CASACION 8636 GILDARDO A. RAMOS R. [PROVIDEN] Radicación -8636-�PRIVADO �� Gildardo Antonio Ramos R. Casación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.74 Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: GILDARDO ANTONIO RAMOS RAMIREZ fue condenado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, el 4 de febrero de 1.993 como autor del delito de homicidio simple en la persona de Doralba Saldarriaga Uchima a la pena principal de diez años de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por igual tiempo, deter�mina�ción apelada por el defensor del procesado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad y ratificada por mayoría mediante fallo del 23 de marzo de 1993, el que resulta ahora objeto de impugnación extraordinaria. � H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1.- El Tribunal resumió los hechos del debate de la forma siguiente: "A primera hora del 25 de agosto de 1.991, funcionarios de Instrucción Criminal practicaron la diligencia de levanta�mien�to del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de DORALBA SALDARRIAGA UCHIMA,la cual había sido llevada al centro hospitalario en la noche anterior.

La dama falleció a causa de herida con arma de fuego que se le propinara dentro de las residencias donde habitaba y en la que también lo hacía su victimario. Según los autos, a causa de problemas relacionados con el comportamiento personal de la población infantil del inquilinato, el acusado, en estado de alicoramiento y armado, discutió con la interfecta, dispa�rando su arma con los resultados conocidos.

En poder de la autoridad el aviso de lo ocurrido, se procedió de conformi�dad y en el mismo lugar se operó la captura del incrimina�do.". 2.- Al Juzgado 25 de Instrucción Criminal Perma�nente de Pereira le correspondió practicar la diligencia de levantamien�to del cadáver, dar apertura a la investigación, y oir en diligencia de indagatoria a GILDARDO ANTONIO RAMOS RAMIREZ, enviando luego las diligencias a su similar de reparto.

Corres�pondiéndole el asunto al Juzgado 24 de la misma especialidad, la situación jurídica del indagado se resolvió profiriendo en su contra medida de asegura�miento de detención preventiva. Arrimados al proceso múltiples medios probatorios se declaró cerrada la investigación, calificándose en su oportu�nidad con resolución de acusación por el delito de homicidio simple, determinación apelada por el defensor y confirmada por parte del Tribunal Superior de Pereira.

La iniciación del juicio le correspon�dió al Juzgado Primero Superior de la misma ciudad, ordenando y practi�cando algunas pruebas solici�tadas por el defensor. Al entrar en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal la causa pasó al conocimien�to del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira y allí culminó con fallo de condena nuevamente impugnado por el defensor del acusado y confirmado por el Tribunal mediante determinación que según se ha visto. resulta ahora impugna�da en casación. L A D E M A N D A: Con asidero en el inciso segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente formula un solo cargo por la vía del error de hecho, que a su vez sustenta en dos repro�ches: En el primero sostiene que el fallo ignoró la prueba que conducía a la con�figuración de un homicidio culposo, inapli�cando por ello los artículos 329 y 330 del Código Penal.

Bajo el segundo, al crear o suponer que en el ex�pediente aparecía la prueba suficiente para endilgarle al acusado la respon�sabilidad prevista en el artículo 323 ibídem, hecho que a su vez produjo la violación indirecta de las citadas disposiciones. Para fundamentar la primera acusación, dice el casa�cionista que el Tribunal ignoró la múltiple prueba que permitía demostrar el homicidio culposo, y como pruebas no tenidas en cuenta señala los testimonios de José Eladio Arango y Martha Lucía Zambrano Galeano. Eladio expuso que el acusado se encontraba haciéndole el reclamo a la madre de los menores -manoteando-, ya que estos estaban haciendo bulla y por eso no podía dormir; momentos después escuchó el disparo.

Otro tanto afirmó la testigo al decir que desde la parte superior veía a RAMOS RAMIREZ cuando "con la mano izquierda manotiaba y con la otra portaba un arma de fuego, la tenía hacía abajo, no la tenía apuntándola a nadie, la tenía en la misma posición del brazo cuando uno lo descuelga ( ) cuando el dijo dejen esa bulla y manotiando la mano izquier�da, sentí el disparo, pero siempre le vi la mano en posición vertical en ningún momento observé que alla alzado la mano, siempre estuvo el arma descolgada junto con la mano, "(sic).

El protocolo de necropsia que obra a folios 72 a 75 tampoco fue considerado, ni el hecho de que no se hubiera encontra�do en el cuerpo de la víctima tatuaje, por lo que estima demostra�tivo que el arma no se percutió de manera directa ni a corta distancia, situaciones que permitían desvirtuar que en el acusado existiera la finalidad de causar la muerte de la Salda�rriaga.

Otra omisión le formula al fallo, esta vez en relación con el dictamen de toxicología, el cual reporta que en la sangre del acusado al momento del hecho tenía 172.5 mg% de alcohol etílico. Esta prueba para el censor, permitía demostrar que las funciones del imputado se encontraban alteradas y estaba en imposibilidad de tener precisión al momento de accionar el arma, rematando en que: "El conjunto de dictámenes ignorados por el juzgador y las declaraciones mencionadas, crean certeza de la ausencia de un dolo de muerte por parte del señor GILDARDO ANTONIO RAMOS RAMÍREZ, lo cual resulta inexplicable las omisiones del juzgador quien incurrió en el error de hecho consiguiente.".

En el segundo error de hecho dice el censor que los falladores inventaron medios de convicción inexisten�tes al darle a la diligencia de inspección, las declaraciones de María Elvia Saldarriaga Uchima, Alvaro Suárez, Victor Hugo Suárez y al dictamen de balística un valor probatorio superior al que real�mente tienen. Por esa razón, el fallo llegó a con�siderar que el disparo del arma se hizo de manera directa en contra de la víctima.

Buscando el apoyo de la doctrina sostiene que la conclusión del fallador de segunda instancia es errónea al desechar " la teoría del rebote según la cual el proyec�til presen�ta recorridos y ángulos inimaginables y no es una constante sino una posibilidad que al examen microscópico presente partículas relacionadas con los obstáculos donde se produjo el rebote.

La comprobación de las condiciones de audibilidad y visibilidad, no le dan credibilidad a las deponencias de MARÍA ELVIA SALDARRIAGA UCHIMA, ALVARO SUAREZ y VICTOR HUGO SUAREZ; existen otras circunstancias que le quitan o le dan valor a sus dichos, relacionadas con el sujeto, la forma y el con�tenido de la prueba. Estos testigos afirman que el procesado accionó en dos ocasiones su arma de fuego, mien�tras todas las demás pruebas entre ellas la científica establecen con claridad que solo hubo un disparo y de allí que de estas declaraciones no surja certeza ninguna sobre el ataque directo a la occisa." Se refiere igualmente al dictámen de balística sobre la imposibilidad de determinar -por falta de elementos de juicio-, si el proyectil antes de penetrar en el cuerpo de la víctima chocó contra un cuerpo de consistencia dura que produjera su aplastamien�to.

La manifestación según el casacionista, le sirve para predicar que al dictamen le falta claridad y preci�sión; que es contradictorio, y por lo tanto carece de valor como medio de conven�cimiento eficaz. El fallo, continúa, incurrió en otra modalidad de error de hecho al crear una conducta que el procesado no siguió y de la cual no hay el menor asomo de certeza.

Ninguna otra aclaración hace el casacionista en este reproche, dentro del cual solicita que la Corte case la sentencia y se condene a su defen�dido como autor del delito de homicidio pero a título de culpa, concediéndole la condena de ejecución con�dicio�nal. C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O: En sentir del Procurador Primero Delegado en lo Penal, es inexacto que las pruebas echadas de menos por el libelis�ta se hubieran dejado de apreciar por los Juzgadores de instancia. El testimonio de Martha Lucía Zambrano Galeano fue analizado por el a-quo a folio 227 y el protocolo de necropsia por parte del Tribunal a folio 267 con descripción de las lesio�nes y mención de la trayectoria del disparo.

Sobre la declaración de José Eladio Arango y el dictamen de toxicología practicado al acusado, la Delegada dice que aunque no fueron consideradas en la senten�cia, ellas no revestían entidad demostrativa como para llegar a desverte�brar los sólidos fundamentos probatorios que sirvieron de base a la decisión. Los Juz�gadores tuvieron en cuenta la diligencia de levan�tamien�to del cadáver, el protocolo de necropsia, el dictamen de balística, los testimonios de María Elvia Saldarriaga, Alvaro Suárez y Victor Hugo Suárez y la inspección judicial, pruebas que les permitieron formarse una idea de lo ocurrido para llegar a persuadirse y decidir en la forma que lo hicieron.

En cuanto al segundo motivo de inconformidad, a juicio de la Delegada constituiría error de derecho relaciona�do con el valor probatorio dado por el ad-quem al examen de balísti�ca y a las declaraciones de María Elvia Saldarriaga, Alvaro Suárez y Hugo Suárez; manifestación que se aparta de los cauces propuestos por el recurrente si se tiene en cuenta que la acusa�ción la enrutó por la vía del error de hecho.

De otra parte, el falso juicio de convic�ción propio del error de derecho citado por el censor tal como lo ha sostenido la Corte, es una modalidad que está vedada en sede de casación por cuanto: "nuestro legislador faculta al Juez para que de manera amplia y libre analice y valore cada medio de convicción de manera in�dividual y en conjun�to con las demás piezas del acervo, bajo los parámetros de la sana crítica".

Al reproche que el recurrente hace a la inspec�ción, la Delegada le replica que es al Juez a quien corresponde determi�nar la necesidad de la interven�ción del perito frente a una situación o hecho en particular, y como en el presente caso fue el funcionario quien directamente inspeccionó el lugar sin observar orificio o zona de impacto en el cemento, era in�necesa�rio acudir a los servicios de un auxiliar de la justicia, apre�ciación que refuerza con el "examen de balística, según el cual el proyectil no presentó partículas de ningún material que pudieran hacer pensar en fricciones o impacto en objeto diferente al cuerpo de la víctima, y el sentido de su trayectoria, le permitió a él y a su superior rechazar la teoría del rebote.".

A la Delegada le parece que el casacionista no ataca el valor dado a la inspección judicial, sino el que no se hubiera recurrido a la peritación. En ese evento, y siempre que el hecho hubiera sido fundamen�tal para los intereses del imputa�do, debió proyec�tar la censura y demostrar�la por una vía diferen�te, la de la nulidad que contempla la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimien�to Penal.

La impugnación que el casacionista hace al número de disparos indicado por los testigos María Elvia Saldar�riaga, Alvaro y Hugo Suárez, también carece de cabida, ya que esa even�tualidad fue desmen�tida en el proceso, y que el dictamen de balística carece de clari�dad y precisión es un reproche que no se logra demostrar, ni los defectos que se imputan se perciben por parte alguna.

En dicho informe el perito se limita a señalar la ausencia de elementos de juicio que permitieran concluir que el proyectil antes de penetrar el organismo de la víctima hubiera podido impactar en un cuerpo de consistencia dura. Esa asevera�ción no pasa de ser una personal valoración que de ninguna manera puede prevalecer sobre las apreciaciones del Juzgador.

De añadido, la demanda acusa dos grandes yerros conceptuales: "a) Creer que la embriaguez por si misma conforme el acto de culpa, lo cual es incorrecto pues aun dentro de ese estado personal del autor se actúa con ciencia y voluntad y b) Olvidar que la trayectoria del proyectil en el cuerpo que muestra una dirección de arriba hacia abajo y de adelante hacía atrás, descarta la hipótesis de rebote al piso.

Cier�tamente que esta es una prueba científica que si se hubiera atendido por el recurrente, no le habría permitido argüir de la manera que lo hizo ante la Sala". En contraste, el comportamiento del acusado fue contrario a la ley al actuar con plena conciencia de su ilicitud y de manera dolosa, así que no puede admitirse la alusión a que el estado de embriaguez fuera suficiente como para impedir, "la total conciencia de sus actos y poderse determinar conforme a ella, ante una ofensa menor como lo es el bulli�cio de unos niños, reaccionó agresiva y despropor�cionadamente, con revólver en mano, haciendo reclamos de mala manera, como parecer ser su costumbre, a una persona que, a causa de un disparo hecho por aquél resulta muerta.

El accionar o disparar un arma de fuego a corta distancia contra el cuerpo de una persona, supone en quien lo hace la intención de matar, conclusión lógica predicable para el caso presente, máxime si tenemos en cuenta que el homicida GILDARDO RAMOS RAMÍREZ se desempeñaba como celador, razón por la cual estaba acostumbrado al manejo de armas." No se amerita, pues, la ruptura del fallo impugna�do.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Reiteradamente ha sostenido la Corte que los fallos de primero y de segundo grado conforman unidad en todo aque�llo que el ad-quem no modifique. Tam�bién, que para que una demanda de casación pueda llegar a prosperar, es necesario que los ataques se formulen con apego a la realidad que emana del proceso y que su desarrollo se haga de manera clara y precisa dentro de los limites fijados por el casacionista, haciéndose indispen�sable que la demostración de la censura se dirija en contra de cada una de las pruebas obrantes y relevantes, pues de llegar a persistir alguna con la suficiente solidez, ella consti�tuirá motivo suficiente para mantener incólume la determinación. En el presente caso, tal y como lo precisa la Procuraduría, el casacionista se aparta de los presupuestos antes mencionados, enunciando los errores de hecho por dos posibles maneras: falso juicio de existencia por desconocimiento de algunas pruebas y suposición de otras, y falso juicio de identi�dad por la distorsión de otros medios.

Sin embargo, en el primer evento el reproche acusado no existió y en el segundo, además de carecer del respaldo probatorio, terminó refiriéndose a un error diferente al enunciado: el error de derecho por falso juicio de convicción. Veamos: Para fundamentar la primera parte de la censura, asegura el recurrente que no se tuvieron en cuenta: las declaraciones de José Eladio Arango y Martha Lucía Zambrano Galeano; el protocolo de necropsia, la ausencia de tatuaje en el cuerpo de la víctima o el dictamen de toxicología. Sobre el particular debe la Sala destacar que el testimonio de la nombrada Zambrano aparece analizado por los falladores a folios 227 y 264.

En este último, se mencionan igualmente los dichos de Alvaro y Victor Hugo Suárez para preci�sar que los citados declarantes fueron uniformes al señalar al acusado como la persona que disparó direc�tamente contra la señora Doralba Saldar�riaga Uchima. La sentencia sobre el particular reza: "se encontraban en el mismo sitio de los acon�tecimientos al lado de la víctima, de suerte que podían percibir visual y auditivamente lo acaecido.

En manera alguna estas personas afirman que el procesado dirigió su arma contra el suelo o parte diferente al cuerpo de la indefensa mujer." El dicho del testigo José Eladio Arango, aunque como lo recordara la Delegada no fue tenido en cuenta en la sentencia, sin embargo en parte alguna viene a contradecir lo contemplado por el Tribunal. Por el contrario, su apreciación refuerza lo afirmado por esa Corporación a folios 267 y 268 donde además se analizó la diligencia de necropsia al expresar: "Según la descripción que del procesado se hizo al momento de rendir indagatoria, se trata de una persona de 1.73 metros de estatura (fl.10), mientras la occisada era una humilde mujer de tan solo 1.40 (fl.72).

Conforme al protoco�lo de necropsia el proyectil entró por el flanco izquierdo, penetró el abdomen y lesionó piel, tejido celular subcutá�neo, músculo abdominal, peritoneo, colon transverso, intes�tino delgado, vasos ilíacos derechos, alojándose a nivel del glúteo derecho (fl.72), lo cual quiere decir que siguió una trayectoria supero-inferior y antero-posterior, como también lo concluye el dictamen posterior visible al folio 188.

Siendo así lo averiguado, no se ve cómo podía rebotar en el suelo y ascender el plomo hasta el cuerpo de la víctima para, sin chocar en el punto de impacto con hueso alguno de la víctima, descendiera siguiendo la línea que se advierte siguió en el dibujo ilustrativo de la necropsia que se aprecia en el folio 76. Esto sólo desvirtúa la tesis defen�siva así es�bozada.

En cambio si tiene plena explicación el aplastamiento del proyectil al chocar con cuerpo de mayor consistencia como fue el hueso ilíaco de la mujer, como sí lo demuestra feha�cien�temente el dictamen del galeno, a quien concretamente se le planteó el interrogante: 'el proyectil pasó a través del hueso ilíaco derecho de la pelvis, cuerpo de mayor consis�tencia que pudo colaborar con la deformación (aplastamiento de cabeza, cuerpo y base), del proyectil referido'(fl.�188).".

Para la Sala, lo transcrito desvir�túa la argumen�tación del libelista en lo que atañe con la ausencia de tatuaje en el cuerpo de la víctima, pero ante todo le rebate la mención del posible rebote del proyectil, argumento éste último que ex�pone en la segunda parte de la censura. Respecto del dictamen de toxicología, también el Tribunal lo analiza como aparece al folio 262 con la explicación de las razones por las cuales se imputa al acusado responsabili�dad a título de dolo, aclarando que según el examen siquiátrico del acusa�do: "el grado de alcohol no alteró su conciencia. Es decir, que presentaba el mínimo de condiciones subjetivas para tenérsele como respon�sable.".

En estas condiciones acogiendo el criterio de la Delegada, la conducta del acusado no podía enmarcarse en ninguno de los generadores de la culpa: RAMOS RAMÍREZ experimentado celador, estaba acos�tumbrado al manejo de las armas y por el sabía sobre la peligrosidad de estos elementos.Así, entonces, cuando sintió el bullicio de los niños -sus vecinos- y optó por intervenir tomando el revolver en sus manos, sabía de los riesgos que asumía, como le eran conocidos cuando le disparó al cuerpo a la indefensa víctima, cuyos resultados podía y debía desde entonces estar representándo�se.

Su conducta consciente fue además dolosa, tal como lo recogie�ron los fallos de instancia, de modo que si ninguna de las pruebas base de la incriminación llegó a ser desvirtuada en esta sede, fuerza es concluir la desestimación de la censura. El cargo no prospera. En la segunda parte del reproche, el libe�lista dice que el falló se basó en medios de convicción inexistentes, pues a la diligencia de inspección judicial, a las declara�ciones de María Elvia Saldarriaga Uchima, Alvaro y Hugo Suárez y al dictamen de balística, se les prestó un valor probatorio superior al que real�mente les correspondía. Si de una parte se asegura que prueba incriminato�ria no existía, pero a la vez se dice que existiendo se incurrió en el error de darle un valor que no era el suyo, el contrasenti�do salta a la vista, pues lo que no existe no podrá ser objeto de valoración certera ni errada.

Planteándose así una disyuntiva que cuando el censor no dilucida, deja en imposibilidad para que entre la Corte a definirla, sometida como se encuentra al principio de limita�ción, asomarían ya motivos suficientes para dar por desechado el cargo aquí propuesto. Sin embargo, no para allí la informal formulación de la demanda, porque al proponer que el juzgador le ha dado a un medio un valor diferente del legal, se da por existente una tarifa que de antemano lo señalaría en un precepto, error adicio�nal en el que incurre en tan breves renglones el censor, pues el sistema probatorio del derecho procesal penal que rige es justa�mente el de la sana crítica, dentro del cual se le concede al juzgador la potestad de fundar su convicción de forma razonada, ciñendo su interpretación de las pruebas en conjunto y dentro de los lí�mites que facilitan la lógica, la ciencia y la experiencia. No solo, entonces, rebasó el casacionista los límites de los anunciados falsos juicios de existencia, para trasladarse a los errores de derecho por falso juicio de convic�ción, sino que al hacerlo se marginó de la legislación que en materia de pruebas regía el proceso, haciendo de imposible respuesta su libelo.

Pero es que ni siquiera aproximando la respuesta a la alegación que aduce la omisión de un dictamen de balística podría verse exitosa la demanda, pues esa alegación todavía apuntaría a una hipótesis distinta en el ataque: la nulidad por desconocimiento de la garantía de defensa. Sin embargo, sea porque la verificación sensible del juez que inspeccionó el lugar la dejó al margen, ora porque tampoco se demostró a qué conduci�ría el dictámen con unos presupuestos tan disímiles, la alegación de nuevo se extingue, porque el funcionario en la inspección oportuna del lugar dejó de lado la posibilidad de especular sobre el rebote o fenómenos de balística de efectos, al descartar que sobre un cuerpo duro se hubiese perfilado el rastro de un impacto de disparo.

Y esta apreciación tuvo respaldo en las observa�ciones del perito, quien luego de someter el proyectil al examen a través del micros�copio, determinó que no mostraba partículas correspondientes a un impacto externo. El complemento conclusivo irrebatible lo ofrece mas bien la trayecto�ria que describe el protocolo de la necropsia, pues en ella se estableció el despla�zamiento al cruzar el cuerpo de la víctima en una dirección que no da margen a especulaciones.

El cargo no prospera No obstante el fracaso que de la demanda se anuncia, deberá entrar la Corte a casar oficiosamente el fallo recurrido (artículo 228 del Código de Procedimiento Penal), en cuanto en él se ratifica una pena accesoria que obligando su debida sustentación por parte de los juzgadores, se adjudicó gratuitamente al acusado, sin explicación ni sustento alguno, lo cual implica la transgresión del principio del debido proceso y en particular la necesidad de que el fallo haya de contar con la debida y oportuna sustentación de sus decisiones.

En efecto, al imponer la pena de suspensión de la patria potestad, optó el Juzgado por adjudicarla al procesado al mismo tiempo con la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin precaver que mientras ésta opera por ministerio de la ley siempre que se imponga como privativa de la libertad la de prisión, las demás penas accesorias,siendo discre�cionales, fuerzan a su imposición fundada, ameritando en cada caso su procedencia. No cumplieron los falladores en éste caso el deber así impuesto por el artículo 52 del Código Penal, sin que pueda ahora apoyarse aquella determinación cuando entre la infracción, su naturaleza y circunstancias no emerge una relación directa que obligue la suspensión del derecho interferido.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Desestimar la demanda de casación presenta�da en representación del acusado GILDARDO ANTONIO RAMOS RAMIREZ, y SEGUNDO: Casar parcial y oficiosamente el fallo recurrido, en el sentido de dejar sin valor ni efecto la pena accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta al acusado, manteniendo la vigencia de la decisión en todo lo demás. Cópiese, devuélvase y cúmplase.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS. RICARDO CALVETE RANGEL. JORGE CARREÑO LUENGAS. GUILLERMO DUQUE RUIZ. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ. DIDIMO PAEZ VELANDIA. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA. SECRETARIO. � � � Radicación No.8636 Gildardo A.Ramos R. Casación. �PÁGINA \* ARÁBIGO�2� �PÁGINA \* ARÁBIGO�21�