CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Héctor Marín Naranjo Radicación No. 736 Se decide respecto de la impugnación formulada contra la sentencia del 6 de julio de 1993, providencia ésta por virtud de la cual la Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, resolvió conceder la tutela instaurada por Julia María Holguín de Roldán contra la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, Batallón Palacé de Buga, Distrito Militar No. 19 y/o Director del mismo.
Antecedentes Considerando violado el derecho fundamental “que tienen los padres sobre sus hijos adolescentes para mantenerlos bajo su custodia y reconocimiento también del derecho del menor a elegir si entra o no al ejército”, y los derechos establecidos para la custodia de que trata el Código del Menor y el artículo 28 de la misma disposición, a quien no haya cumplido los 18 años, así mismo del que trata el artículo 44 de la Carta Magna, en síntesis señala la accionante que: su hijo Julián Roldán Holguín, quien en la actualidad tiene 16 años de edad y se encuentra cursando último año de estudios secundarios, fue seleccionado por el Ejército Nacional de acuerdo a la Ley de Reclutamiento y Movilización para que ingresara a sus filas sin que mediara autorización o consentimiento del menor y de sus padres.
La Sentencia del Tribunal Para el tribunal, es claro que la prestación del servicio militar es una obligación legal que encuentra genérico soporte en los preceptos constitucionales, debiéndose aclarar si este imperativo legal puede aplicarse en relación con los menores de edad, para lo cual la Carta Magna establece en su artículo 44 cómo los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y dentro de éstos se consagra el derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
Sentadas estas premisas resulta claro que si bien es cierto la prestación del servicio militar es de obligatorio cumplimiento, también lo es que antes de que se llegue a la mayoría de edad, no resulta consonante con la preceptiva del artículo 44 de la Carta el proceso de incorporación al ejército de que habla el artículo 20 de la Ley 48 de 1993, disposición ésta que por ser de inferior jerarquía debe inaplicarse en el caso sub-examine “pues quien se encuentra en inminente peligro de ser reclutado es un menor de edad, a quien su derecho a tener una familia y no ser separado de ella la Constitución le dá (sic) carácter prevalente, aún frente a la potestad estatal de exigir a todos los varones su concurso en el propósito de defender la independencia nacional”.
Esta bien que a los bachilleres se les obligue sin importar su edad a definir su situación militar, lo que entra en contradicción con el precepto constitucional es incorporar a las filas a los menores de edad. La Impugnación A través del Comandante del Distrito Militar No. 19 Teniente Juan Carlos Pineda Vargas, el Ejército Nacional, impugnó la decisión del tribunal con base en que según la ley 48 del 3 de marzo de 1993 todo varón colombiano debe definir su situación militar cuando cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato “quienes deben definir cuando obtengan su título de bachiller, aquí surge la obligación en el preciso momento en que vayan a obtener su título de bachiller”, encontrándose Andrés Julián Holguín dentro de ésta situación constitucional y legal; con lo que no se produjo ni la acción ni la omisión por parte de la autoridad de la que resultara vulnerado o amenazado algún derecho.
Según su parecer, lo que se debe atacar es la norma para que los menores de edad sean objeto de otro tratamiento legal. Finalmente solicita que con el fallo se defina en qué consiste la vulneración, la amenaza o la “tentativa” de las mismas y si se alcanzó o no a producir la acción o la omisión ya que si no da cumplimiento a la ley 48 “si puedo estar incurso en una actividad ilícita punible, porque como funcionario público debo responder cuando infrinja la Constitución y las leyes por acción u omisión”.
Consideraciones De conformidad con el artículo 1 de la Constitución Nacional, Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República Unitaria “ fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general..”. (Cursiva no textuales). En consecuencia, desde sus postulados más esenciales, la Carta política de los colombianos enfatiza en la prevalencia del interés general, que es garantía de paz e igualdad, sobre el particular, que, en no pocos casos habrá de ceder ante aquél, bajo el entendido que el Estado es una empresa que compromete a todos los ciudadanos por igual y que, en cuanto tal, exige la colaboración y el esfuerzo mancomunado dirigido a la consecución de sus más altos fines.
En este orden de ideas, la existencia, fortalecimiento e independencia del Estado colombiano es un compromiso ciudadano que no se puede rehusar so pretexto de pretender la protección de intereses particulares, a menos que así lo consagre la Constitución. Luego no se trata de discutir aquí sobre las razones políticas, religiosas, filosóficas, o de otra índole, que motivan o impiden que el Estado imponga ciertas cargas a sus asociados.
No, lo que debe establecerse es si la Carta establece o no que los menores deban prestar el servicio Militar. Y ciertamente, no existe norma alguna que establezca un límite a tal obligación, luego debe acudirse a los tratados internacionales en cuanto son un mecanismo de interpretación de los derechos constitucionales fundamentales. Y en este punto, debe destacarse la convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas y acogida en nuestro país por la ley 12 de enero de 1991, la cual en su artículo 38 numeral 3 dispone que “ Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad.
Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los estados partes procuraran dar prioridad a los de más edad Así las cosas, resulta ser que la edad de 15 años es considerada la mínima para ser enlistado en las fuerzas militares a efectos de cumplir los deberes que la Patria impone a sus ciudadanos. De otro lado, de acuerdo con los mandatos contenidos en el artículo 216 de la Constitución Política de 1991, es la ley la llamada a determinar el servicio militar.
En desarrollo de dicho precepto fue expedida la ley de 1993 que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. Según lo tiene establecido el artículo 100 de dicha ley, todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, Conforme a lo indicado por el parágrafo 1o. del artículo 14 ibídem, los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.
Así las cosas, la minoridad de un estudiante de último año bachillerato, no es causal de impedimento para que éste se inscriba efectos de resolver su situación militar y el hecho de ser inscrito, e acatamiento precisamente de la ley que así lo establece, no puede ser considerado lomo un acto atentatorio o vulnerador de los derecho constitucionales fundamentales de los menores de edad, como que tampoco por el hecho de encontrarse cumpliendo con un deber legal, sus padres, pierdan el derecho a la patria potestad del hijo.
Por otra parte, al juez de tutela no le es dable oponer su Propia razón a la del legislador, menos aún cuando por medio de ella se pretende Juzgar la constitucionalidad de unas normas legales. La decisión sobre la validez de determinada disposición legal, no corresponde al Juez de tutela, intentarlo entraña un rebasamiento de la órbita propia de su competencia, dado que esta es materia que el ordenamiento jurídico ha reservado de manera expresa y directa a la Jurisdicción especializada en asuntos constitucionales, es decir a la Corte Constitucional, de suerte que al juez en este caso le compete es verificar si la acción o la omisión en que se hace descansar la violación o amenaza del derecho constitucional fundamental, se da efectivamente y de manera indudable en forma manifiestamente arbitraria o ilegal, sin que se haga necesario acudir a otras argumentaciones para que se pueda concluir sin mucho esfuerzo que, en efecto, con tal conducta se ha violado o se encuentra amenazado un determinado derecho fundamental del peticionario del amparo tutelar; violación calle en este evento no se da, puesto que la conducta de la Dirección de Reclutamiento se ha ajustado a la ley, lo que conduce a decir que el fallo impugnado deba revocarse, para en su lugar, denegar por improcedente la protección invocada.
Decisión Acorde con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Revoca el fallo proferido por la Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga el seis (6) de Julio de 1993, mediante el cual se concedió la tutela formulada por Julia María Holquín de Roldán contra La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, Batallón Palacé de Buga Distrito Militar No. 19 y/o Director del Mismo, y en su lugar Deniega por improcedente la tutela solicitada.
Remítase dentro del término legal la presente actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes interesadas. Rafael Romero Sierra, Nicolás Bechara Simancas, Eduardo García Sarmiento, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo. PÁGINA 1 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia