CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No.60 (03-05-95) Santafé de Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995). V I S T O S: Se pronuncia la Corte sobre la petición que formula el Señor defensor del procesado DIOSTENES MOJICA PEREZ, para que con fundamento en el artículo 218 inciso 3o del Código de Procedimiento Penal se le conceda el recurso excepcional de casación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.

ANTECEDENTES Entre los días diecisiete (17) y veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991) fue sustraida la suma de once millones cuatrocientos mil pesos ($11.400.000.oo) de la cuenta corriente No 066- 31-089-7 perteneciente al Señor Wilson Trillos López, radicada en el Banco del Comercio sucursal de Valledupar, al cobrarse por ventanilla sucesivamente siete (7) cheques, para lo cual se utilizó un formulario de chequera, comprado por una tercera persona a nombre del titular de la cuenta.

La suma en cuestión, fue pagada por los empleados del Banco, sin que se hubiera podido establecer la compra de la chequera por parte del Señor Trillos López, quien se enteró de lo que estaba ocurriendo por habérsele devuelto un cheque por la suma de dos millones de pesos ($2.000.000.oo) para ser cobrado por ventanilla. A las diligencias fue vinculado DIOSTENES MOJICA PEREZ, entre otros, quien se desempeñaba como conformador de saldos, encargado de la visación y autorización del pago de los cheques que entraban por caja y/o ventanilla al Banco del Comercio para su cobro respectivo.

La investigación fue abierta por el Juzgado Sexto de Instrucción Criminal Radicado de Valledupar, despacho que le resolvió la situación jurídica en auto de junio doce (12) de mil novecientos noventa y uno (1991) con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria y al calificar el mérito del sumario le profirió resolución acusatoria como autor del delito de peculado culposo en concurso homogéneo, en providencia de febrero once (11) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Las diligencias pasaron al conocimiento del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, donde celebrada la diligencia de audiencia pública el veinte (20) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) dictó sentencia el quince de junio siguiente, en la que absolvió a DIOSTENES MOJICA PEREZ de los cargos endilgados por la presunta comisión del delito de peculado culposo.

Inconforme con la decisión la apoderada de la parte civil interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior de Valledupar, al desatar el recurso, mediante providencia de octubre cinco (5) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) revocó la sentencia absolutoria dictada por el aquo y en su lugar condenó a DIOSTENES MOJICA PEREZ como autor del concurso de delitos de peculado culposo, a la pena de veinticuatro (24) meses de arresto así como al pago de multa por valor de veintemil pesos (20.000.oo) y a las accesorias de rigor.

LA IMPUGNACION EXTRAORDINARIA Comienza el impugnante por manifestar que la importancia del recurso radica en la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno al sujeto activo del delito de peculado, mas cuando en casos como este el investigado es un trabajador oficial que no ejerce funciones de confianza y manejo. Comenta que con ocasión de la intervención del Estado por medio del Fondo de Garantías, el Banco del Comercio quedó convertido en sociedad de economía mixta indirecta del orden nacional, de forma anónima, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, perteneciente al sector de Hacienda y Crédito Público.

Que en el artículo 55 del decreto 2667 del 20 de noviembre de 1989 se estableció que las relaciones laborales entre la sociedad y sus trabajadores se normarían por disposiciones aplicables a los Trabajadores Oficiales y el decreto 3130 de 1968, determinó que el régimen jurídico para las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o mas del capital es el que regula a las empresas industriales y comerciales del Estado.

En éste caso, el Estado poseía el 96.11% del capital del Bancomercio, por lo que su régimen jurídico es el de las empresas industriales y comerciales del Estado y en cuanto al aspecto laboral de sus empleados pasaron a ser trabajadores oficiales, salvo quienes desempeñaban cargos de dirección y confianza que según los estatutos debieron ser calificados como empleados públicos.

Agrega que tanto el decreto 3135 de 1968 artículo 5o, como el reglamentario 1848 de 1969 establecen que en los estatutos de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta,deben determinarse cuáles de sus servidores se califican como empleados públicos y cuáles como trabajadores oficiales.

Esta división reviste importancia en el sentido de que las actividades de dirección y confianza quedan circunscritas a quienes se haya calificado como empleados públicos, y resulta inaceptable que se tenga como tales a quienes no realicen este tipo de funciones. En el caso de su representado DIOSTENES MOJICA PEREZ, se sabe que ingresó al Banco del Comercio y el 10 de Noviembre de 1988 fue asignado al cargo de conformador de saldos, cuyas funciones se concretan en ` responder por la eficiente visación de todas las transacciones efectuadas en las áreas de caja y cuentas corrientes'.

Revisados los estatutos del Banco del Comercio, no aparece en ellos la clasificación que ordenan los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y esta ausencia, a juicio del libelista, genera un vacío jurídico, pues si por disposición legal los cargos de dirección y manejo deben ser ejercidos por empleados públicos y dentro de los estatutos de la entidad financiera no existe tal clasificación, ni las actividades propias de tales cargos, no puede predicarse que el procesado haya incurrido en el punible de peculado culposo, ya que su representado es tan solo un trabajador oficial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En varias oportunidades se ha precisado que los requisitos que determinan la procedencia o no de este recurso extraordinario interpuesto de manera excepcional, inciso 3o del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, no se refieren únicamente al aspecto formal, sino a especificas exigencias destinadas a justificar su admisibilidad.

Esos fines especialísimos se concretan en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia nacional o de garantizar los derechos fundamentales de los sujetos procesales; en ese sentido, se hace necesario que el recurrente fundamente con toda claridad las razones que lo motivaron acudir a esta vía extraordinaria, pues no de otra forma se podría examinar si le asiste o no razón. Si la impugnación se dirige por la necesidad de que la Sala emita un pronunciamiento en caso de vacíos conceptuales o de unificación de la jurisprudencia, solo procede si los ya existentes resultan insuficientes, vacilantes o contradictorios y se excluye la reiteración de criterios que ya han sido debatidos.

En el caso que nos ocupa, es evidente que el censor no cumplió con los fines específicos de que se viene hablando, habida cuenta que el vacío conceptual a que se refiere no es porque en materia doctrinaria o jurisprudencial no se haya hecho pronunciamiento alguno respecto del sujeto activo del delito de peculado, como en un principio lo manifestó el demandante, sino porque en los estatutos del Banco del Comercio no se dice, expresamente, cuales de sus servidores se califican como empleados públicos y cuáles como trabajadores oficiales.

Lo anterior se deduce de uno de sus argumentos que obra en el libelo en los siguientes términos: "Revisados los estatutos del Banco del Comercio, que como antes lo anoté, fueron aprobados mediante decreto 2667 del 20 de noviembre de 1989, se encuentra que en ellos no aparece la clasificación que ordenan los decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1969.

Esta ausencia genera un vacío jurídico; pues, si por disposición legal los cargos de dirección y manejo deben ser ejercidos por los empleados públicos y dentro de los estatutos de la entidad financiera no existe esta clasificación ni las actividades propias de estos cargos, no puede predicarse que el procesado haya incurrido en el punible de peculado culposo, ya que él es tan solo un trabajador oficial." Una postura así, lleva a la sala a concluir que el libelista desconoce no solo el claro contenido del artículo 63 del Código Penal, sino la jurisprudencia que sobre el termino empleado oficial ha emitido esta Corporación, el que para efectos penales cobija tanto a empleados públicos como a trabajadores oficiales.

Basta para ello remitirnos, para citar un ejemplo, a la sentencia de diciembre 12 de 1991, en la que actuó como Magistrado Ponente el Dr Ricardo Calvete Rangel; allí se hizo un amplio análisis de la norma en cita en concordancia con los decretos 3135, 1050 y 3130 de 1968, disposición que incorpora tanto el término empleado oficial como funcionario público, determinando, para lo que interesa en la resolución de este recurso, lo siguiente: "Si la naturaleza jurídica de la entidad es la de Sociedad de economía mixta del orden nacional, se debe concretar a cuanto asciende el aporte del Estado, por que si es del noventa por ciento o más del capital, está sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, por lo tanto sus empleados son jurídicamente trabajadores oficiales.

Si el Estado posee menos del noventa por ciento del capital, las personas vinculadas laboralmente a la sociedad son trabajadores particulares." Esta ha sido la postura de la Corte, la que se ha mantenido pacífica pues no ha cambiado su criterio ni su normatividad, y por ello no se haría necesario al respecto un nuevo pronunciamiento. De otro lado, al analizar las pretensiones del libelista, ha de deducirse que la Corte no puede salirse de la órbita de su competencia, como es el hecho de entrar a pronunciarse sobre la calidad de los Servidores del Banco del Comercio, pues si legalmente está determinado que en los estatutos de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se debe hacer la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, su cumplimiento ya corresponde al respectivo establecimiento o entidad.

Las anteriores razones son suficientes para determinar la inadmisibilidad de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; R E S U E L V E: NO ADMITIR el recurso excepcional de casación formulado por el defensor del procesado DIOSTENES MOJICA PEREZ dentro del presente asunto. Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

Notifíquese y Cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � Casación disc. No.10.257 P/Diostenes Mojica Pérez D/Peculado culposo. � Casación disc. No.10.257 P/Diostenes Mojica Pérez D/Peculado culposo. �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�