CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - Santafé de Bogotá, D. C., quince (15) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss Radicación No. 645 Decide la Corte acerca de la impugnación interpuesta por Andrés Rincón Saldaña contra la sentencia del treinta y uno (31) de mayo del presente año, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, providencia que concedió, “como mecanismo transitorio, la tutela solicitada por Adiela Herrera Betancourth, por conducto de apoderado, respecto a la determinación adoptada por la Juez Promiscuo de Familia de Puerto Carreño en proveído del 26 de marzo pasado, dentro del proceso de custodia y cuidado del menor Andrés Rincón, promovido por su padre Andrés Rincón Saldaña”.

Antecedentes Andrés Rincón Saldaña, asistido por la Defensora de Familia, solicitó la custodia y cuidado personal de su menor hijo Andrés Rincón, aduciendo que su madre Adiela Herrera Betancourth, no reúne las calidades morales para asumir el cuidado del menor, en razón de la conducta que lleva en su vida personal al mantener relaciones extramatrimoniales con otros hombres en la casa donde habita con el menor.

Notificada de la demanda, la madre le dio oportuna respuesta negando las acusaciones hechas y oponiéndose a las pretensiones del actor. En este estado del proceso, la Defensora de Familia pidió el decreto de custodia provisional del menor “en favor del padre, quien la solicita por considerar que se encuentra en mejores condiciones tanto morales como económicas para cuidar de su hijo mientras se tramita el proceso”, y con este antecedente el Juzgado, por auto del 26 de marzo del presente año, “atendiendo la petición”, resuelve: “En forma provisional y mientras se acreditan los hechos del proceso que darán fundamento para una decisión definitiva, el Juzgado discierne la Custodia provisional del menor, en poder de la abuela paterna ”, cumpliéndose la diligencia de entrega el 4 de mayo siguiente, al ser negado el recurso de reposición que contra tal determinación interpuso Adiela Herrera B., por conducto de su apoderado, con lo que considera la solicitante de este amparo, “se ha (sic) violado los Derechos Fundamentales del debido proceso, presunción de inocencia, y los Derechos que tiene un niño a tener una familia y a no ser separado de ella ” El Fallo del Tribunal Advierte el fallador que si bien es cierto que los artículos 254 y 263 del Código Civil, autorizan la suspensión de la custodia y tenencia de los hijos menores en caso de inhabilidad física o moral y aún de ausencia de uno de los padres, para confiársela al otro, o de ambos, en cuyo caso se discierne a un tercero, en el evento aquí contemplado tal inhabilidad de la madre está por demostrarse, pues no se han practicado las pruebas invocadas por ambas partes y, con esa medida cautelar cuestionada, la juez desarraigó al menor del lado de su madre, para confiarlo en custodia y tenencia a la abuela que no convivía con ellos, es decir, a un tercero en la relación familiar.

Por lo tanto, infiere el sentenciador, se desconoció el derecho del menor a tener un hogar y a no ser separado de él, derecho que se encuentra consagrado en la Constitución como fundamental para la niñez; para el tribunal, la funcionaria judicial no sólo violó los derechos del menor, sino también los derechos de la madre de tener consigo a su hijo, hasta tanto se le declare inhábil para ejercer la custodia con lo que además, se desconoce la garantía de seguridad jurídica que representa la presunción de inocencia. Por otra, parte, considera la Sala que en este caso, y no obstante tener origen la reclamación en providencias judiciales, se configura una situación excepcional pues “cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable”, y resulta arbitraria, según el fallo de la Corte Constitucional del primero (1) de octubre de 1992, “si está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, es puramente temporal” y supeditado naturalmente a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente.

La Impugnación El padre del menor, inconforme con la decisión tomada, la impugna manifestando que el Juzgado Promiscuo de Familia “obró dentro del derecho”, ya que dio aplicación con su auto calendado a 26 de marzo de 1993, al artículo 70 del Decreto 2737 de 1989 en donde se establece que el Defensor de Familia puede asignar provisionalmente la custodia del menor a aquél de los parientes señalados en el artículo 61 del Código Civil que ofrezca mayores garantías para el desarrollo integral del infante, y en este caso, la conducta de la accionante en tutela es recriminable, para lo que el Tribunal no tuvo en cuenta “las pruebas recaudadas efectivamente existen indicios graves de responsabilidad de su conducta moral ”.

Por otra parte, desconoce que “mi señora madre vive conmigo y está dedicada única y exclusivamente al cuidado del menor integramos una familia rodeada de calor de hogar y dentro de los principios sanos de moralidad”. Además, la abuela se encuentra “contemplada entre el numeral segundo del artículo 61 del Código Civil”. Fuera de ello, al dolerse de la consideración que hace el tribunal, en cuanto a que la tutela está autorizada contra providencias judiciales cuando se amenacen o vulneren derechos fundamentales, si tal decisión puede causar perjuicios irremediables, para este caso dice el recurrente no “se causó con esta decisión perjuicios irremediables, pues es de considerar que se obró dentro del derecho, por lo tanto esta tutela será improcedente”.

Consideraciones Ante todo es pertinente advertir que la acción de tutela, de manera excepcional, puede ser utilizada aún durante el trámite de un proceso judicial, como mecanismo transitorio con el fin de que se tomen, a través de ella, medidas de carácter provisional que contrarresten los efectos de actos u omisiones de la autoridad respectiva que, en tanto afectados de manifiesta arbitrariedad, amenacen lesionar en forma actual o inminente derechos fundamentales de los justiciables.

De esta suerte, si como lo advierte el fallo impugnado, al momento de decretarse para la madre la pérdida de la custodia del menor y conferírsela a renglón seguido a la abuela paterna, existían apenas los planteamientos e imputaciones recíprocas que se hacen las partes, sin que mediara prueba específica ninguna con virtualidad suficiente para justificar una determinación de tal naturaleza, es decir sin que aparezca demostrado más que el propio conflicto en que se encuentran involucrados los padres del menor, esa decisión implica una restricción ilegítima en contra de las garantías constitucionales del menor Andrés Rincón y de su madre, desconociéndose por lo demás que infantes de edades cortas como la que registra este menor, tienen todavía necesidad de los cuidados maternos por lo que sin mediar una probada necesidad de actuar en forma distinta es justo darle preferencia a la madre en cuanto a la custodia de niños menores de cuatro años, entre tanto es recaudada la prueba que ponga al descubierto la manifiesta inconveniencia de esta solución, máxime cuando a través del proceso en curso y con fundamento en tales pruebas, una decisión de fondo será la que resuelva definitivamente a quién ha de competer la custodia, criterio que por cierto es el que inspira el fallo impugnado, lo que conduce a que el mismo deba confirmarse pues lo cierto es que, contra lo que afirma la impugnación en estudio, la actuación del Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Carreño, cuestionada a través de este expediente, no se ajusta, a las pautas mínimas de fundamentación y razonabilidad que debe seguir el obrar el Estado en sus diversas manifestaciones.

Decisión En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Confirma la sentencia de procedencia y fecha preanotadas. En su oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto al interesado en impugnación. Rafael Romero Sierra, Nicolás Bechara Simancas, Eduardo García Sarmiento, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo (con permiso).

No suscribe la anterior providencia el Magistrado Héctor Marín Naranjo quien no participó en la deliberación por encontrarse en uso de permiso. Rafael Rodríguez Melo, Secretario 4 4 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia