CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Doctor Eduardo García Sarmiento. Santafé de Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993). Referencia: Expediente No. 529 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia del 15 de marzo de este año, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, providencia que resolviera Tutelar el derecho fundamental a la vida y a la salud del que es titular el menor Diego Fernando Escobar Tejada.

Antecedentes Dirigiéndose la acción en nombre del mencionado menor y contra la “Fundación Santa Fe de Bogotá”, se expresa que éste, ingresó a la fundación el 13 de agosto de 1984 en buenas condiciones generales de salud, y el día 15 de agosto del mismo año, al practicársele una punción lumbar, se le produjeron lesiones cerebrales irreversibles, “por un mal manejo de la anestesia, posiblemente; es decir el niño Diego Fernando fue descerebrado, al ser sometido a un simple examen para descartar una enfermedad que éste no padecía”.

Momento desde el cual los gastos que se requieren para mantenerlo con vida, han sido asumidos por los padres del menor. Se afirma igualmente que tan pronto ocurrió el accidente, la Fundación por intermedio de sus galenos manifestó que el menor tan sólo viviría 4 meses, argumento con el que “le dio por conducto de su compañía aseguradora la suma de $1.500.000.00 y en ese entonces se comprometieron a darle asistencia médico-hospitalaria, drogas, terapéutica y las demás que necesitaba este menor hasta su muerte, situación que no quedó estipulada en ningún documento”, no obstante el niño lleva más de ocho años con “vida vegetal” y la entidad demandada se niega a prestarle dichos servicios, aduciendo que hubo transacción, y el padre no cuenta con recursos para atender su estado de salud La Sentencia Del Tribunal Encuentra el fallador que las normas que incumben a este caso son los numerales 2 y 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, de donde adquiere la convicción “respecto a la viabilidad del amparo solicitado”, pues esta dirigida la acción contra una entidad dedicada a la prestación del servicio publico de salud, siendo el actor un menor de edad, lo que hace presumir la indefensión “de quien como aquí sucede pide la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal”.

De otra parte anota que, si bien es cierto que existen otros medios de defensa judiciales para su tutela, también lo es que la acción fue incoada como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable de la pérdida de la vida, ante la negativa de la Fundación de prestarle la atención médica y asistencial que su estado exige, y la incapacidad económica de los padres para suministrársela.

En consecuencia, la “Fundación Santa Fe, habrá de otorgarle al actor la asistencia médica, hospitalaria terapéutica y en general todo lo que requiera el menor para conservar la vida”, obligación que surge para la entidad mencionada por la condición de servicio público de su actividad”, específicamente en el campo de la salud, y de la relación y nexo de causalidad entre ésta y el estado actual del niño, “pues allí donde por circunstancias no claras el menor quedó en estado vegetativo, al practicarle una pequeña cirugía”, sin que pueda eximirse de tal obligación, por la transacción celebrada a este respecto, puesto en la nueva Constitución la vida recibió un reconocimiento expreso como derecho, constituyendo un valor ilimitado, por lo que debe tener una protección, a no dudarlo ilimitada; en cambio los bienes, o sea la propiedad, “se protege sólo en cuanto cumple una función social, luego no pueden estar al mismo nivel”.

Hecha la diferencia entre la vida considerada como un bien y como un derecho, “se colige que la transacción que hicieron los padres del menor Diego Fernando, puede surtir efectos respecto del reconocimiento por los daños causados sobre bienes tangibles o intangibles. Mas nunca puede enervar este contrato el derecho a la vida del menor”, que no sólo es avaluable en dinero sino que constituye un derecho personalísimo, y bajo esa consideración ni padres ni curador alguno, podrán disponer de tan fundamental derecho.

La Impugnación Impugnada la sentencia por la “Fundación Santa Fe de Bogotá”, ésta arguye que la acción de tutela no se ejerció como mecanismo transitorio, incurriendo por ello el fallador en un manifiesto error, pues como la misma sentencia lo anota, se modificó la solicitud en el sentido de obtener una decisión permanente y no transitoria, porque para el demandante no existen otros medios de defensa judicial, “pues el contrato de transacción resolvió de manera definitiva y con efecto de cosa juzgada los posibles conflictos entre los demandantes y la Fundación”, y respecto de él no procede la acción de tutela, como que se pretende que se preste el servicio de salud en forma gratuita, siendo ésta una pretensión de contenido puramente económico.

De otra parte expresa que, en caso de prestación del servicio público de salud, la tutela entre particulares protege únicamente los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía, no la atención de salud en sí misma, sin que tampoco sea aplicable presunción de subordinación o indefensión de los Menores usuarios, pues en todos los casos se respeta su autonomía (representada por sus padres), sin que exista una relación jerárquica que implique sumisión, dependencia o autoridad.

El fallo integra entonces dos supuestos jurídicos distintos, los particulares que prestan servicios públicos (numeral 2) y la presunción de indefensión del menor (numeral 9) que conduce al erróneo supuesto de que todo menor está indefenso frente a la prestación del servicio de salud y que siempre procede la tutela. Afirma así mismo que, la Fundación no se ha negado a la prestación del servicio en ningún momento, siempre ha tenido y tendrá la mejor disposición para cumplir con su misión, lo que pasa es que como el servicio de salud es un servicio público a cargo del Estado, la gratuidad sólo es predicable respecto de las entidades públicas de salud, no de las entidades privadas, sin que nada obligue a los particulares a asumir el costo del servicio que la misma Constitución atribuye al Estado, debiendo en estos casos sufragarse el valor del servicio por el paciente, sus familiares o algún otro medio, no negándose la Fundación a la prestación del servicio, no hay acción u omisión imputable a la Fundación de la cual pueda predicarse una amenaza del derecho a la vida; lo que sí es inaceptable, es que se pretenda que dicha prestación se realice en forma gratuita e ilimitada, lo que sería tanto como establecer una obligación irredimible a cargo de la Fundación. Consideraciones Más que el reflejo de una obligación estatal, la vida, sin hesitación alguna constituye por antonomasia el derecho constitucional fundamental de mayor alcance y autonomía; siendo la acción de tutela en tales circunstancias un medio idóneo para impetrar su protección. Al consagrar la Constitución en su artículo 11 que “El derecho a la vida es inviolable.

No habrá pena de muerte”, está indicando que debe protegerse a las personas contra toda acción u omisión de cualquier naturaleza, que objetivamente ponga en peligro la vida de un ser humano. Como lo ha indicado la Corte Constitucional, ello se fundamenta en la característica de inviolabilidad que es de la esencia misma del mencionado derecho; lo que significa que la vida es un valor ilimitado como correlativamente lo es su protección. En otras palabras, la vida es un derecho absoluto y por consiguiente no admite límites, como sí se establecen para otros derechos.

La vida constituye la base para el ejercicio del resto de los derechos consagrados tanto en la Constitución como en la ley; siendo ella misma el presupuesto indispensable para que cualquier individuo se constituya el titular de derechos y obligaciones. Las anteriores consideraciones conducen a afirmar que el primer deber de una sociedad, es proteger la vida de sus asociados, adoptando todas aquellas medidas que permitan a los ciudadanos vivir en condiciones de supervivencia digna.

Entendido así el alcance del derecho a la vida y la correlativa obligación absoluta de la sociedad para proteger y garantizarla, es evidente para esta Corporación que en aquellos casos en que el servicio de salud es necesario e indispensable para salvaguardar el derecho a la vida, se está en la obligación de prestarlo a personas necesitadas en los términos del artículo 13 de la Constitución; máxime si como acá ocurre, la Institución de quien se pide esta protección tiene los medios apropiados para brindarla; además de existir entre ella y el peticionario un nexo causal respecto del hecho que originó en el menor el estado vegetativo que hoy lo lleva a pedir tal amparo.

Ahora, aunque los acontecimientos generadores de la situación actual de salud del menor, tuvieron ocurrencia durante el año de 1984; es decir, mucho antes de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, no por ello puede decirse que se trata de hechos ya consumados, por cuanto si bien es cierto que su estado vegetativo inició antes de la vigencia de la actual Constitución, que fue la que estableció la acción de tutela como mecanismo de protección, no lo es menos que, el peligro de su vida, por la falta de la prestación adecuada del servicio de asistencia médica y hospitalaria, se torna en actual, y como aún se continúa produciendo tal efecto, hay lugar a dispensarle la protección deprecada; sin perjuicio eso sí, de que por los medios judiciales apropiados, pueda entrar a discutirse y definirse por quien tenga interés en ello, el grado de responsabilidad que por tal hecho pueda caber, y desde luego, quién deberá asumir definitivamente las erogaciones y demás prestaciones de tipo patrimonial.

Los anteriores razonamientos conducen a que deba confirmarse el fallo impugnado. Decisión Conforme con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de procedencia y fecha previamente anotadas. Remítase oportunamente este expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes.

Rafael Romero Sierra, Eduardo García Sarmiento, Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo (con salvamento de voto), Alberto Ospina Botero. SALVAMENTO DE VOTO Con la consideración y el respeto que me merece la decisión mayoritariamente adoptada por la Sala, debo separarme de ella por las razones que brevemente me permito exponer a continuación. 1.

Ninguna discusión puede haber entorno a que la vida es el máximo bien que tiene toda persona y su inviolabilidad se impone en razón de esa consideración. Subsecuentemente, el artículo 11 de la C. N. no hace otra cosa que recoger esa realidad incuestionable, y, por lo mismo, aun cuando este precepto –que resulta ser de toda obviedad- no existiera, aquella exigencia siempre sería insoslayable.

Tampoco es posible, ni moral ni jurídicamente, disputar sobre que la vida debe ser protegida. 2. En cambio, lo que sí resulta pertinente preguntar, para lo que con esta acción de tutela tiene que ver, es: ¿protección a cargo de quién?. La sentencia, tratando de contestar el punto y, por ende, de sustentar la decisión, afirma que existe una “obligación absoluta de la sociedad” de proteger y garantizar la vida.

Así, pues, la protección de la vida estaría a cargo de la sociedad. Sin embargo, esta afirmación se resiente de vaguedad como quiera que no se define qué debe entenderse por “sociedad”. ¿Son los particulares? ¿Es el Estado? ¿Son aquellos y este?. Asumiendo que es esta última hipótesis a la que la decisión se refiere, tal parece que aún con este entendimiento la cuestión no queda esclarecida, pues se ha omitido definir dentro de qué marco el Estado y los particulares están obligados a proteger la vida: ¿Es el mismo? ¿Es diferente?.

Si es el mismo marco, ¿cuáles serían las razones de una equiparación semejante?. Si es distinto, ¿en qué supuestos le compete al Estado y en cuáles a los particulares? La dilucidación de las anteriores cuestiones era tanto mas necesario cuanto que la sentencia no ha vacilado en calificar esa obligación de proteger y garantizar la vida, como ‘absoluta’.

¿Esto, acaso, significa que no hay ningún límite? Y si es así, ¿debe predicarse del Estado y de los particulares? O, más bien, ¿no existe para aquél, y sí para éstos?. ¿O, por el contrario, se da para uno y otros, y si es así cuál sería el límite?. 3. Sin despejar las anteriores inquietudes, que, como se dice, eran cardinales para el adecuado tratamiento del problema sometido a la consideración de la Sala, la decisión mayoritaria, sin proponer ningún encadenamiento al respecto, asume que el fundamento constitucional de la obligación de prestar el servicio de salud -como una expresión del deber general de protección de la vida-, se encuentra en el artículo 13 de la Carta.

Empero, como con toda nitidez se advierte, en este precepto lo que mas se aproxima a la cuestión debatida es lo consignado en el inciso final, de acuerdo con el cual “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Como es palmar, la norma se refiere es al Estado, no a los particulares. Luego, nada tiene que ver con este caso. 4. Presentar como argumentos corroborantes de esa protección a cargo de los particulares, con invocación de la susodicha regla constitucional, los consistentes en que la institución a la que se pide la protección tiene lo medios apropiados para brindarla, y en que entre ella y el peticionario medió un nexo causal respecto del hecho que originó en el menor el estado vegetativo que hoy lo lleva a impetrar amparo, es ofrecer como sustento algo que no guarda conexión ni con el artículo 13 citado, ni con el artículo 86.

No con el primero pues la falta de subsunción salta a la vista. Ni con el segundo porque, de un lado, la base de la tutela no reside, sin más, en la posesión de medios apropiados para prestar el servicio. Y del otro, en cuanto al nexo causal, que es donde podría verse la vulneración del derecho a la vida, no se puede perder de vista que el daño ya está consumado, es decir, que el menor ha quedado reducido a una vida puramente vegetativa, y que, por lo tanto, el único camino a seguir viene a ser el de las vías jurisdiccionales comunes. 5.

Por otra parte, si únicamente se mira la situación presente del menor, o sea, si se prescinde de los hechos que la originaron, como también se propone en el fallo cuando se afirma que existe peligro actual de la vida del menor por la falta de la prestación adecuada del servicio de asistencia médica y hospitalaria, siendo ello bastante para la dispensa de la protección deprecada, si meramente se observa eso, se repite, no sólo se cae en contradicción con la afirmación precedente de que en la cuestión tiene incidencia el existir un nexo causal respecto del hecho que originó en el menor el estado vegetativo, sino que, apreciadas de tal manera las cosas, se les estaría dando a la tutela una amplitud inusitada desde luego que en frente de esta perspectiva, la autoría de la vulneración del derecho fundamental llega a carecer por completo de relevancia. Entonces, daría igual proponer la acción en frente de quien viola el derecho, o de cualquiera otro que tuviera los medios para prestar el servicio que se echa de menos. 6.

Finalmente, cuando se afirma que el otorgamiento de la protección pedida lo es sin perjuicio de que se pueda entrar a discutir y definir, por quien tenga interés en ello, el grado de responsabilidad que por el referido hecho pueda caber, se desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela porque, no siendo ella acá de carácter transitorio, se la coloca en un plano de acción principal y a las ordinarias se las tiene como derivadas o dimanantes de la misma.

Amen de que al concederse la tutela, esas acciones no serían de declaratoria sino de desvirtuación; o, mejor, de revocación de responsabilidad, lo que riñe por entero con el sistema legal que gobierna la materia, el cual, como se sabe, parte es el principio contrario, o sea, del de la declaratoria de responsabilidad, lo que, además, deberá hacerse por el juez competente y con el acatamiento de las formas propias del juicio correspondiente (artículo 29 Constitución Nacional).

Por esos motivos, entonces, estimo que otra ha debido ser la decisión del presente caso. Fecha ut supra. Respetuosamente, Héctor Marín Naranjo. 8 1 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia