CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 23 Santafé de Bogotá, D.C., marzo once (11) de mil novecientos noventa y siete. VISTOS Decide la Corte sobre la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado HECTOR GOMEZ BERMEO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Patía ( El Bordo, Cauca), que lo halló responsable, a título de autor, de un hecho punible contra el Estatuto Nacional de Estupefacientes - Ley 30 de 1986 -, condenándolo a purgar la pena principal de 8 años y 6 meses de prisión, multa equivalente a 20 salarios mínimos mensuales y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

HECHOS Los narró así el Tribunal: “ Tuvo su origen la investigación, en el informe que el día 3 de septiembre de 1992 rindiera el suboficial Wiyen Rico Saldaña en su carácter de Comandante de la Primera Estación del Departamento de Policía en El Bordo ( Cauca ), al Fiscal Seccional de la Unidad de la misma localidad, a quien puso de presente que en horas de la mañana de dicha fecha, cuando en ejercicio de su funciones realizaba un control a vehículos automotores en la carretera Panamericana, en compañía del Agente Luis Oswaldo Cabrera Cabrera, hacia la salida sur, se vieron precisados a retener al sujeto HECTOR GOMEZ BERMEO y a su hijo menor de edad Héctor Fabián Gómez Alvarado quienes viajaban desde Bolívar (Cauca) hacia esta ciudad de Popayán, con la circunstancia que al niño le fue decomisado un bolso contentivo de dos empaques plásticos, donde venía camuflada una sustancia al parecer cocaína en su estado de base de procesamiento ( basuco ) en cuarenta y seis ( 46 ) bombones (Colombina), con un peso bruto de 1.750 gramos” (fl. 388 - C-1).

ACTUACION PROCESAL El 3 de septiembre de 1992, la Fiscalía 31 Seccional de El Bordo (Cauca), inició la correspondiente investigación y escuchado en indagatoria Héctor Gómez Bermeo, le resolvió la situación jurídica profiriendo medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por violación a la ley 30 de 1986.

El menor Héctor Fabián Gómez Alvarado, fue dejado a disposición del Juzgado Promiscuo de Familia de esa municipalidad. Perfeccionada y clausurada la investigación se procedió a su calificación emitiendo resolución de acusación en contra de Gómez Bermeo por violación al artículo 33 de la Ley 30 de 1986 con la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 38 del mismo Estatuto (fl. 280-295); providencia que halló ejecutoria el 3 de septiembre de 1993.

Rituada la etapa de la causa y realizada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Patía ( El Bordo, Cauca), profirió sentencia condenatoria en contra de Héctor Gómez Bermeo por el hecho punible imputado en la resolución de acusación, imponiéndole como pena principal 8 años y 6 meses de prisión, multa equivalente a 20 salarios mínimos legales y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual período ( fl. 335-352 -C-1) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en sede de apelación, el 6 de mayo de 1994, confirmó integralmente el fallo de primera instancia ( fl. 387-405 - C-1 ).

LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera del artículo 220 del C. de P. P., el libelista presenta dos cargos contra la sentencia impugnada, así: Cargo Primero. “ La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (artículo 304-2 C. de P.P.).” (fl. 444 - C-1). En su desarrollo, plantea como irregularidades procesales las siguientes circunstancias: a.- El haber tenido como prueba válida de incriminación, para sustentar la medida de aseguramiento, la resolución de acusación y la sentencia de primera y segunda instancias, las versiones del agente de policía Luis Oswaldo Cabrera Cabrera.

Al efecto, hace consideraciones personales en torno a la credibilidad del testigo para desconocer el mérito probatorio dado por el sentenciador para deducir la responsabilidad del procesado. b.- La negativa a practicar pruebas tales como la entrevista personal del menor Héctor Fabián Gómez Alvarado con el Defensor de Menores de El Bordo ( C ), su examen siquiátrico, la visita a su entorno familiar por parte de funcionarios del Instituto de Bienestar familiar y testimonios de sus profesores, que solicitó el defensor en orden a establecer la verdadera personalidad, su condición social y moral, que “ les hubiera dado mejores elementos de juicio al Fiscal y al Juez y les hubiera permitido tener un grado de certeza sobre sus dichos, aseveraciones y disculpas o justificaciones sobre los hechos que fueron objeto de investigación. ” (fl. 446 C-1). c.- El haber ignorado el fallador el informe privado rendido por la siquiatra Rocío González Cerón, del Departamento de Siquiatría del Hospital San José de Popayán, donde concluye que Gómez Alvarado “no es un menor delincuente y que su actuación, sus explicaciones, sus afirmaciones y disculpas son acordes con la realidad.” (fl. 446 - C-1 ).

Cargo Segundo.- “ Violación al Derecho de defensa de Héctor Gómez Bermeo.” ( fl 447 -C-1 ). En su sustento comienza por advertir que en el sub-examine no se verificaron las citas hechas por el sindicado “ en la medida en que sean conducentes para el descubrimiento de la verdad.” (fl. 448 - C-1). Posteriormente se ocupa en señalar las pruebas cuya práctica fue denegada por los funcionarios judiciales en las instancias procesales, como fueron, el examen técnico dactilar para demostrar que el acusado no trabajaba en el procesamiento de la droga y la inspección judicial a la residencia para establecer su entorno familiar y las actividades agropecuarias a las cuales se dedicaba el procesado.

Precisa a continuación que en relación con la responsabilidad del acusado únicamente existe un indicio grave y presenta al respecto algunas consideraciones particulares en la evaluación del comportamiento de Gómez Bermeo al momento de la captura, para descartar su compromiso frente al hecho punible imputado. Finalmente indica que no se dió aplicación a los artículos 180 y 182 del Código del Menor para establecer “ la personalidad del menor, sus condiciones socio - familiares, la naturaleza de su conducta y las circunstancias en que ella concurrieron y además si realmente infringió la ley y si es menor (sic) o partícipe..” (fl. 449 - C-1 ).

Con base en los dos motivos que ofrece el casacionista en apoyo de su reproche formula la siguiente petición: “ se ordene la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución que declaró cerrada la investigación al no haberse recaudado la prueba válida para calificar, ordenando que regrese a una de las fiscalías delegadas que por jurisdicción y competencia conocen de esta clase de negocios, para que se continúe la investigación al comprobarse y verificarse la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación al derecho de defensa.” ( fl. 437 -C-1).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere que no se case la sentencia recurrida, como conclusión a las siguientes observaciones: En relación con el cargo primero aduce inicialmente que el censor se limita a esbozar algunas omisiones probatorias en torno a la personalidad del menor Héctor Fabián Gómez Alvarado, pero sin demostrar la incidencia que tuvo dentro del proceso seguido contra Gómez Bermeo y sus consecuencias en la sentencia impugnada.

Relieva, igualmente, que es equivocada la vía escogida por el recurrente para criticar el fundamento probatorio de algunas decisiones intermedias del proceso, dejando de lado consideraciones en torno a la valoración de los indicios que sirvió al Tribunal para arribar a la certeza de la responsabilidad del procesado. De otro lado, estima alejado de la técnica propia del recurso los comentarios que hace el impugnante sobre la forma en que ha debido llevarse la investigación y los puntos, que en su parecer, debieron ser objeto de especial importancia, “ sin indicar ni demostrar en forma lógica y jurídica cómo se afectó el debido proceso “ (fl. 14 - C - 2 ).

En lo pertinente al segundo cargo, concluye así: “ No encuentra la Delegada en qué funda acertada y jurídicamente su censura el demandante cuando pretende demostrar que hubo violación al derecho de defensa, cuando ampliamente y en varias decisiones se expuso por parte de los funcionarios instructores las razones ajustadas que tuvieron para la negativa de diligencias abiertamente inconducentes.

De otro lado tampoco el casacionista informa a la Corte en forma clara y precisa, como no lo hizo a través de toda la demanda, cuáles eran las incidencias de los hechos que perseguía probar y que cambiaran tan radicalmente la situación jurídica del procesado o lesionaran el derecho a contradecir o ejercer claramente la garantía de defensa” (fl. 16 - C-2).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo Primero. De manera reiterada y uniforme la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el planteamiento de la nulidad por los recurrentes en casación no es de libre formulación, porque quien pretende su reconocimiento debe demostrar la existencia de la irregularidad y además probar de qué manera afecta derechos sustanciales de las partes o las bases mismas de la instrucción y el juzgamiento, lo que no hizo el impugnante como pasa a considerarse: 1.- De entrada, observa la Sala cómo el recurrente en la sustentación de este cargo, al analizar y censurar el testimonio del Agente de Policía Luis Oswaldo Cabrera Cabrera como soporte de las diferentes decisiones judiciales, entremezcla argumentos que fundamentan la petición de nulidad del proceso con postulados y proposiciones que responden a simples apreciaciones y conjeturas respecto de la evaluación probatoria y sus resultados finales en el fallo, los cuales constituyen disimulados ataques a los medios de convicción, que en una sana técnica casacional sólo son posibles al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, en el ámbito de los errores de hecho o de derecho, razón que inhibe el estudio de este cargo, por ser su fundamentación extraña al tema central del debate. 2.- Si la nulidad se quiso derivar de no haberse practicado algunas pruebas, tales como la entrevista profesional con el menor Héctor Fabián Gómez Alvarado o el examen siquiátrico, la visita domiciliaria y el testimonio de sus profesores, “ para conocer su verdadera personalidad y sus condiciones socio - culturales ” debió el censor demostrar la incidencia trascendente de esa omisión probatoria en la sentencia. Pero nada de esto hace en el libelo, pues al respecto no bastan las meras aseveraciones, sino que es indispensable la cabal demostración del vicio para que la pretensión de infirmación adquiera entidad. 2.1- Buena parte del raciocinio que inspira este cargo, en lo atinente a las omisiones probatorias, tendría que mirarse como esfuerzo dirigido “a investigar inusitadamente a terceros que no tienen la categoría de autor o partícipe dentro del proceso penal ” y en manera alguna a corroborar citas del implicado o alguna cualquiera circunstancia que le fuera favorable a éste de frente a las imputaciones hechas en su contra. 2.2.- De otro lado, conviene agregar que las deficiencias de la averiguación, en tanto lo omitido pudiera devenir en consecuencias favorables para el acusado, por su contenido y forma de expresión, están muy lejos de condensarse en lo que tradicionalmente se entiende como violación o desconocimiento del debido proceso.

Lo excluido del campo de las comprobaciones realizadas por el instructor - aspecto magnificado por el recurrente - no puede mirarse bajo la óptica de las actuaciones imprescindibles, esenciales y de una tal naturaleza que estigmaticen, siquiera hipotéticamente, la averiguación como imperfecta, desacertada y poco confiable. De ahí que no basta afirmar la teórica importancia de las pruebas no practicadas, sino que es preciso que emerja del proceso la bien fundada probabilidad de que tienen un virtual contenido capaz de modificar favorablemente la situación jurídica del procesado. 3.- Además de que el reproche nada tiene que ver con el procesado, constituye protuberante transgresión de orden técnico registrar en la demanda, como desarrollo de la causal tercera, que los juzgadores de instancia no tuvieron en cuenta el concepto siquiátrico sobre la personalidad del menor Héctor Fabián Gómez Alvarado, emitido extraproceso por la Dra. Rocío González C., del Departamento de Siquiatría del Hospital San José de la ciudad de Popayán, como supuesto probatorio aportado en el caso a estudio, toda vez que ello constituye una censura que debe formularse al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 220 del C. de P. P.,como violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso juicio de existencia. Esta mezcla impertinente de ataques impide un pronunciamiento de fondo, porque la Sala no tiene facultades para seleccionar entre diversos reproches contradictorios alegados en forma conjunta dentro del mismo cargo, ni para corregir la demanda.

El cargo no prospera. Cargo Segundo. Inicialmente el demandante le plantea a la Sala una nulidad por violación al derecho de defensa, “ al no haberse verificado las citas hechas por el procesado en la medida en que sean conducentes para el descubrimiento de la verdad.” (fl. 448 - C-1 ). Reiteradamente se ha dicho por la Corte que la no verificación de las citas propuestas por el indagado para comprobar sus aseveraciones puede generar nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa, en la medida que ellas sean relevantes a sus intereses, conducentes e importantes para los fines del proceso y, como es obvio, en cuanto sean constatables de acuerdo con los datos que aporta el interesado y los elementos con que cuenta el investigador.

Situación que no se da en el sub - estudio, no sólo porque el impugnante se abstuvo de señalar cuál o cuáles fueron las citas cuya verificación omitió el instructor, sino por razón de la firmeza de la prueba directa y circunstancial que señaló inequívocamente a Héctor Gómez Bermeo como autor responsable del hecho punible imputado, elementos de juicio que analizados con especial cuidado por el juzgador prestaron mérito tanto para formular la acusación, como para proferir sentencia de condena en primera y segunda instancia. El otro motivo de censura lo fundamenta el censor por haberse negado la práctica de pruebas tales como la pericial para “ determinar si el procesado tenía huellas dactilares o por el contrario estas habían sido borradas o desaparecidas por los ácidos o permanganatos y los percutores (sic) que se utilizan en la elaboración del sulfato base de cocaína ” (fl. 448 -C-1), y una inspección judicial a su residencia para “ determinar su entorno familiar y saber si está dedicado a las actividades de narcotráfico o por el contrario sus labores y faenas son lícitas en el agro sur caucano.” (fl. idem ).

Igualmente invoca la omisión de estudiar la personalidad del menor Héctor Fabián Gómez Alvarado en los términos y para los fines indicados en los artículos 180 y 182 del C. del Menor. Sobre el tema, se expresó la Sala en otra oportunidad, así: “Tanto la negativa como la omisión de pruebas deben significar: la primera, una forma de obstaculizar el ejercicio de la defensa y, la segunda, una inercia censurable de los jueces.

Es necesario, por consiguiente, que tales circunstancias afecten de manera grave y ostensible el derecho de defensa. Esta exigencia se alcanza si las pruebas que se niegan u omiten son sustanciales porque apuntan a la responsabilidad del procesado para excluirla o atenuarla.” ( M. P. Dr. Fabio Calderón Botero. Sentencia, noviembre 29 de 1984 ).

En el caso que nos ocupa, ninguna relación guarda con los hechos de este proceso el posible examen sobre la personalidad de Héctor Fabián Gómez Alvarado en los términos de los artículos 180 y 182 del C. del Menor, pues basta recordar que él no fue vinculado como autor o partícipe a esta investigación penal por razón de su minoría de edad y que tampoco concurrió como testigo por haberse acogido a la exención contenida en el artículo 283 del C. de P. P. Como puede apreciarse, la prueba omitida, relacionada con un hecho distinto, carece de capacidad para mudar sustancialmente el rumbo del proceso.

De otro lado, la negativa del instructor a practicar la prueba pericial y la inspección judicial solicitada por la defensa, tampoco tiene el carácter de ostensible vulneración del derecho de defensa, ni el actor lo demuestra en su defecto, dado que los precarios argumentos de la demanda no revelan esa incidencia o relación sustancial que presume el actor cuando afirma que tales actuaciones eran conducentes para el esclarecimiento de la verdad.

Además, debe observarse que la decisión, al denegar esos medios probatorios, no fue inconsulta ni arbitraria, sino fruto de lógico razonamiento de los juzgadores que consideraron que ellos no eran conducentes a los fines del proceso, teniendo la defensa la oportunidad de controvertir e impugnar esa determinación en las instancias. Al respecto, apuntó la Fiscalía 31 Seccional: “ En cuanto a las demás pruebas solicitadas tienen por objeto poner en claro la personalidad del menor Héctor Gómez Alvarado, y que éste no es sujeto procesal, ni tuvo a bien declarar, considera el despacho inocuo el reconocimiento de su acervo moral y personal ya que frente a él no hay declaración alguna que valorar; por tal razón, no se decreta ni la ratificación del informe siquiátrico, ni la declaración de la madre del menor, ni la declaración de la profesora Olga Chilito, ni los antecedentes del menor Héctor Fabián Gómez, ni la declaración del profesor Edgar Herney Saboni ni la visita a la familia del menor antes citado ” (fl. 142 - C - 1).

“ En lo que respecta al examen de las huellas dactilares del sindicado por parte del perito técnico el despacho considera que la prueba es superflua, ya que al sujeto no se lo (sic) sindica como procesador de cocaína o de sustancia alucinógena sino como “ portador ” y para tal efecto no necesita contacto directo con el material que deje huellas o vestigios de su actividad.” (fl. 194 - C- 1 ).

Estas decisiones hallaron confirmación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en proveído del 3 de Febrero de 1993, al desatar el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa,con esta adición a manera de conclusión: “ El plenario no puede convertirse en un recolector interminable de elementos probatorios que nada aportan, como en el evento sub-examine, propender o participar de ello implicaría contrariar los altos fines de la justicia, gobernada por los principios de prontitud y eficacia.” (fl. 227 - C - 1 ).

En este orden de ideas, debe afirmarse que la nulidad tiene éxito cuando de los autos se desprenda en forma inconcusa que por la inercia, inactividad o el capricho del juzgador, negó u omitió medios probatorios que eran conducentes, pertinentes y lógicos porque apuntaban a la responsabilidad del procesado, ya sea para excluirla o atenuarla.

Por lo tanto, no bastará el simplista enunciado - como aquí lo hizo el censor - de la denegación u omisión; contrario sensu, siempre es necesario demostrar que las pruebas extrañadas tenían la capacidad suasoria y la fuerza lógica para variar el fallo de instancia. Al no evidenciarse lo dicho en precedencia, queda sin cimiento la pretendida nulidad.

Al margen de lo anterior, que sería suficiente para desestimar el cargo, observa la Sala que el impugnante, en la parte final del libelo, hace algunas consideraciones tendientes a restarle credibilidad a la evaluación que hiciera el Tribunal de la prueba indiciaria para formar su convicción, lo que significa que abandonó la censura por vía de la nulidad y desvió el ataque, sin ningún fundamento jurídico y con ausencia absoluta de motivación, a la violación indirecta de la ley sustancial, lo que constituye no sólo un dislate frente a la técnica que gobierna el recurso extraordinario de casación, que la Sala no puede remediar por razón del principio de limitación, sino un claro desconocimiento del enunciado de la sana crítica probatoria, como regla que gobierna el discernimiento del juez en el estudio y análisis del acervo probatorio, en virtud del cual aquél, con sujeción a las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias, está en la libertad de concederle credibilidad a unos medios de convicción y quitársela a otros, o dársela en menor grado.

No prospera el cargo. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. COPIESE, DEVUELVASE al Tribunal de origen y CUMPLASE CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �2� CASACION - Radicado 9812 HECTOR GOMEZ BERMEO CASACION -Radicado: 9812 HECTOR GOMEZ BERMEO