CASACION 8616 ALFONSO JIMENEZ G. Y OTRA [PROVIDEN] Radicación -8616-�PRIVADO �� Alfonso Jiménez G.y otra Casación. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). V I S T O S: Le corresponde a la Sala decidir los recurso de casación interpuestos por el defensor de los acusados ALFONSO JIMENEZ GONZALEZ y el represen�tante de la parte civil en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué el 9 de mayo de 1.992, mediante la cual le impartió confirmación a la emitida en primer grado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad.

Las demandas se declararon ajustadas mediante auto del 3 de septiembre del mismo año, a tiempo que se desestimó por extemporá�nea una segunda demanda presentada a nombre de NOHEMI GONZALEZ VIUDA DE JIMENEZ. � A los acusados en su condición de coautores de los delitos de falsedad y estafa, se les impuso la pena principal de dos años de prisión y las accesorias de ley.

H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1.- Para protocolizar el préstamo hipotecario constituido sobre el inmueble ubicado en la carrera 40 No. 44-59 de Ibagué por la suma de seis millones de pesos, el día primero de diciembre de 1.989 NOHEMI GONZALEZ VIUDA DE JIMENEZ y ALFONSO JIMENEZ GONZALEZ firmaron en la Notaría Tercera de Ibagué la correspon�diente escritura, consignando que el bien, de acuerdo al folio de matricula inmobiliaria que aportaron, se encontraba libre de todo gravamen.

Al someter el instrumento a registro se constató que el certificado de matricula había sido adulterado, pues sobre el inmueble pesaba una medida cautelar de embargo ordenada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la localidad, en el proceso ejecutivo de Edgar Acosta contra NOHEMI GONZALEZ y ALFONSO JIMENEZ. 2.- Los hechos fueron denunciados por el comisionis�ta Hernando Ospina Cardona, correspondiéndole al Juzgado 23 de Instruc�ción Criminal las diligencias por reparto.

El despacho ordenó la apertura formal de la investigación y la incorporación a esta de otras diligencias que por los mismos hechos se adelan�taban en el Juzgado 39 de Instrucción Criminal, también la vin�culación al proceso de NOHEMI GONZALEZ y ALFONSO JIMENEZ. La situación jurídica les fue resuelta con medida de aseguramien�to de detención preven�tiva por los punibles de falsedad material y estafa, y al ser clausurada la etapa de inves�tigación se profirió en su contra resolución de acusación por los mismos punibles.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito avocó el conocimiento de la causa, y una vez finalizada la audiencia emitió el fallo de condena con los resultados anteriormente señalados. La decisión fue motivo de apelación por parte de la defensa y la parte civil, y confirmada con las siguientes modifica�ciones: incrementó a la suma de $12'180.000.oo y $812.504.80 en favor de Martha Arango Viuda de Aldana y Hernando Ospina Cardona la indemnización de los per�juicios materiales causados con la infracción, y dispuso que se liquidaran los intereses al 3% mensual sobre el valor de las cantidades base de $6'000.000.oo y $317.360.oo, respectivamente, a partir de la fecha en que se hizo la liquidación en la providencia apelada, y hasta el día en que opere la reparación de tales daños, y revocó lo concer�niente a los perjuicios morales que el a-quo había fijado en el equivalente a cien y cincuenta gramos oro respec�tivamente.

En contra de la última determinación, oportunamente se interpuso el recurso extraor�dinario de casación por el defensor común de los dos acusados, y el representante de la parte civil, quien además se pronunció respecto de la demanda presentada a nombre de los procesados, objetando la incursión por parte del censor en notorios yerros técnicos que harían inacogibles sus pretensiones, pues pese a anunciar la ocurrencia de errores de hecho desarrolló críticas encaminadas a un error de derecho, las que hizo extensivas a las dos demandas presentadas.

Sin embargo y por haber sido presentada mediante nuevo apoderado una segunda demanda a nombre de la acusada NOHEMI GONZALEZ DE JIMENEZ luego del vencimiento de los términos que correspondían para sustenta�ción del recurso extraordinario, la Sala la deses�timó por extempo�ránea, reconociendo validez al escrito presentado por el anterior defensor.

L A S D E M A N D A S: 1.- Demanda a nombre de los acusados:En este escrito dice el recurrente que la sentencia viola indirectamente la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas al tergiversarlas y concederles un alcance que no tienen. Según el censor, los falladores incurrieron en interpre�tación errónea creando un falso juicio de existencia al reconocer que obra dentro del proceso prueba suficiente para señalar, en un caso la existencia del punible de ESTAFA, y en el otro la autoría de los procesados en una FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO, siendo ello inexacto.

De esa manera añade, se tergiversó el contenido de la prueba, su alcance, su eficiencia y la verdadera dimensión de su contexto. No resulta cierto como lo afirmara el Tribunal, que hubiese existido aquella "representación teatral" con la cual se mantuvo en error a la señora Martha Arango de Aldana, pues la denunciante en momento alguno expuso esas extrañas afirmaciones, limitándose apenas "a hacer un reclamo sobre la hipoteca de la casa de la señora DE JIMENEZ que no pudo ser registrada por la existen�cia del embargo conocido", siendo que quien se encargó de los trámites fue el individuo Hernando Ospina.

Como la señora Arango no mencionó una induc�ción, y el Tribunal la dedujo de situaciones que no aparecen en los medios de prueba, se incurrió en tergiversación del contenido y alcance de esta prueba. Sostiene una vez más que sus representados en ningún momento hicieron caer en error a la señora Martha Arango de Aldana, y para apoyar su aseveración transcribe apartes de la versión del folio 101 donde registra cómo después de haber entregado el dinero se enteró de que el registro de la hipoteca le había sido devuelto por existir un gravamen.

Por esa razón reaccionó en contra de HERNANDO OSPINA puesto que a él se le había hecho entrega de los papeles. Así las cosas, el casacionis�ta se pregunta: "cómo es que se afirme que ALFONSO JIMÉNEZ GONZÁLEZ y su señora madre utilizaron el engaño y la mentira para llevar al error a la señora DE ALDANA, cuando precisamente es ella misma quien señala que al saber sobre la imposibilidad del registro de la hipoteca, a quien primero reclamó fue a HERNANDO OSPINA por ser la persona encargada de adelantar todos los trámites del negocio, como comisionista que es " Repite que en ningún momento la denunciante se sintió estafada, y que si recurrió ante las autoridades fue porque uno de los cheques de los entregados para respaldar la deuda, le fué devuelto por existir de parte del girador orden de no pago.

En consecuencia, los acusados no tuvieron la voluntad de engañar a la citada señora; tanto así, que cuando la escritura de hipoteca fue rechazada procedieron a asegurar la deuda mediante otros medios idóneos como letras de cambio y cheques, los cuales la misma señora logró cobrar en buena parte. En esas condiciones según el recurrente, cuando el Tribunal le dió a la prueba un alcance que no tiene y afirmó la existencia del engaño o 'representación teatral', surgió el ostensi�ble error de hecho invocado.

Respecto del delito contra la fe pública -falsedad material de particular en documento público- asegura que la sentencia de segunda instancia presume la existencia de prueba para señalar a los procesados como coautores de esa infracción, si bien reconoce que los delitos ciertamente existieron y fueron acredita�dos en los autos. Sobre la base de una serie de apreciaciones personales con relación a las pruebas que hacen parte del proceso y las con�sideraciones del ad-quem, la exposición se dirige a endilgar� respon�sabilidad en la falsedad del documento a Hernando Ospina, el intermediario en el préstamo hipotecario y encargado de hacer la transacción, y quien recibió de manos de ALFONSO JIMENEZ GONZALEZ el documento auténtico, añadiendo que Ospina tenía interés en que el préstamo se efectuara para de esa manera percibir una comisión. La sentencia, continúa, valoró er�róneamente la prueba para concluir que los enjuiciados eran los autores de la falsedad e incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, vulnerando los artículos 1o., 246, 247, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal.

En esas con�diciones le solicita a la Corte proceda a casar la sentencia, y en su lugar profiera un fallo absolutorio. 2.- La demanda de la parte civil sostiene que la sentencia violó por la vía directa y de manera ostensible los artículos 1o., 103, 104, 105, 106, 107, 108 del Código Penal; 1o., 6o., 11, 14, 43, 44, 45, 46, 48, 55 y 56 del Decreto 2700 de 1.991.

Para fundamentar esta aseveración recuerda que según lo estipulado en los artículos 43, 103 y 106 del Código de Procedimiento Penal, la acción civil tiene como objetivo el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por el hecho punible, comprensivos de los perjuicios morales, y agrega que en aquellos casos no susceptibles de valora�ción pecuniaria, estas disposiciones facultan al juez para fijar su monto en el equivalente en moneda nacional a un mil gramos oro.

La inconformidad se centra, entonces, en que pese haber fijado el Juzgador de primera instancia el daño moral en el equivalente a 50 gramos oro en favor de Hernando Ospina Cardona, el Tribunal revocó esa determinación con el argumento de que no llegó a demostrarse la ocurrencia del daño moral objetivado, y agregando que en los delitos contra el patrimonio económico, por norma general no se presenta daño moral subjetivo.

A juicio del casacionista, al no haber confirmado el Tribunal la condena en este aspecto, incurrió en violación directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 106 del Código Penal, 55 y 56 del Decreto 2700 de 1.991, afectando los intereses privados de la parte civil. Con base en lo expuesto solicita a la Corte revoque el punto cuarto de la sentencia del ad-quem, y en su lugar disponga la condena que impetra. 3.- En escrito dirigido al Tribunal de Ibagué y presentado por aparte, el represen�tante de la parte civil se opone a las preten�siones de la demanda a nombre de los coacusados al considerar que incumple los re�quisitos del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, incurriendo a la vez en imprecisiones.

Omitió dice, la identificación de los sujetos procesales, el señalamiento de la causal invocada, y el de las normas sustan�ciales que permitieran la revocatoria del fallo atacado. También acusa inconsistencias como la de afirmar que fue Martha Arango viuda de Aldana la denunciante, cuando el enteramiento a las autoridades fue obra de Hernando Ospina Cardona como puede apreciarse al folio 1, y que se invocó una clase de error, pero en el desarrollo del mismo terminó haciendo referencia a otro distinto.

Por ello pide que la demanda sea deses�timada. C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O: Para el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, la demanda presentada a nombre de los procesados denota graves desaciertos que parten desde la misma enunciación del cargo. Es así como se endilgan al fallo errores en la apreciación de la prueba por tergiversación, lo cual supone un falso juicio de identidad, pero al mismo tiempo arguye que a falta de la prueba ésta se supuso, afirmación que corresponde a un falso juicio de existen�cia, ya que el Juzgador reconoció de manera equivocada que dentro del proceso obraba la prueba suficiente para predicar tanto la existencia del punible de estafa como la autoría por parte de los procesados de una falsedad material de particular en documento publico.

Otros errores presenta la redacción del escrito al descalificar por inexactas apreciaciones del Tribunal referentes a la escenificación teatral de los acusados para inducir en error a su víctima y al mediador en la transac�ción comercial que dió origen al proceso. Se olvidó el censor que el ad-quem tomó en cuenta otras circunstancias demostrativas del ardid como el conocimiento que los procesados tenían del embargo que pesaba sobre el inmueble ofrecido como garantía del crédito y el oculta�miento malicioso de ese gravamen, la presen�tación de un certificado de tradición falso, así como la visita de la eventual acreedora y el comisionista que los acusados impulsaron para que se llevara a cabo en su propia vivienda, donde hicieron alarde de todas las propiedades que tenían, sus cualidades, valores y ubicación. Pretende el censor desconocer la expresa referen�cia de la denun�ciante sobre las argucias de que se valieron los sindicados para obtener el crédito de los seis millones, como aparece consignado en las fotocopias obrantes en el folio 53 del cuaderno principal, y en original a folio 76; así como en la ampliación que hace parte de los folios 101 y siguientes del cuaderno principal.

Tampoco es válido afirmar que la denunciante reaccionó en contra del comisionis�ta, porque aunque ese hecho es cierto, en nada modifica las apreciaciones del ad-quem, quien para estruc�turar el punible de estafa tuvo en cuenta los varios actos desplegados para viciar el consen�timiento de la ofendida, logrando la entrega del dinero bajo la expec�tativa de que estaría garanti�zado con una hipoteca legal�mente extendida y registrada.

Cuando el censor argumenta que no existe la manifes�tación clara por parte de la ofendida en relación con el engaño de que fuera objeto, no logra iden�tificar ni demostrar el error que le endilga a la sentencia y sus fundamentos no pasan de ser simples opiniones personales. Por otro aspecto, no es a las personas afectadas a quienes cor�responde adecuar los comportamien�tos a los tipos penales, pues esa es privativa labor de los juzgadores.

La propuesta final de la demanda es igualmente desafortuna�da: Pese a que el error se enuncia por falso juicio de existencia, el casacionista omite precisar cuál fué la prueba inventada o imaginada por el fallador. De otra parte, aquí el actor reconoce la comisión de la infracción, pero pretende exculpar a sus defendidos con el argumento de que la adulteración del folio de matrícula inmobiliaria también le interesaba al comisionista.

Con tal apreciación ignora que para fincar la autoría en cabeza de los acusados el Tribunal recurrió a la prueba indiciaria, lo cual imponía al censor ceñirse a unos determinados patrones en la denuncia del yerro y su comprobación. Si se trataba del hecho indicador, estableciendo la distorsión o suposición de la prueba por el fallador y su importancia en el contexto de la actuación, y si de la inferencia lógica, señalando la equivoca�ción surgida al extraerle una conclusión diversa.

En ese evento, es claro que su compromiso debía dirigirse a resaltar la distorsión visible en el proceso lógico, pero ninguno de esos aspectos fue tocado por el casacionista. Ante la falta de atención del censor a las reglas señaladas, el reproche no pasa de ser un simple alegato de instancia ajeno a los fines del recurso extraor�dinario e ineficaz para socavar en esta sede decisiones asistidas de la doble presun�ción de acierto y legalidad.

En las anteriores condiciones solicita la desestima�ción de la censura. A la demanda del representante de la parte civil la Delegada apunta que la Corte no puede hacer pronuncia�miento de fondo, por cuanto las normas positivas vigentes para entonces disponían que en lo referente a la indemnización de perjui�cios, el fundamento, las causales y la cuantía a invocar serían los de la casación civil.

En el cuerpo del escrito se advierte que ninguna inconformidad expresa el demandante distinta al reconocimiento del daño moral, y por ello no es válido: "argumentar que ante la revocatoria de la condena al pago de perjuicios referidos la parte civil se encuentre legitimada para la interposición y sustentación del recurso extraor�dinario sin sujeción a la cuantía impuesta para la casación civil, pues aunque no se cuente en la sentencia con sustento para el cobro de los que no fueron reconocidos, el pretender que la Corte a través de su fallo dé sustento suficiente a sus pretensiones, no es asunto de naturaleza penal -pues no son tales aspectos los que se endilgan como falla del senten�ciador-, sino materia eminentemente civil que requiere, por disposición de la ley, que el agravio inferido alcance, como mínimo, el valor de catorce millones de pesos " Siendo que la reclamación por parte del recurrente es por el equivalente a cien gramos oro, suma inferior a la contemplada para la admisión del recurso, la censura debe ser desestimada.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: 1o.- De conformidad con la demanda presentada a nombre de los acusados ALFONSO JIMENEZ GONZALEZ Y NOHEMI GONZALEZ DE JIMENEZ, el Juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia al estimar acreditada con base en una prueba inexistente la ocurrencia del delito de Estafa, y la responsabili�dad por parte de los acusados en el delito de falsedad material en documento público.

Sin embargo de la aparente claridad inicial de esta presentación, a renglón seguido se entra a mencionar una cir�cunstan�cia bien diversa: la prueba no fue supuesta sino tergiversa�da en su alcance, eficiencia y dimen�sión, lo que implicaría que el error no corres�ponde ya al enunciado sino a un falso juicio de identidad. Con esta variable forma de alegar el casacionista incurre en una insalvable contradicción, a la vez que desatiende las exigencias de claridad, precisión y presentación separada de cargos que regulaba el artículo 224.3 del Decreto 050 de 1987 y ahora los numerales 3 y 4 del artículo 225 del Decreto 2700 de 1991, sin que siquiera queden allí los defectos de su escrito.

Cuando de modo pormenorizado el libelo se refiere al delito de estafa, pese a firmar la suposición de pruebas ninguna de las afectadas por ese vicio se invoca, y reduciéndose a comentar tan solo la denuncia, toda la crítica queda restringida a afirmar que la quejosa nunca dijo haber sido colocada en error ni sometida a engaño, porque su único reclamo se refería al no pago de uno de los cheques que los deudores denunciados le habían entregado para satisfacer su obligación con ella.

Al restringir de esta forma el ataque, excluye el casacionista todos los elementos que en realidad fundaron la sentencia para acreditar el hecho y la responsabilidad de los acusados, que jamás se redujeron a la sola referencia de la queja formulada por la señora Martha Arango de Aldana, pero a la vez se olvida de que para el Tribunal la entrega de unas letras y unos cheques con posterioridad al fraude, no desdibujaba la ya consumada defraudación de la prestamista.

A partir del folio 33 de la sentencia de segundo grado, concreta el Tribunal las fases del modus operandi y en ellas los diferentes medios probatorios que lo afianzaban como hecho cosumado por los acusados: NOHEMI GONZALEZ y ALFONSO JIMENEZ -madre e hijo-, tenían pleno conocimien�to en cuanto a que sobre el inmueble que ofrecían como garantía del crédito de los seis millones de pesos, gravitaba de tiempo atrás un embargo ordenado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibague, dentro de proceso ejecutivo que en su contra seguía Edgar Acosta Rivera.

Con el fín de percibir el crédito pese a su situación de insolvencia, y de burlar la garantía que exigía la acreedora, los acusados ocultaron tanto la existencia del proceso como de la medida cautelar vigente, e hicieron creer a la denun�cian�te que el bien estaba libre de gravamen, llegando, para consoli�dar el engaño, a exhibir un certificado extendido por la Oficina de Registro pero previamente adulterado en cuanto a su fecha de ex�pedición, donde el predio aparecía todavía exento de pleitos y dentro del comercio.

Luego lograron que la perjudicada en compañía del comisionis�ta concurriera a su residencia, y una vez allí aprovecharon para hacer ostentación de todas las propiedades y valores que poseían, terminando por convencerlos de que el préstamo quedaría debidamente garan�tizado. Complementando la escenificación de la aparente lealtad comercial, todavía concurrirían los acusados a la Notaría para firmar la Escritura de hipoteca simulando que gravaban el bien para garantizar el mutuo, cuando en verdad sabían de la imposibili�dad de su registro por encontrar�se fuera del comercio, ganando con amaño la confianza de la acreedora y percibiendo la entrega del dinero, del cual quedó privada y sin la garantía real exigida la señora Arango de Aldana, a quien, para culminación, tampoco se le cumpliría en el pago, que ya carecería de un respaldo efectivo.

Ninguno de estos medios se relaciona ni critica en la demanda y mucho menos de la forma técnica que corresponde al recurso extraordinario, lo que lleva a colegir que el censor dejó a la sentencia toda esta base de apoyo sobre la cual descansa la condena, y con mayor razón imprósperas sus pretensiones, si ni siquiera se cuidó de entrar a relacionar las disposiciones de las que hace cita frente a la inconformidad genérica que ofrece, para aproximarse a la demostración de la violación legal que estaba proponiendo.

Otro tanto sucede frente al reproche que el censor dirige respecto del delito de Falsedad. La proposición escueta del cargo en este caso advierte, sin pretender entrar a desconocer la existen�cia objetiva de la infracción, que el error se dió porque en lugar de endilgarle la autoría como correspondía al comisionista Hernando Ospina, los cargos se hicieron a NOHEMI GONZALEZ y ALFONSO JIMENEZ suponiendo la existen�cia de pruebas en su contra, afirma�ción que de nuevo referencia un falso juicio de existencia. Sin embargo, lejos de entrar a señalar cuales fueron los medios inventados o supuestos por el juzgador y a demostrar� el yerro cometido, la argumentación opta por reconocer que la infracció�n sí se dió y comprobó, para limitarse enseguida a insistir en que la comisión de la adulteración le sería atribuirle al comisionis�ta por haber sido el intermediario en la entrega del documento espurio, y porque nunca se probó pericialmente que hubieran sido los JIMENEZ los autores de la adulteración. Ignora con esta afirmación el libelista, que para el Tribunal pesaban indicios suficientemente incriminatorios contra los acusados, como el del interés tan solo a ellos adjudicable en la percepción del crédito que requerían y les iba a facilitar su exclusivo beneficio económico; el conocimiento que tenían sobre la situación litigiosa que afrontaban y la afectación del inmueble que ofrecían como garantía, presupuestos que repercutían necesariamente en la mentira reflejada en el certificado de la Oficina de Registro, mendacidad manejada de tal manera por los procesa�dos, que solo comprometiéndose en ella se explicaba el que hubieran conseguido convencer y llevar a la prestamista hasta la Notaría para otorgarle una hipoteca que de antemano sabían no podría llegar a serle registrada.

Como en el caso anterior, una vez más se olvida el demandante de las pruebas principales sobre las cuales edifica el ad-quem el fallo de condena, y por inadvertirlas lleva de nuevo su alegación hacia el fracaso, pues, como queda visto, permanecen incólumes los elementos sobre los cuales se asienta el fallo adverso. Razón, en este aspecto le asiste una vez más a la Procuraduría cuando critica al censor porque si estaba interesado en desquiciar la prueba indiciaria, debía ocuparse de impugnar o bien los hechos indicadores o la inferencia lógica dentro de la debida técnica que en cada caso esa labor exige.

En su defecto, la impugnación se limitó a proponer que la ausencia de un dictamen indicativo de la autoría del falso perfectamente cobijaba a los acusados como a Ospina, en quien también recaería el interés de percibir alguna comisión si la transacción se operaba, pero en esas posturas subjetivas apenas deja ver el libelista su inconformidad con la sentencia y su estimación y enfoque subjetivo de la conducta investigada, mas no se acerca a demostrar que en los razonamientos del Tribunal medió el error, y menos aquel de suposición de pruebas que se tenía anunciado, porque la alegación termina, conforme se critica por la parte civil en su escrito de oposición, con el esbozo de unos planteamientos propios de un error de derecho por falso juicio de convicción, enteramente improcedente por la ausencia de una tarifa legal dentro de nuestro sistema probatorio.

Insuperables los yerros detectados, y distanciada la demanda de las pruebas que sustentan la condena, tendrá que convenirse con el criterio de la Delegada en cuanto a que sus pretensiones no prosperan. 2o.- En cuanto atañe con la demanda que presenta el señor apoderado de la Parte Civil que representa al ofendido Hernando Ospina Cardona, ha dicho la Procuraduría que no existe posibilidad para un pronunciamiento de fondo, en cuanto al apuntar con exclusividad al resarcimiento de perjuicios debía someterse a las exigencias del Código de Procedimiento Civil, y ante esta preceptiva el recurso extraordinario no opera dada la cuantía de lo que se reclama.

Si se repara en que el fallo que se acusa no solamente condenó a los acusados como penalmente responsables de las infrac�ciones por las cuales se les convocaba en juicio, sino que además reconoció el derecho al resarcimiento en favor de la prestamista y el intermediario, incrementándolo inclusive en lo tocante con los perjuicios materiales, no resulta difícil reconocer que la razón está del lado del Ministerio Público en cuanto la demanda debió atenerse con exclusividad a las exigencias formales y de fondo indicadas en el ordenamiento procesal civil, con cuanta mayor razón si la argumentación toda que contiene se centra y agota en el reclamo de reconocimiento para los perjuicios morales, que el fallo de segunda instancia dió por revocados.

Sin embargo, del solo reconocimiento de esa circunstancia no asoma necesariamente la improsperidad de la censura, pues de una parte las exigencias formales del libelo contenidas en el Código de Procedimiento Penal que se dieron por cumplidas, eran las mismas del Procedimiento Civil, y de la otra, la causal de casación que se invoca (violación directa de la ley sustancial del artículo 368 del C. de P.C.), exactamente la primera del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal (hoy 220 ib.).

Es cierto que, además, esta última codificación fija como requisito para admisión del recurso extraordinario el de la cuantía (artículo 366), concretada para el año de 1992, -época en que el recurso extraordinario se interpuso- a la suma de diecinueve millones doscientosmil pesos ($19.200.000,oo). Ocurre, sin embargo, que la fijación de la cuantía es competen�cia privativa del Tribunal de primer grado, principio que opera en materia penal por remisión que hacía el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (hoy 221), deber que con frecuencia olvidan las Salas de Decisión Penal como ha ocurrido en el caso de exámen, y que una vez concedido el recurso, ninguna posibilidad le queda a la Corte para desestimar el escrito de demanda por inconformidad con esa sola exigen�cia, pues en tal sentido es clara la disposición del artículo 372 del Código de Procedimiento Civil, inciso segundo, al advertir que "No podrá decla�rarse inadmisible el recurso por razón de la cuantía".

La autonomía que confiere la ley al Tribunal explica justamente la autorización que se le otorga para que en caso de duda sobre el monto del interés del recurrente acuda a la designa�ción de expertos, cuyo dictámen será inobjetable (artículo 370 del C. de P.C.). Tal posibilidad la despreció con ligereza el ad-quem desaten�diendo que la suma reclamada la estimaba el actor en gramos oro y no en pesos, lo que forzaba a que el valor definitivo se cuantifi�cara por el dictamen de peritos.

No obstante su inadverten�cia, frente al otorga�miento del recurso como hecho cumplido, ninguna otra posibilidad le queda a la Corte que la de entrar a pronunciarse de fondo, desestimando el reparo de la Procuradu�ría que apuntaba al rechazo de la demanda por la sola conside�ración de la cuantía. Impuesta bajo estas circunstancias la necesidad de analizar el libelo de demanda, desde un comienzo procede destacar que tanto el desacierto técnico que acusa como la contradicción que enseguida ofrece en su desarrollo argumentativo irremediablemente conducen al fracaso.

En efecto y como queda dicho, al referirse el censor a la causal que invoca, citando la primera de casación advierte que su acusación a la sentencia la hace por violación directa de la ley, entrando a citar las disposiciones de los artículos 1o. 103, 104, 105, 106, 107, 108 del Código Penal y 1o., 6o., 11, 14, 43, 44, 45 46, 48, 55 y 56 del Decreto 2700 de 1.991 Mas, cuando era de esperar que el censor desarrolla�ra su ataque dentro del exclusivo ámbito jurídico escogido, entrando a demostrar si el Tribunal aplicó indebida�mente estos preceptos en la definición del caso abordado, si en su defecto los desestimó cuando debía hacerlos operantes, o si mas bien erró al concederles un alcance que no correspondía, la sustentación se orientó hacia una discusión sobre las pruebas trantando de acreditar que el daño moral sí se hallaba demostrado, cuando el Tribunal falló sobre una afirmación opuesta.

Y es que efectivamente cuando en la sentencia de segunda instancia se asumió el tema del resarcimiento de perjui�cios, pese a incrementar el monto de los materiales, como ha quedado expuesto, al referirse a los morales la Sala afirmó en cuanto a los subjetivos que éstos solamente se daban en casos de excepción que no se acreditaba ser el de la controversia, y en relación con los objetivados del mismo modo asertivo se anotó que el ofendido jamás había llegado a demostrarlos a lo largo del proceso.

Si esa era la sustentación de la sentencia, y frente a ella el actor consideraba que los perjuicios morales sí se habían dado y se hallaban demostrados, surge de bulto que su pretensión resarci�toria no podía prosperar por la vía de la violación directa invocada, porque cuando a ella se acude, el casacionista acoge tanto los hechos como las pruebas de la misma manera como ellos se asumen por los juzgadores, centrando su discusión exclusivamente en el ámbito de lo jurídico, no en lo factual.

No se atacaron en el caso que se estudia los fundamentos de hecho que como premisas sustentaban la sentencia, y ello hace impróspero el recurso extraordinario, con mayor razón si la sola referencia y reflexiones que sobre las pruebas hace el libelista, por informales, distan de sustituir un adecuado ataque por la vía indirecta, dentro del cual debió indicar y desarrollar si los errores cometidos eran de hecho o de derecho, entrando a demostrar en cada caso el falso juicio cometido.

El cargo, por lo anotado, no puede prosperar. Independientemente de la desestimación de la censura, deberá pronunciarse la Sala oficiosamente sobre la legalidad de la pena impuesta en las instancias según la autoriza el artículo 228 del C. de P.P., de la forma que sigue: a).- La resolución de acusación fué clara al comprender dentro de la imputación a los procesados la comisión de un concurso dde delitos de falsedad y estafa.

Así, en la parte motiva se dijo -folio 215- que "Para la elaboración de esta escritura (de hipoteca) se le exigió al procesado Alfonso Jiménez González, presentara un certificado de tradición más reciente y para lo cual aportó el certificado al parecer expedido el 30-9-89 y con base en el cual se procedió a elaborar la correspondiente minuta".

Y al folio 217 se agregó: "Sabido es que el certificado expedido por la oficina de Instrumentos Públicos y Privados, es un documento que tiene valor de documento público. Este instrumento que le fue facilitado al intermediario de la negociación por parte de los incriminados y con el cual aprobaron y elaboraron la escritura pública tal negociación, fue adulterado en su verdad, toda vez que la autenticidad del documento público respecto de los hechos que da fe el funcionario, hecho físico del otorgamien�to, fecha y lugar.El contenido del instrumento no correspondía a la real situación del inmueble en cuanto a la fecha que lo hicieron valer; pues como se dijo anteriormente para esta fecha 30-09-89, ya pesaba un embargo sobre dicho bien.".

Consecuentemente, en el aparte sobre califica�ción jurídica advirtió que la definición y sanción de las conductas se ubicaba en el libro Segundo del Código Penal, Título VI, capítulo 3o. "de la falsedad en documentos" y título XIV, capítulo 3o. "De la estafa", y en la resolutiva se plasmó que la acusación se refería a la autoría de esas dos clases de infracciones realizadas "en concurso".

Cuando el Tribunal en inter�locutorio del 27 de junio de 1991 -folios 248 a 254v.-, le impartió confirmación a la anterior providencia, se refirió a la misma presentación de los hechos ratificando la estimación de su adecuación típica como "falsedad material de particular en documento público y estafa" previstos en los artículos 220 y 356 del Código Penal, cometidos en concurso "dado que además de adulterar un documento público, otorgaron con fundamento en él escritura de hipoteca, logrando por ese medio engañoso que la señora MArtha Arango de Aldana les entregara la suma de Seis Millones de Pesos, agravado el último a la luz del numeral 1o. del artículo 372 del C. Penal, por ser mayor de cien mil pesos el monto de lo estafado."(folio 254). b).- Consecuentes con esta imputación, los fallos se refirieron a las dos conductas, considerando el a-quo al momento de la dosificación de penas que el delito más grave era el de estafa, correspondiéndole partir del límite menor -doce meses de prisión-, incrementándolo en seis meses por la circunstancia genérica de agravación de la cuantía, y en otros seis meses con motivo del concurso, para totalizar en veinticuatro (24) meses de prisión y multa igual a diez mil pesos.

El Tribunal captó el error en que se había incurrido con esta forma de tasar la pena, pero por mayoría entendió que su corrección solo resultaría viable en la medida en que se vulnerara el principio de legalidad, opción que dió por descartada conside�rando que se trataba solamente de criterios interpretativos. Quien salvó su voto puso de relieve la contradic�ción de la sanción impuesta frente al artículo 26 del Código Penal, norma reguladora del concurso de delitos, que integrada al principio de legalidad hacía obligatoria la modificación, así resultase ella gravosa para el procesado, lo que en nada mortifica�ría el artículo 31 Constitu�cional, pues uno de los apelantes había sido el representante de la parte civil. c).- Dentro del principio superior de la leglaidad de los delitos y de la sanción, de ineludible aplicación en toda actuación procesal penal, cuenta indefectiblemente el artículo 26 del Código Penal, según el cual, en los casos de concurso de infracciones el procesado "quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto." Este criterio de gravedad de la pena (no necesaria�mente coincidente con el de gravedad del delito), como lo precisara la Corte en fallo del 2 de julio de 1985 con ponencia del Magistra�do Doctor Alfonso Reyes Echandía, ha de medirse cualitativa y cuantitativamente.

Así, " por el primer aspecto la prisión es más grave que el arresto; el segundo estará referido a la mayor cantidad de pena privativa de la libertad prevista entre los varios delitos concurrentes de la misma especie san�cionadora o respecto del delito con pena principal cualitativamente más gravosa, si los delitos en concurso tuvieron prevista pena principal de carácter pecuniario, el delito más grave será el que tenga señalado un máximo mayor de multa.

Determinado así el delito base, se procederá a dosificar la pena correspondiente teniendo en consideración todos los factores señalados por el artículo 61 del Código Penal. Hecha esta concresión punitiva, aumentará dicha pena de acuerdo con el número y gravedad de los demás delitos concurrentes; sin embargo, al realizar esta labor tendrá en consideración tres limitantes complementarias: conforme a la primera, la pena del delito base no podrá incrementarse más allá del doble del máximo previsto para aquel; al "otro tanto" que menciona el artículo 26 del Código Penal, no se refiere a la pena aplica�ble por el delito base, sino al máximo de la establecida para este, de acuerdo con la segunda, el monto total de la pena imponible por todos los delitos en concurso no podrá exceder de la suma que correspondería fijar para cada uno de los delitos concurrentes si se sancionasen en forma separada, limitación esta explicable porque la institución del concurso delictivo se inventó precisamente para eludir la suma arit�mética de penas (esa es la esencia de la llamada acumulación jurídica de penas); conforme a la tercera limitante, en ningún caso, la pena privativa de la libertad que resulte de las operaciones precedentes dentro del mecanismo punitivo concur�sal, podrá superar los 30 años artículo 28 del C.P." (hoy reformado por el artículo 31 de la Ley 40 de 1993).

Sentados estos principios, aún se advierte la existencia de modalidades diversas donde la disparidad de las penas o las variables entre los mínimos y los máximos ofrecen dificulta�des para su aplicación. Uno de ellos se da cuando una infracción tiene prevista pena privativa de la libertad, mientras la otra implica una sanción de multa, caso en el cual "se tasa la pena privativa de la libertad para el delito concurrente que la tiene prevista y, sin hacerle ningún incremento, se impone además la multa señalada como sanción para el otro ilícito" (Sentencia del 10 de julio de 1.991 M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz).

Pero hay todavía otros eventos, dentro de los cuales participa el presente y donde uno de los delitos tiene previsto un mínimo de pena inferior al de la segunda infracción, pero su máximo se eleva por encima de ésta. Es innegable que para estos casos la selección de la sanción continuará ceñida bajo las reglas del artículo 26 del Código Penal, pero que para darle una debida aplicación a ese precepto, ni el mínimo a imponer podría estar debajo del señalado en alguna de las infracciones concurrentes, ni el máximo supeditar�se al inferior entre los dos, porque tanto en el primero de los casos (que es la situación en el presente reprochable), como en el segundo, se descono�cerían los incrementos por defecto, entrando el juzgador a distanciarse de las previsiones y fines perseguidos por el legislador, llegando indebidamente a sustituirlo.

En estos términos se tiene que si para el Juzgador la tasación de la pena debería partir de los mínimos legales, la selección en ese caso de "la pena más grave" debió llevarle a preferir la de la falsedad cuyo mínimo estaba en los dos años, haciendo a continuación los incrementos por razón del concurso, en cuyo caso procedía referirse a los criterios indicados en el artículo 61, que trasladados de sus consideraciones implicaban el incremento de ese márgen inferior en un año más, para alcanzar los tres (3) años de prisión. Tal era el compromiso que ineludiblemente se tenía con el principio de legalidad, que como en ocasiones precedentes lo ha fijado ésta Sala, por remitir a un mandato de orden Constitucio�nal (artículo 29), no puede resultar opuesto a otro de la misma estirpe (artículo 31 ibídem), siendo evidente que las regulaciones de la segunda norma han de tomar como presupuesto que la sanción inmodificable por el superior no puede ser sino la impuesta con guarda del principio de legalidad de la pena.

En consecuencia habrá de reformar la Corte la tasación de la sanción prevista para el caso que se analiza, tanto en lo atinente con la pena principal como con la accesoria, para fijarlas en las proporciones que han quedado enunciadas. En tal sentido se casará parcial y oficiosamente la sentencia. Con fundamento en las razones que preceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Desestimar las demandas de casación presentadas a nombre de los coacusados ALFONSO JIMENEZ GONZALEZ y NOHEMI GONZALEZ DE JIMENEZ, lo mismo que por el representante de la parte civil.

SEGUNDO: CASAR parcial y oficiosamente el fallo impugnado para imponer a los acusados ALFONSO JIMENEZ GONZALEZ y NOHEMI GONZALEZ DE JIMENEZ como definitiva la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de diezmil ($10.000,�oo), elevando a la misma duración la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, en calidad de autores de los delitos de falsedad material de particular en documento público y estafa agravada por la cuantía cometidos en concurso, por los cuales habían sido convocados a responder en esta causa, y TERCERO: Dejar en firme en lo restante el fallo impugnado.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. RICRDO CALVETE RANGEL. GUILLERMO DUQUE RUIZ. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. DIDIMO PAEZ VELANDIA. NILSON PINILLA PINILLA. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA. SECRETARIO. � � � Radicación 8616 Alfonso Jiménez Casación. �PÁGINA \* ARÁBIGO�2� �PÁGINA \* ARÁBIGO�25�