CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez Aprobado Acta No. 107 (28-09-94) Santafé de Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada LIGIA ESTHER PERALTA GUEVARA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo el 12 de marzo de 1993, mediante la cual condenó a ésta a la pena principal de 4 años de prisión y multa de 20 mil pesos y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de 2 años, al hallarla responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia impugnada así: " Se desprende de la referida denuncia - la formulada por el doctor Harold Avila Castillo, Director Interventor del Hospital Regional de Sincelejo, lo mismo que del acervo probatorio aportado a los autos, que atendiendo una llamada telefónica anónima que se recibiera el día 10 de abril del citado año -1991-, en la oficina del Director del referido centro asistencial, en la cual se informaba que funcionarios al servicio de esa institución se estarían apropiando dineros, que por disposición legal le correspondía liquidar y recaudar por concepto de impuesto de Registro y anotaciones, se reunió el doctor HAROLD AVILA CASTILLO con el Coordinador Técnico del Hospital doctor RAMON QUINTERO LOZANO, el auditor ADOLFO MEZA HERNANDEZ y el Asesor Jurídico doctor RAFAEL SANTIAGO MORENO CUELLO, a fin de indagar la veracidad de las irregularidades enunciadas, pudiendo constatar al practicar una inspección interna, confrontando los recibos originales con las respectivas copias, diferencias entre los valores supuestamente recibidos y la relación diaria de ingreso por el mismo concepto.

Los citados funcionarios fueron a las oficinas de Davivienda donde la Gerente les facilitó las distintas escrituras que habían pagado impuestos por intermedio de VIBUR Ltda., las cuales tenían anexado la boleta de Registro y anotaciones, a las que le tomaron copias fotostáticas, y después de autenticarlas las compararon con las copias que de dichas boletas reposaban en la oficina de la Dirección, detectando la diferencia de los valores consignados en los dos recibos.

"Algunos casos citados por el denunciante, de los cuales existe la prueba documental en el expediente, son: a) La liquidación referente a la escritura de compraventa celebrada entre la señora MARIA AMARIS y la sociedad "VIBUR", apareciendo el recibo original No. 13783 del 27 de febrero de 1991 por la suma de $ 156.750, y la copia por $ 1.567; b) En relación con la escritura 257 celebrada entre la mencionada sociedad y el señor HERNANDO ARROYO, se liquidó el recibo No. 13740 del 21 de febrero de 1991 por $ 53.925, y la copia del mismo por $ 539, habiendo sido liquidado ambos por la funcionaria LIGIA PERALTA.

Menciona también el denunciante el caso de la escritura celebrada entre la sociedad "VIBUR" y el señor MAURICIO GOMEZ, liquidándose el recibo No. 13946 de marzo 14 de 1991 por $ 94.050, y la copia al carbón por $ 94. Asimismo la liquidación hecha, al igual que la anterior, por la funcionaria ROSALBA MONTERO, respecto de la escritura celebrada entre CESAR AUGUSTO CASTILLA y "VIBUR", según recibo No. 13947 por $ 120.384, apareciendo la copia al carbón por $ 120, siendo este último el verdadero ingreso para el hospital."

ANTECEDENTES PROCESALES En palabras del Tribunal, la actuación procesal se cumplió de la siguiente manera: "El Juzgado Octavo de Instrucción Criminal Radicado en Sincelejo, el 28 de mayo de 1991 profirió auto de apertura de investigación penal. Una vez fueron escuchadas en indagatoria Ligia Peralta Guevara, Rosalba Montero de Monterrosa y Sara Vergara de Cabrales, el Juzgado Segundo de Instrucción Criminal Ambulante de la misma ciudad, despacho al que fueron remitidas las diligencias, por auto del 12 de Julio de 1991 les resolvió su situación jurídica absteniéndose de decretar medida de aseguramiento en su contra por considerar que aún no obraba indicio grave que comprometiera su responsabilidad." " El mérito del sumario fue calificado el 12 de diciembre de 1991 con resolución de acusación en contra de Ligia Peralta Guevara y Rosalba Montero de Monterrosa como autoras del delito de peculado por apropiación; y reapertura de investigación en favor de Sara Vergara de Cabrales." "El proceso pasó a conocimiento del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Sincelejo, donde se adelantó el período probatorio y practicada en legal forma la audiencia pública de juzgamiento dictó sentencia de primera instancia el 15 de diciembre de 1992, cuyo resultado principal ya quedó consignado." "Apelado el fallo, al desatarse el recurso concluyó con la confirmación integral de la condena por parte del Tribunal Superior de Sincelejo, en sentencia que ahora es motivo del presente recurso extraordinario." LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación el censor formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal, acusándola de ser violatoria de una norma de derecho sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 349 y 372-2 ibídem.

Afirma el recurrente que en este caso no se configura el delito de peculado por apropiación ya que brilla por su ausencia uno de sus elementos estructurales, cual es que los bienes objeto de la apropiación le hayan sido confiados al agente en custodia o administración por razón de sus funciones. Agrega que no se puede considerar que su defendida cumplía la función de recaudar dinero por el simple hecho de liquidar impuestos y elaborar recibos, pues no estaba facultada para recibir, custodiar y menos administrar tales bienes, sino que su labor primordial era la de una simple mecanógrafa adscrita al hospital.

Y por consiguiente, al no derivarse de sus funciones ningún poder dispositivo sobre los dineros que ingresaban a las arcas oficiales, mal podría considerarse que la apropiación de los mismos constituye el delito de peculado consagrado en el artículo 133 del estatuto punitivo, sino más bien la conducta típica contra el patrimonio económico prevista en el artículo 349 en concordancia con el artículo 372-2 ejusdem, por la cual no se le hicieron cargos en la resolución de acusación. Para respaldar su argumentación cita una sentencia de la Sala de Casación Penal fechada 30 de mayo de 1991, de la cual fuera magistrado ponente el Dr. Ricardo Calvete Rangel.

Finaliza el demandante solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada, dictando en su lugar la que en derecho corresponda de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 229-1 del Código de Procedimiento Penal. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Y CONSIDERACIONES DE LA SALA Como acertadamente observa la Procuraduría Primera Delegada, el ataque se centra exclusivamente en la adecuación típica del hecho delictivo, aceptándose tácitamente su materialidad, imputación y responsabilidad atribuida a LIGIA PERALTA GUEVARA, aspectos debidamente acreditados en el proceso.

Siguiendo la doctrina de la Corte, un supuesto error en el proceso de adecuación típica que involucre tipos penales correspondientes a diferentes bienes jurídicos tutelados, es cuestión que en sede de casación debe plantearse dentro del ámbito propio de la causal tercera, pues teniendo en cuenta la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, ninguna solución distinta a la nulidad puede ofrecerse para restablecer el debido proceso cuando haya sido vulnerado por la irregularidad sustancial consistente en apreciar equívocamente la conducta investigada y subsumirla dentro de un tipo penal que además de no adecuarse a la realidad fáctica, tiene por objetivo proteger un interés jurídico distinto del verdaderamente afectado en el caso concreto.

Y precisamente este es uno de aquellos eventos donde se invoca error en la denominación jurídica de la infracción por la cual se llamó a juicio a la procesada, toda vez que la inconformidad del demandante con el fallo atacado radica en el supuesto yerro cometido por el sentenciador al adecuar la conducta de LIGIA PERALTA GUEVARA en el tipo de peculado por apropiación, que es delito contra la administración pública, y no en el de hurto agravado por la confianza, que es delito contra el patrimonio económico y que, según el demandante, fue el que realmente infringió su defendida.

Y como quiera que el demandante formuló dicho cargo con amparo en la causal primera (violación directa), resulta inevitable su fracaso por desconocimiento de la técnica establecida para el correcto ejercicio de este recurso extraordinario. No obstante lo anterior, se estima conveniente precisarle al casacionista que en tratándose del punible consagrado en el artículo 133 del Código Penal, la Corte ha venido sosteniendo que para su configuración basta que el agente se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, cuya administración o custodia se le hubieren confiado por razón de las funciones propias de su cargo o de otras distintas que le hayan sido asignadas, así sea a través de una simple orden administrativa, como sucedió en el caso de LIGIA PERALTA GUEVARA, quien siendo mecanógrafa adscrita al almacén del Hospital Regional de Sincelejo fue trasladada a la sección de pagaduría de la misma entidad asignándosele la función de liquidar las nóminas y el impuesto de registro y anotaciones, en ejercicio de la cual cometió la ilicitud de que trata este proceso.

Al efecto, en sentencia de 3 de agosto de 1976, dijo la Corte: " La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado".

Y sobre el mismo tema se pronunció la Corte, en sentencia de septiembre 8 de 1981, así: "Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado.

De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita". M.P. Dr. Fabio Calderón Botero. Por manera que en el aspecto de fondo tampoco estaría llamada a prosperar la demanda, pues, contrario a lo considerado por el recurrente, en el caso a estudio sí se reúnen a cabalidad todos los elementos constitutivos del delito de peculado por apropiación por el cual ha sido condenada su representada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con éste,

RESUELVE

NO CASAR La sentencia impugnada de fecha y naturaleza consignadas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase, EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ DIDIMO PAEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Casación No. 8729 P/ Ligia Esther Peralta D/ Peculado. � Casación No. 8729 P/ Ligia Esther Peralta D/ Peculado. � �PÁGINA \* ARÁBIGO�15� �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�