CORTE SUPEMA DE JUSTICIA CORTE SUPEMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 24 Santafé de Bogotá, D.C., marzo trece (13) de mil novecientos noventa y siete. VISTOS Decide la Corte sobre las demandas de casación interpuestas por el defensor del procesado CARLOS HERNANDO HINCAPIE y el Procurador 62 en lo Judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que modificó la dictada por el Juzgado 9º Penal del Circuito de la misma ciudad, condenándolo a la pena principal de 21 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de los delitos de homicidio, hurto calificado y agravado, ambos en la modalidad de tentativa y porte ilegal de arma de defensa personal en concurso heterogéneo y sucesivo.

HECHOS Los narró así el Tribunal: “ Dan cuenta los autos que el 22 de enero del año próximo pasado ( 1993, aclara la Sala ), a eso de las 19:05, en la carrera 1ª con calle 56 ( de Cali )cuando el señor IVAN MORENO DELGADO se desplazaba en su motocicleta y se disponía a hacer el pare le salió a su encuentro un sujeto, a quien describe, lo encañonó con arma de fuego para que se bajara del aparato y cuando se rehusó le disparó con resultados infructuosos, dándose a la fuga, siendo perseguido por el ofendido, y a pesar de lo cual logró herirlo en el hemitórax izquierdo por debajo del pectoral; el sujeto logró huir del sitio y luego abordó un bus urbano siendo perseguido produciéndose su aprehensión dentro del interior del bus con un arma de fuego.” (fl. 318 - 1 ).

ACTUACION PROCESAL El 23 de enero de 1993 la Fiscalía 113 Delegada de Permanencia de Cali inició la correspondiente investigación y escuchado en indagatoria Carlos Fernando Hincapié, la Fiscalía 1-3 de la Unidad de Vida, le resolvió la situación jurídica profiriendo medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin derecho a libertad provisional, por los delitos de homicidio, hurto agravado y calificado, en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal ( fl. 29 -1 ).

Perfeccionada y clausurada la investigación se procedió a su calificación profiriendo resolución acusatoria en contra de Carlos Hernando Hincapié por el concurso de hechos punibles de homicidio, agravado en los términos del artículo 324-2 del C.P.; hurto calificado y agravado, según los artículos 350-1 y 351-6 idem, ambos en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, conforme al artículo 1º del Decreto 2266 de 1991 (fl. 133-134 - 1 ).

Rituada la etapa de la causa y realizada la audiencia pública, el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali profirió sentencia condenatoria en contra de Carlos Hernando Hincapié por los hechos punibles imputados en la resolución acusatoria, imponiéndole como pena principal 8 años y 9 meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Además le impuso la obligación de pagar la suma de trescientos mil pesos en favor del ofendido Iván Roberto Moreno Delgado a título de indemnización de los perjuicios materiales causados. El a-quo, para efectos de la dosimetría de la pena, inaplicó la Ley 40 de 1993 que estaba en vigencia para la fecha de la ocurrencia de los hechos por considerar que era una normatividad imperante sólo para el homicidio cuando se cometía con fines de secuestro, conforme a criterios de interpretación que se venían desarrollando al respecto.

De ahí que la graduación de la pena la hizo sobre el artículo 324-2 del C.P. acogiendo la calificación que sobre el particular hizo el Fiscal sobre este canon sustantivo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sede de apelación, en decisión mayoritaria del 9 de marzo de 1994, confirmó el fallo de primera instancia, pero lo reformó en el sentido de incrementar la pena principal a 21 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período.

El ad-quem estimó que no obstante la prohibición de la reformatio in pejus, por ser el procesado apelante único, el incremento punitivo obedeció a la preservación del principio de legalidad de la pena, toda vez que la norma aplicable para el efecto era la Ley 40 de 1993, en sus artículos 29 y 30, cuya declaratoria de exequibilidad se había producido por Sentencia No. 565 de diciembre 7 de 1993 de la Corte Constitucional, que soslayó irregularmente el a-quo por los derogados artículos 323 y 324 del C. Penal.

Tanto el defensor del procesado como el Procurador 62 Judicial en lo Penal interpusieron el recurso extraordinario de casación y en el término oportuno presentaron las respectivas demandas. LAS DEMANDAS 1.- La interpuesta por el defensor del Carlos Hernando Hincapié. Al amparo de la causal primera, violación directa de la ley, el censor formula un sólo cargo al fallo de segunda instancia, “ por haber desconocido el principio REFORMATIO IN PEJUS, consagrado en nuestro Código de Procedimiento Penal, en el artículo 17, que dice: el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único ” (fl. 365 -1).

En el sustento cita el artículo 31 de la Constitución Política y un texto jurisprudencial de esta Corporación, para concluir: “ Se sabe en autos que mi defendido fue la parte única apelante de la sentencia de primera instancia; por lo tanto el Superior no podía agravar la pena impuesta; cualquier disculpa es su misma disculpa; ya que la prohibición permanece.

Y la ley no necesita disculpa; se requiere es que se acate. Y es lo siempre conveniente” (fl.365-1). Solicita a la Corte “ se deje la pena impuesta en la primera instancia.” 2.- Demanda presentada por el Procurador 62 Judicial en lo Penal. Dos cargos formula contra la sentencia de segunda instancia, así: Primer Cargo: Lo presenta el demandante con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, prevista en el numeral 1º del artículo 220 del C. de P.P., por considerar que el ad-quem incurrió en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 217 del C. de P. P., modificado por el 34 de la Ley 81 de 1993.

Desarrolla el cargo, inicialmente, planteando que el Tribunal no podía agravar la pena impuesta al procesado en primera instancia por ser, en condición de condenado, el apelante único, estructurándose en su favor todos y cada uno de los condicionamientos de la no reformatio in pejus. Cita luego, en extenso, la Sentencia T- 474 de la Corte Constitucional para advertir que la prohibición contenida en el artículo 31 de la Constitución Política “ se proyecta como una extensión propia y connatural a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, en torno a los cuales obligatorio se hace optar por su prevalencia atendidos los diáfanos postulados del artículo 5º de la Carta Magna al disponer que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona, mandato que se desconoce en la Sentencia impugnada al agravar la pena al apelante único so pretexto de no corresponder la impuesta en la sentencia de primera instancia a la normatividad vigente para la fecha de la ocurrencia de los sucesos.” (fl. 373 - 1 ).

Advierte el censor que en este caso se presenta el enfrentamiento entre dos disposiciones de rango constitucional al confrontarse la legalidad de la pena con la prohibición de la reformatio in pejus, dando primacía a la segunda, “ pues por loables que aparezcan las argumentaciones orientadas a defender como prevalentes los intereses de la sociedad, no debe olvidarse que fue voluntad política de los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, la de ubicar en lugar de primacía los derechos fundamentales o inalienables de la persona, como quedó plasmado en el artículo 5º de la Carta Fundamental.” (fl. 375 -1 ) Termina el actor solicitando se case la sentencia impugnada por desconocer la prohibición de la reformatio in pejus contenida en el artículo 31 de la Constitución Política en orden a señalar que la pena a purgar por el procesado es la impuesta por el Juez de primera instancia. Segundo cargo: Lo formula el impugnante de modo subsidiario en los siguientes términos: “ por violación directa a la ley sustancial con soporte en la causal primera ( art. 220, numeral 1 del C. de P. P.), cuerpo primero, por interpretación errónea en la aplicación del artículo 44 del C. Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 40 de 1993, porque al imponerse al condenado Carlos Hernando Hincapié como pena accesoria la de INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS por un período de VEINTIUN (21) años, se actuó por fuera del límite de duración máxima de diez (10) años para esa clase de pena como lo estipula la norma sustantiva citada ” (fl. 376 - 1 ).

Estima el recurrente que el Tribunal al imponer la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 21 años, excedió los límites establecidos en el artículo 44 del C. Penal, modificado por el 28 de la Ley 40 de 1993, lo que conlleva un agravio al principio de la legalidad de la pena que impone a la Corte la obligación de casar el fallo parcialmente para “ reducir la duración de la pena mencionada al término de ley” (fl. 377-1).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Considerando que la demanda presentada por el defensor del condenado Carlos Hernando Hincapié coincide plenamente con los planteamientos desarrollados en el primer cargo del libelo del Procurador 62 Judicial, la Delegada ( 1ª ) da respuesta conjunta a las pretensiones estimando su improcedencia como conclusión de las siguientes observaciones: Que el juzgador de primer grado contrarió ostensiblemente el principio de legalidad de la pena al imponer una condena por fuera de los cánones vigentes y por ello la actuación del Tribunal “ no puede calificarse de atentatoria del principio de la reformatio in pejus ( sic ) consagrado en el artículo 31 de la Carta y en los artículos 17 y 217 del C. de P. P., como quiera que su proceder se ampara y legitima en el principio, también de raigambre constitucional, de la legalidad de las penas, el cual no puede ser desconocido so pretexto de conceder una garantía fundada en la vulneración del orden jurídico” (fl. 16 - 2 ).

Cita jurisprudencia de esta Corporación para concluir que el principio de la no reformatio in pejus tiene plena operancia como garantía superior en favor del apelante único, sólo cuando la condena es la expresión plena de la legalidad que rige la conducta por la cual se sanciona. En lo pertinente al cargo segundo, formulado en forma subsidiaria por el Procurador 62 Judicial, se pronuncia así la Delegada: “ a pesar de no resultar del todo acertada la proposición del reproche, pues no estamos ante un caso de errónea interpretación, como lo plantea la censura, sino ante una falta de aplicación del artículo 44 del C.P., es procedente la casación parcial del fallo impugnado, toda vez que la inaplicación del citado canon implicó la imposición de una condena excediendo los límites legales, vulnerando así, el principio de legalidad de las penas.” (fl. 18 - 2 ).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como bien lo observa el Procurador Primero Delegado hay pretensiones comunes de los impugnantes que deben ser contestadas de manera conjunta, como ocurre con el cargo único de la demanda de la defensa y el primero de la del Ministerio Público en donde se plantea la violación directa de la ley por haberse modificado la sentencia en segunda instancia, agravándose la condena impuesta en la primera.

Encuentra la Corte que no obstante existir objetivamente un incremento punitivo, el Tribunal en sentido estricto no agravó la pena impuesta por el Juzgado 9 Penal del Circuito de Cali, sino que ajustó la tasación punitiva a la normatividad aplicable según el fallo recurrido, en acatamiento al principio de la legalidad de la pena que forma parte principal de la garantía fundamental del debido proceso, consagrada en forma expresa en el artículo 29 de la Carta.

En efecto, el a-quo, teniendo en cuenta que para la época de la ocurrencia de los hechos ( enero 22 de 1993) estaba en vigencia la Ley 40 de 1993 ( enero 19 ), optó por desconocer su aplicación en los artículos 29 y 30-2 en cuanto al delito de homicidio tentado dosificando la pena sobre los derogados artículos 323 y 324-1 del C. Penal. El principio de sometimiento al imperio de la ley ( artículo 230 de la Constitución Política) le imponía al fallador de primera instancia el deber de aplicar el mandato legal, no según su discrecionalidad ni con una independencia tal que lo coloque por encima o al margen del mismo.

Precisamente, ante semejante dislate, el Tribunal se limitó a restablecer el orden jurídico señalando - que no agravando - la pena en los 40 años por ser el mínimo establecido en la ley vigente para la época de comisión del hecho punible (artículo 30-2 de la Ley 40 de 1993 ) y sobre este efectuó la graduación punitiva que correspondía. La Sala ha reiterado que cuando el juez a-quo vulnera el principio de legalidad de las penas al imponer una de ellas por debajo del límite mínimo o por encima del máximo que establece la norma aplicable, la segunda instancia puede hacer la tasación punitiva en correspondencia exacta con el ordenamiento positivo, y si para corregir la pena ilegalmente calculada es menester aumentar la inicialmente impuesta, la enmienda puede hacerse sin que en este caso exista violación del principio consagrado en el articulo 31 de la Constitución Política.

Al respecto se dijo: “La legalidad de la pena constituye garantía no solamente con relación al procesado, sino para el Estado igualmente pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre la autoridad judicial legítima ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la ley, y no puede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el juez al que jerárquicamente le compete revisar el pronunciamiento precisamente en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones.

Resulta claro entonces que el artículo 31 C.N. al consagrar la garantía de la no agravación punitiva cuando es impugnante único el procesado, no está dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurídico, pues la garantía como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad. La pena cuya agravación se proscribe en esta disposición es la que resulta de una computación que consulte los principios elementales de graduación que suministra el legislador.

La norma superior no puede indiscriminadamente cobijar todo evento de incrementación de pena cuando el apelante único sea el procesado, pues conservando el mismo rango de la que consagra la legalidad del delito y de la pena, principios universalmente reconocidos, ha de atemperarse para dejar a salvo tan esencial presupuesto de la justicia ” ( M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia.

Sentencia de julio 29 de 1992 ). De otra parte, aunque la prohibición de la reformatio in pejus y la legalidad de la pena son principios que conservan el mismo rango constitucional, el primero tiene como presupuesto vinculante en forma imperativa que la pena impuesta en primera instancia sea legal; si este supuesto no se da, el juez de alzada adquiere legitimación para corregir el error contra lege en la dosificación punitiva, lo cual no implica, ciertamente, una agravación de la pena sino una corrección de la misma para ajustarla al marco legal que la establece.

Acerca de la confrontación de estos dos principios, la Corte fijó su posición en otra oportunidad, así: “el artículo 31 de la Carta no puede constituirse en contraposición del también principio constitucional de legalidad de la pena que a la par consagra el artículo 29, pues la primera disposición no se ha constituído en mecanismo que le de una competencia especial al juez de primer grado para apartarse de la preceptiva legal modificando a su arbitrio las sanciones básicas e ineludibles consagradas en la ley, ni ese desajuste por más que favorezca irregularmente al procesado puede convertirse en un derecho a condición de que actúe como recurrente, toda vez que la armonización de los textos superiores que no podían interpretarse en pugna, indica que la prohibición hace referencia a la pena legal y no a una tasación convencional o judicial que carece de cabida dentro del ordenamiento vigente propio de un Estado de derecho.” ( M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.

Sentencia de octubre 6 de 1994 ). Así las cosas, se ha de concluir que el Tribunal Superior de Santiago de Cali no violó el principio constitucional de la no reformatio in pejus al redosificar la sanción corporal con fundamento en lo preceptuado en el artículo 30-2 de la Ley 40 de 1993, omitida por el a-quo con vulneración del principio de legalidad de la pena.

Casar el fallo en los términos solicitados por los impugnantes, sería colocar la casación, que es el control de legalidad por excelencia, al servicio de una causa ilegal, pues se reviviría el fallo de primera instancia que resulta objetivamente contrario a la ley reguladora del caso. La censura no prospera. Cargo Segundo Ciertamente, como lo anota el Procurador Primero Delegado, el reproche no estuvo bien formulado pues no se trata de un error de sentido por equivocada interpretación del artículo 44 del C. Penal, sino de un error de existencia por falta de aplicación o exclusión evidente de dicha norma, lo que impone desestimar la demanda; pero por encima de las diferencias teóricas relacionadas con la técnica, la sentencia debe ser casada parcialmente y en forma oficiosa, pues es evidente que el Tribunal Superior de Cali al modificar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en el sentido de imponerla por el término igual al de la pena principal, esto es, 21 años, desbordó el límite permitido en el artículo 28 de la Ley 40 de 1993 que fijó un tiempo máximo de diez años, error que igualmente constituye una transgresión al principio de legalidad de la pena, esta vez la de carácter accesorio.

Reiteradamente ha sostenido la Sala que la legalidad de la pena forma parte inescindible de la legalidad del proceso, pilar del Estado de Derecho y garantía fundamental de nuestra Carta Política por la cual debe velar la Corte en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 228 y 229-1 del C. de P.P., mediante la casación parcial de la sentencia impugnada, únicamente para ajustar al tope de los diez años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que según el artículo 52 idem., forzosamente, debe acompañar la principal de prisión hasta ese límite.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- DESESTIMAR las demandas presentadas. 2.- CASAR parcialmente y en forma oficiosa la sentencia impugnada, en el sentido de modificar el término de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que ha de purgar Carlos Hernando Hincapié, como autor responsable de los delitos de homicidio, hurto calificado y agravado, ambos en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, cometidos en concurso de hechos punibles en las circunstancias de que da cuenta el proceso, reduciéndolo a diez (10) años.

En lo demás rige el fallo impugnado. En firme, DEVUELVASE el proceso al Despacho de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE y CUMPLASE CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� CASACION - Radicado: 9764 Carlos Hernando Hincapié CASACION - Radicado: 9764 Carlos Hernando Hincapié