delito ni la identificación y sanción del responsable.

Como en el caso de estudio ya se ha visto, la sentencia tuvo como asidero de la condena el dicho del propio ofendido que al sobrevivir al ataque delató ante las autoridades a su ofensor, y la versión de quienes como testigos presenciales vieron e identificaron, para luego señalarlo, a CRISTOBAL AMAYA como el material autor del resultado lesivo reprochable.

Con ese fundamen�to, la admisión calificada de los cargos resultaba un agregado apenas contingente, y por lo mismo ajeno al reconoci�miento de la diminuente que se busca, razón de peso y suficiencia para que la censura no prospere. El cargo se desestima. El segundo reproche en el cual el censor reclama el reconocimiento de la aminorante del estado de ira causado por grave e injusta provocación, corre suerte pareja con el anterior.

El libelista no se ocupa de demostrar la violación directa alega�da, sino que recurriendo a cuestionar aquellas pruebas que sirvieron de fundamento a los Juzgadores pretende apoyarse en el dicho del procesado y en los de algunos declarantes, esgrimiendo con ello argumentaciones que cor�responden a la violación indi�recta. Pobre resulta además el fundamento que se añade, pues la censura se limita a señalar que AMAYA VARGAS se sintió provocado de palabra y obra, y para oponerse a las aprecia�ciones del Tribunal que interpretó el silencio de los testigos respecto de la tenencia del cuchillo en manos de Arsenio López, apenas conjetura que esa omisión de los declarantes se debió a que no se les interrogó al respecto, situación que debió favorecer y no perjudicar a su cliente.

Desatiende el censor, si es que al final se atenía a una viola�ción indirecta de la ley, que estaba en la obliga�ción de desvirtuar los fundamen�tos todos consignados en los fallos, donde se dijo que la reacción de AMAYA fue desproporcionada a cualquier estímulo y que "la prueba incorporada en este caso indica sin lugar a dudas la actitud de indisposición de los dos hombres por el hecho relacionado con la vaca de propiedad del acusado, hecho que si se mira retrospec�tivamente fue propiciado por AMAYA al increpar a la madre de Arsenio la muerte del precitado animal, luego el episodio protagonizado por el propio acusa�do fue el que dio origen a los hechos y entonces la relación de causalidad resultó a la inversa: el provocador fue el propio procesado.

En síntesis, la venganza y no la ira fue la causa de los hechos que se le imputan a CRISTOBAL AMAYA (fls. 458 y 459 cuaderno original)." En esas condiciones, manteniéndose incólume lo afirmado por el Juzgador en el sentido de que la provocación partió del agresor que ya antes había ofendido a la madre de Arsenio López, mal podría alegarse la aminorante en su favor, porque sus presupuestos parten de una condición opuesta: el reconocimiento de que el estado de ira solo es viable en favor de quien actúa movido por una injusta y grave provocación, desenca�denante de una reacción instintiva violenta y difícilmente controlable.

Este cargo tampoco puede prosperar. Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, ad�ministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR el fallo recurrido por el acusado CRISTO�BAL AMAYA VARGAS. Cópiese,devuélvase y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. RICARDO CALVETE RANGEL.

GUILLERMO DUQUE RUIZ. CARLOS MEJIA ESCOBAR. DIDIMO PAEZ VELANDIA. NILSON PINILLA PINILLA. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA. SECRETARIO. � � � Radicación 8849 Cristóbal Amaya Casación. �PÁGINA \* ARÁBIGO�2� �PÁGINA \* ARÁBIGO�16�