CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil - Santafé de Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992). Magistrado Ponente: Doctor Rafael Romero Sierra Radicación No. 251 Impugnó Alvenio de Jesús Fonseca la sentencia que la Sala Dual de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, profirió el 14 de julio de 1992 (folios 95 a 101), negando su solicitud de tutela y corresponde a la Sala de Casación Civil de la Corte tomar la decisión a que haya lugar.

Antecedentes Alvenio de Jesús Fonseca Sánchez en su propio nombre interpuso la presente acción de tutela con fundamento en los artículos 29 y 44 de la Constitución Nacional, con el fin de que le sea protegido su derecho de recibir información veraz e imparcial y a su honra; como también en representación de sus hijos menores solicita se les tutele el derecho a no ser separados de la familia, a la educación y la cultura, y ser protegidos contra toda forma de explotación laboral o económica, solicitud conocida por la Sala de Familia del Tribunal de Tunja. 2.

Los hechos por los cuales se accionó se resumen así: 2.1 En audiencia del 3 de diciembre de 1991 cumplida ante la Defensora de Familia acudió el solicitante y su excompañera permanente con el objeto de plasmar un acuerdo que consistió en que la madre vincularía a la menor Paula Maritza, hija de entrambos, a los planteles educativos, no ocultarla ni someterla a explotación de ninguna índole, sino tenerla bajo su directa protección y cuidado, como a su hermano Efrén. Se les advirtió que en caso de incumplimiento debería acudir a la vía judicial (folio 8). 2.2 Que el 31 de enero de 1992, volvió a la autoridad la madre de los menores, esta vez a informar que su hija Maritza quedaba al cuidado de Rosa Avellaneda de Rincón, institutriz con quien conviviría la menor por las penurias de su progenitora.

Para el accionante, la madre hizo unas declaraciones en su contra y la Defensoría no inició el proceso administrativo del Código del Menor en investigación de abandono y peligro, lo cual ha omitido (folio 9). 2.3 El 14 de febrero pasado la Defensora lleva a cabo “diligencia de custodia de la menor”, aunque en verdad se trata de una exposición de la madre para que se cite a la educadora con quien piensa dejar a la menor, (folio 10), lo cual se llevó a cabo el mismo día como consta en la diligencia visible al folio 69, diligencia con violación de los artículos 70 a 72 del Código del Menor, en opinión del solicitante. 2.4 El 25 de marzo comparece el hijo a la Defensoría y a pesar de los datos allí aportados por el menor, no investiga por qué el púber está trabajando en condiciones no autorizadas (folio 11). 2.5 El 13 de mayo la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, le responde su petición del 26 de febrero pero, asevera, no se atendieron las aclaraciones que elevó. 2.6 El peticionario opina que los hechos expuestos constituyen conducta irregular en detrimento de las normas constitucionales y legales invocadas. 3.

Como se anotó la Sala Dual de Familia del Tribunal Superior del lugar de los hechos, definió la instancia negando lo pedido y para ello en suma tuvo en cuenta, una vez remitida por la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la historia social número 629-81 que en esa sede se lleva de las actuaciones surtidas entre los padres, los siguientes aspectos: 3.1 Que la petición inicial se le resolvió favorablemente, como dice el acta respectiva y se les observó que “el incumplimiento a lo allí pactado debería ser resuelto por la vía judicial” (folio 98). 3.2 Que las inquietudes del padre le han sido resueltas, sus menores hijos se hallan protegidos y en condiciones aceptables debido a las diligentes gestiones realizadas por los funcionarios de la institución de protección familiar (folio 99). 3.3 Que si lo pretendido por el padre es obtener la custodia y el cuidado personal de sus menores hijos, debe adelantar las diligencias respectivas ante los jueces de familia, acreditando las condiciones físicas, morales y sociales que se requieren para que allí se decida lo pertinente (folio 100). 3.4 Que la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial. 4.

Ya decidida se remitió el documento de la diligencia del 29 de julio pasado, para dejar constancia que la profesora Avellaneda de Rincón entregó la menor a su progenitora con quien vuelve a convivir. (folio 119). Considerandos 1. La Constitución Política de 1991 definió los derechos fundamentales de las personas y les generó la institución específica de la acción de tutela como medio protector residual, y en el artículo 44 consagró los derechos fundamentales de los niños de los cuales hace enumeración ejemplificativa como los atinentes a su condición personal (vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación, nombre, nacionalidad y la libre expresión de su opinión), familiar (nombre, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor), social y cultural (la educación y la cultura, la recreación) y, los derechos fundamentales definidos desde su especie prohibitiva para protegerles del “abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.

Igualmente los reconoció los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes -como los definidos en el capítulo segundo del Código del Menor artículos 2 a 17, sin llamarlos en la ley “fundamentales” pues es anterior a la vigencia de la Constitución actual; el Código Civil y las normas laborales, entre otras- y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia. 1.1 El constituyente de 1991, en éste ámbito de la vida social fue más allá; por el inciso 2o. de su artículo 44 sometió a los derechos subjetivos de los demás a la prevalencia de los del niño, amplió los derechos del menor con sus previsiones para los adolescentes (artículo 45 C.N.) y de la mujer cabeza de familia (Artículo 43 C.N.). 1.2 En consecuencia, el niño, como persona, tiene los derechos constitucionales fundamentales y, en cuanto tal, goza de específicos derechos fundamentales: los referidos en la Carta Política por su artículo 44, en las Leyes y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, así en algunas hipótesis el constituyente resulte reiterativo, redundante pero no contradictorios. 2.

La norma constitucional confirió prevalencia a los derechos fundamentales del niño, tanto como son imperativas e integrantes del orden público las normas del Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989) de carácter irrenunciable sus principios y de aplicación legal preferente sus preceptos, pero ello no indica que el criterio de subsidiariedad con los cuales el Estado asume la protección, el cuidado y la asistencia del menor (inciso 2o. artículo 3o. del Código del Menor) permita a los padres sustraerse al cumplimiento de sus deberes paternofiliales. 3.

Para hacer eficaces los preceptos constitucionales y legales establecidos en interés del menor, se cuenta con las actuaciones administrativas y las jurisdiccionales, como secuencia de la adopción de la legislación especial del menor, para cumplir el mandato legal de la ley 56 de 1988, de la definición de las situaciones irregulares y las medidas que debían proveerse para asumir su protección; además de la protección constitucional regulada en la acción de tutela de los derechos constitucionales fundamentales, de carácter judicial pero residual. 4.

Para la protección legal del menor, el legislador ha preceptuado la competencia ante las situaciones de su abandono y de peligro en que pueda hallarse, el procedimiento y las medidas de protección, atribuidas por el legislador extraordinario, en prevención, al Defensor de Familia (art. 32 del Código del Menor) de oficio o mediando petición de parte, y al Juez de Familia algunas de ellas, de oficio o a instancia de parte, del defensor de familia o del Ministerio Público (literales d, j y numeral 5o. art. 5o.

Decreto 2272 de 1989), pero tanto las unas, las decisiones administrativas, como las otras, las jurisdiccionales, originadas por ellas son mutables y no están revestidas del efecto de la intangibilidad de la cosa juzgada material y pueden ser en todo tiempo modificadas de conformidad con los cambios ocurridos, como le autoriza al defensor de familia el artículo 59 y el artículo 64 del Código del Menor al interesado proponerlo ante el Juez de Familia, y el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil al Juez de Familia, salvo las excepciones previstas en la misma ley. 5.

Pero también lo acordado ante el Defensor de Familia en las materias que indica el Código del Menor, como determinadas decisiones que allí se le permite adoptar, tienen efecto vinculante y son coercibles ante la jurisdicción de Familia; como ocurre en las actuaciones de la protección y en las audiencias regidas por los artículos 136 y 277-4 del Código del Menor. 6.

Ha dicho la Sala que “en tratándose de sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada material (y que podría sostenerse respecto del acto administrativo o resolución del defensor de familiar, de efectos particulares cuando puede verse revestido de idéntico carácter como lo regulan algunas de las hipótesis del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo) será indispensable establecer en el caso concreto, según la naturaleza y circunstancias del proceso, la existencia o no de un medio de defensa” (sentencia del 1o. de abril de 1992), para la solución de la tutela, que procede, según el artículo 86 de la Constitución, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7.

La sentencia impugnada halló que no se lesionaron los derechos constitucionales fundamentales y además que el padre tenía a su disposición los medios judiciales correspondientes, pues observó los hechos desde el ámbito del reclamo de la custodia de sus descendientes. 7.1 Para la Sala la cuestión fáctica de la petición es bien otra: no se están reclamando los menores para que vivan al cuidado exclusivo del padre, entre otras cosas porque no lo ha pedido, sino que se duele de la actuación de la Defensora de Familia que enterándose de las circunstancias en que viven dos de los menores hijos de la pareja, no ha adelantado la investigación que dispone el Código del Menor y ha permitido que la madre se sustraiga, al colocar a la niña bajo el amparo de una educadora, en sentir del accionante, al compromiso vertido en el acta del mes de diciembre de 1991, y, respecto del púber que esté laborando, sin que la administración haya concedido el permiso pertinente. 7.2 Con todo, la sentencia se confirmará, por cuanto es evidente y jurídicamente cierto que el padre es titular de la posibilidad de exigir coactivamente el cumplimiento de las obligaciones paternales y maternales plasmadas en el acta de diciembre de 1991, así como a cumplir las suyas propias con ellos: a pedir formalmente, como padre o representante legal de los ofendidos a instar de la Administración el trámite administrativo que persigue se ordene con la acción de tutela en forma indirecta ora la revocatoria directa de los actos del Defensor de Familia, y en fin, como lo dijo el fallo de primer grado, a ejercer ante la jurisdicción de familia, las acciones correspondientes para la cesación de los efectos de los actos del Defensor de Familia, o requerir para sí la custodia directa de sus descendientes satisfaciendo los requisitos legales, entre otros medios de defensa de los derechos de los menores.

Las anteriores consideraciones obvian el estudio de la acción de tutela respecto de los niños, si se advierte que la Defensora de Familia, cuya historia social ha seguido, no ha vislumbrado contrarios a sus derechos los esfuerzos que dentro de sus posibilidades y medios concretos en beneficio de los menores ante ella se han intentado por la madre. 7.3 Y, en cuanto a las invocaciones de la protección tutelar en nombre propio, ángulos del asunto que no fueron referidos por la sentencia, observa la Sala, que si mueve a la tutela el ocultamiento de la información consignada en la Historia Social que de ellos reposa en la entidad pública, no le ha sido impedido su derecho a enterarse del contenido, como se desprende de la exactitud en la cita de los acontecimientos y pormenores narrados en la solicitud; y en cuanto hace a las afirmaciones que dice el interesado le afrentan en su honra y fama, existen a su disposición, no solo mediante los recursos administrativos pertinentes, sino por medio de las acciones jurisdiccionales a su alcance, específicas defensas que son por ahora excluyentes de la acción de tutela invocada.

Decisión En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Confirma el fallo proferido por el Tribunal Superior de Tunja el 14 de julio de 1992. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese por telegrama lo aquí resuelto al accionante y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Eduardo García Sarmiento, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo, Alberto Ospina Botero, Rafael Romero Sierra. Co