CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil - Santafé de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992). Magistrado Ponente: Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss Radicación No. 243 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, al conceder la impugnación respecto del fallo del 17 de junio de 1992, en la acción de tutela promovida por Carlos Alfonso Montalvo Moncaleano, dispuso la remisión de lo actuado a esta superioridad, pero resultó en la Corte Constitucional, la cual, en resolución del 16 de julio de 1992, a instancias del apoderado del interesado, la remitió para que se cumpla con el segundo grado, a lo cual se procede.

Antecedentes 1. Solicitóse ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, tutela transitoria, “respecto a las irregularidades existentes en el proceso referenciado - Hipotecario de Carlos E. Galvis Díaz y otros contra Carlos Alfonso Montalvo Moncaleano que cursa en el Juzgado 2o. Civil del Circuito de Bogotá - configuradas en la falsedad presentada en los informes del notificador que dieron lugar a los emplazamientos realizados dentro del proceso, con lo cual se conculcaron derechos fundamentales, garantizados por la Constitución Nacional, tales como el derecho de defensa y el debido proceso” (folio 28).

La anterior petición, sigue el solicitante, “con el fin de que sea reconocida la irregularidad, se adopten las medidas necesarias como la suspensión del proceso y la nulidad del mismo a partir de los citados informes del notificador y se eviten la causación de perjuicios a mi mandante” (loc. cit.). Pidió igualmente en forma especial, “proceder a suspender el proceso referenciado y en especial la providencia que declaró el remate del inmueble hipotecado, por cuanto dicha actuación amenaza violar los derechos de mi mandante y a fin de evitar el perjuicio inminente se hace urgente proceder a suspender el acto, antes de declarar las violaciones aludidas” (folio 33). 2.

Las solicitudes descansan en hechos ocurridos en el transcurso del proceso ejecutivo, así: 2.1. El notificador del juzgado del conocimiento, a propósito el 2o. Civil del Circuito de esta capital, en informe del 7 de abril de 1988, - folio 60 del expediente del proceso de ejecución - “manifestó bajo la gravedad del juramento que se trasladó al apartamento No. 103 de la Transversal 1a.

Este Número 56-71 de Santafé de Bogotá, donde fue atendido por la señora María Emir Rojas, titular de la cédula de ciudadanía No. 28.637.061 de Pueblito Viejo, quien le indicó que el demandado señor Carlos Alfonso Montalvo Moncaleano se encontraba de viaje en la ciudad de México. 2.2. En segundo informe del 15 de abril de 1988, dice fue atendido no por María Emir sino por Luz Emir, quien se identificó con la misma cédula de ciudadanía, reiterándole que el demandado se encontraba en la ciudad de México. 2.3.

En un tercer informe, (folio 61) del 22 de abril de 1988, el notificador se abstiene de indicar el nombre de la persona que lo atendió, advirtiéndole solamente que el demandado se encontraba fuera del país, en México. 3. Que los ocupantes del inmueble por la época son Daniel Gómez y Esperanza Rodríguez, quienes han manifestado bajo juramento ante el juzgado del conocimiento “desconocer a la señora María Emir o Luz Emir Rojas y que nunca, señora tal ha convivido con ellos en ese inmueble” (folio 29), “que nunca ha concurrido al apartamento ninguna persona con el ánimo de notificar una demanda al señor Carlos Alfonso Montalvo Moncaleano” (folio 29). 4.

Que la cédula de ciudadanía escrita en el informe del notificador, según certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, “fue expedida en Coello (Tolima) y no en Pueblito Viejo, y corresponde a Luz Emir Rojas Huertas (folio 19). 5. Que el demandado no estuvo por esa época en México, como lo observó - dice, la Juez del conocimiento por la exhibición del Pasaporte, y era hecho conocido por los actores y su apoderado que el demandado está domiciliado en Ibagué, donde por lo demás, según certificación notarial de ese lugar, otorgó escrituras en el mes de marzo, abril y mayo de 1988 (folio 26). 6.

Ante el Juzgado 119 de Instrucción Criminal cursa Investigación contra Germán Marín Barajas, por falsedad, denunciante Hernando Delgado Campo por hechos acaecidos en el proceso ejecutivo en referencia. (folio 18). 7. Ante el Juez Civil se pidió la prejudicialidad, desatendida por cuanto “ya se había producido el fallo respectivo” (folio 30). 8.

Que en el proceso hipotecario se encuentra señalada fecha para remate, el 25 de junio (la tutela se presentó el 4 de junio), y como la prueba de falsedad que confirmaba lo expuesto por los testigos en sus declaraciones se conoció tardíamente y a pesar de que puede caber un recurso de revisión, “se intenta la presente acción como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, como sería el causado con la diligencia de remate del apartamento” (folio 30). 9.

El Tribunal al acoger la protección dispuso el envío de informes tomados del proceso ejecutivo (folio 37). 9.1. Se remitieron los siguientes documentos: 9.1.1 La demanda, (folios 39 a 45), en ella se indica como dirección para las notificaciones del deudor y ahora demandado Montalvo Moncaleano, “la Transversal 1a. Este No. 56-71, apartamento 103 en Bogotá”. 9.1.2 Fotocopia del citatorio para el 9 de abril de 1988, al demandado (folio 48). 9.1.3 Los informes del notificador del 7 de abril, 15 de abril y 22 de abril de 1988 (folios 49 a 50). 9.1.4 La solicitud de emplazamiento del demandado, según las formas del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y del auto del 4 de mayo de 1988 que la dispuso (folios 151 vto). 9.1.5 Auto disponiendo la fecha y hora del remate, del 28 de noviembre de 1989 (folio 52). 9.1.6 Escrito del incidente de nulidad procesal, promovido a nombre del aquí solicitante, decidido el 5 de febrero de 1991 en forma adversa al incidentante, (folio 103) y recurrido en reposición y subsidiariamente en apelación (folio 104 y 108), fue atendido por el auto de 5 de marzo de 1991, revocándolo y en su lugar decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del 4 de mayo de 1988, inclusive, por medio del cual se ordenó el emplazamiento del demandado y renovar la actuación. Fue apelado y el 14 de marzo concedido para ante el superior.

Allí, la Sala Civil de Decisión por auto del 29 de mayo de 1991, al desatar la alzada, revoca en todas sus partes el proveído, apoyándose en que “la sentencia de primera instancia fue consultada y confirmada por esta Corporación y que adquirió el sello de firmeza” (folio 54), “si la nulidad se origina en el proceso ejecutivo antes de que se dicte fallo y la parte indebidamente representada o que no fue legalmente emplazada tiene conocimiento de ello después de proferida la sentencia, debe alegar tan pronto como concurra al proceso, so pena de considerársela saneada, y por ende, improcedente para proponerla después” (folio 57) ( ) “la falta de validez de los informes del citador por no estar firmados por el secretario tal irregularidad no la consagra nuestra ley procesal como motivo constitutivo de nulidad” (folio 58). 9.2.

El tribunal negó la tutela, pues estimó que “ tuvo a su alcance (dice el solicitante) el trámite incidental a fin de que se decretara la nulidad de todo lo actuado en forma irregular. Tal mecanismo procesal lo utilizó en forma oportuna y dentro del respectivo incidente gozó de todas las garantías procesales a fin de demostrar los hechos configurativos de la causal de nulidad que invocó” (folio 127) y reprodujo pasajes del mencionado proveído del tribunal.

Como tuvo a su alcance esa vía de la cual hizo uso una vez se apersonó al proceso, el tribunal deduce que no se le conculcaron derechos como el debido proceso. Las finalidades jurídicas propuestas por el accionante no son del meollo de la acción de tutela, dice el tribunal, que consiste en “una orden que imparte el juez de tutela al respectivo funcionario para que actúe o dejar de actuar (sic) más no para declarar derechos, declarar nulidades ni para decretar la prejudicialidad ni la suspensión del proceso correspondiente” (folio 128).

No existe perjuicio con el acto jurídico y procesal del remate, “puesto que es la ley sustancial la que autoriza esa subasta pública para ciertos y determinados efectos y el afectado no está legitimado para reclamar indemnización alguna (folio 129). Considerandos 1.- Establece el inciso 3o. del artículo 86 de la Constitución Nacional, que la tutela solo procederá “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 2.

Los artículos 8o. y 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamento de la tutela rigen los requisitos de la intentada como mecanismo transitorio de protección de los derechos constitucionales fundamentales. El primero de ellos en su contexto refiérese a la tutela cuando se dirige respecto de acciones u omisiones de las autoridades administrativas o de particulares, puesto que si se trata de actuaciones judiciales, será el segundo de tales preceptos el aplicable. 3.

Dada su especificidad y la pertinencia para la decisión de la impugnación, la Sala se detendrá brevemente en su estudio. En efecto, en el inciso primero del artículo 40 se limita el ámbito de la tutela relativa a los actos judiciales que sean “sentencias y demás providencias judiciales que pongan término a un proceso” expresados en actos revestidos de ese efecto, como lo reitera la parte final del inciso 2o. del parágrafo 1o. del mismo artículo. 4.

En la sentencia del 17 de marzo de 1992, refiriéndose al proceso ejecutivo, la Sala definió la cualidad especial de la conocida providencia en donde se dicta sentencia que, indudablemente, no pone fin al proceso sino que, por el contrario, lo impulsaba para la efectividad de la ejecución…” y sentó la conclusión que la tutela no procede respecto de ella, por su proyección e influencia subsiguiente en la actuación ejecutiva subsiguiente, en atención a las reglas del procedimiento como desarrollo del debido proceso (artículo 29 constitucional). 5.

En el inciso 2o. del parágrafo 1o. del artículo 40 del reglamento, bajo el entendimiento de estar aludiendo a la tutela cuando de “las sentencias y demás providencias judiciales que ponen término al proceso” se trate, se dispone además la utilización de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por quien hubiere interpuesto un recurso o disponga de defensa judicial pero siempre bajo el entendido que, cuando sea viable la tutela no deja de ser una orden para que “actúe o se abstenga de hacerlo” dirigida al funcionario responsable, y no un instrumento para sustituirlo, proceder en su lugar o mezclarse en el trámite de procesos en curso cuya conducción, estudio y decisión es competencia suya de acuerdo con la ley.

Dicho en otras palabras, la acción de tutela referida a la garantía constitucional del debido proceso, ni aún contemplándola desde la perspectiva provisional que le es característica para “ evitar perjuicios irremediables ”, puede ser utilizada para obtener amparo frente a las leyes ordinarias de procedimiento cuando ellas operan baja pautas de completa normalidad, habida cuenta que la función propia del instituto en cuestión no es la de menoscabar el imperio de las leyes procesales y, por lo tanto, en la base de toda acción de tutela, para que pueda alcanzar éxito, entre otras cosas siempre debe aparecer la demostración concluyente de una restricción arbitraria o ilegítima, debida al hecho de las autoridades públicas, que lesione por desconocimiento de alguna de las prerrogativas que integran la garantía de seguridad jurídica en los términos del artículo 29 superior, la esfera de libertad constitucionalmente protegida tanto en su aspecto personal como desde el punto de vista patrimonial. 6.

El solicitante, como se dejó dicho, en forma transitoria pidió que se declaren las irregularidades en que afirma incurrió el citador en sus informes en el proceso ejecutivo con título hipotecario seguido en contra de aquél, que dijo riñen con la verdad; declarar la nulidad procesal a partir de los dichos informes de 1988, así como, suspender el proceso, en especial la providencia que fijó la fecha del remate, todo por que se han lesionado las garantías constitucionales del derecho de defensa y del debido proceso. 7.

El auto que señala la fecha para el remate de los bienes embargados, secuestrados y evaluados, modificación No. 280 del artículo 1o. del Decreto 2282 de 1989 al artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, no es ciertamente una providencia judicial con la cual termine el proceso ejecutivo, singular o con título hipotecario o prendario, sino la decisión de trámite (artículo 302 Código de Procedimiento Civil) que cumple la finalidad preparatoria del acto por esencia destinado a hacer eficaz, de ser preciso, el derecho específico de venta previsto en el art. 2422 id, sobre la prenda y el 2448 ejusdem, respecto de la hipoteca, auto frente al cual se concede recurso en el ordenamiento procesal y que impone su ejecutoria y el cumplimiento de otras cargas para su cumplido efecto.

Por ello, la intentada tutela resulta improcedente en cuanto a éste aspecto toca, como lo señala el artículo 40 del reglamento, y es asimismo improcedente la suspensión de la ejecutoria del auto de señalamiento del remate. 8. Y en otro orden de ideas, atendidas las consideraciones efectuadas al comienzo, claro es que la tutela incoada como transitoria no permite hacer declaraciones de contenido jurisdiccional como las solicitadas, consistentes en la suspensión del proceso o de la nulidad procesal, por cuanto el referido instrumento, según el artículo 40, procede respecto de decisiones definitivas ya tomadas por el juez del conocimiento, pero no así para que ellas sean revisadas en el marco breve y sumario del trámite de tutela, con invasión de competencia, de una parte; y, por la otra, preciso es ver que si se han ejercido recursos la tutela, así sea transitoria, no puede resultar etapas agotadas del todo en desarrollo de un determinado proceso judicial adelantado de acuerdo con la ley.

En este evento concreto, la solicitud de nulidad ya fue promovida mediante el pertinente incidente ante el juez del conocimiento y, una vez cumplido su trámite, decidido y controvertido en sendas instancias como está dispuesto por la legislación procesal, luego no es dable que la tutela determine la apertura de una nueva instancia no dispuesta por la ley, ni es tampoco herramienta apropiada para revisar lo decidido en las providencias referidas o para retraer la actuación en la manera pedida hasta llegar a una declaración de nulidad procesal que utilizando los procedimientos comunes no se obtuvo.

En mérito de lo expuesto, entonces, la providencia impugnada debe recibir confirmación. Decisión En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Confirma el fallo proferido por el Tribunal Superior del Santafé de Bogotá el 17 de junio de 1992.

Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese por telegrama lo aquí resuelto al accionante, a su apoderado y al Juzgado 2o. Civil del Circuito de Santafé de Bogotá. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Eduardo García Sarmiento, Pedro Lafont Pianetta, Héctor Marín Naranjo, Alberto Ospina Botero, Rafael Romero Sierra.

Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia