Tutela de 2ª Instancia n.° 104882 Carlos Alberto Osorio Rangel Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP964-2019 Radicación n. ° 104882 (Aprobado Acta n.° 153A) Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada por la Juez 9ª Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, frente a la decisión proferida el 7 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, a través de la cual amparó el derecho al debido proceso de Carlos Alberto Osorio Rangel, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación. Al presente trámite fueron vinculados los Juzgados 11 Civil del Circuito y 19 Penal Municipal con funciones de control de garantías, las Fiscalías 36 y 52 Seccionales, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, la Oficina de Instrumentos Públicos, las Notarías 1ª y 4ª, la Lonja de Propiedad Raíz, todos de la capital del Atlántico, el Comando de Policía de ese Departamento, la Alcaldía y la Personería del municipio Juan de Acosta, Edwin Arteaga Padilla, Luis Miguel Pérez Vergara y David Alberto Cantillo Palomino.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que fundamentan el presente amparo fueron relatados por el A quo, así: […] Relató la parte activa que, para el dieciocho (18) de Abril de 2018, se dio inicio por parte del Juez Diecinueve (19) Penal Municipal con función de Control de Garantías, audiencia de Restablecimiento de Derechos dentro del CUI: 08-001-60-01257-2015-06362-00, solicitada por el Dr. EDWING ARTEAGA, en su calidad de apoderado judicial del Sr. DAVID CASTILLO PALOMINO, en su calidad de víctima.

En la referida diligencia, se tuvo como indiciados a los señores CARLOS OSORIO RANGEL, y LUIS MIGUEL PÉREZ VERGARA, y el delegado de la FISCALÍA 36 SECCIONAL UNIDAD DE PATRIMONIO ECONÓMICO; llevándose a cabo la misma en dos sesiones, el 18 y 19 de Abril de 2018, negándose en primera instancia por el Juez de Control el restablecimiento de derechos pretendidos sobre la posesión del inmueble ubicado en la calle 7a N 16 - 115 de Santa Verónica, jurisdicción del municipio de Juan de Acosta, identificado con matricula inmobiliaria N 040 18495 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Sabanalarga.

Al presentarse recurso de apelación por la representación de víctimas, el mismo se concedió en el efecto devolutivo correspondiéndole el al JUZGADO NOVENO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, cuya titular revoca la decisión primigenia argumentando existiría una presunción de legalidad de la escritura pública que determina la propiedad en cabeza de quien se presenta como ofendido, agregando que independientemente de la configuración de alguna nulidad en el negocio jurídico celebrado entre las partes, a la fecha no existe sentencia en firme que así lo determine.

En este sentido, se acude al presente mecanismo constitucional alegándose la existencia de un vía de hecho judicial por defecto sustancial y táctico, al darle aplicación la funcionaria pública al restablecimiento de derechos aduciendo que como el artículo 972 del código civil trata de acciones posesorias, estas podrían aplicarse por los Jueces Penales con Función de Garantías, siendo tales normas exclusivos de los Jueces civiles.

Concluye la parte activa indicando que la propiedad y posesión del predio en disputa, seria del Sr. OSORIO RANGEL, al momento de la celebración de contrato demandando, puesto que él junto con el Sr. CASTILLO PALOMINO, celebraron un contrato simulado de Compraventa con pacto de retroventa, que intrínsecamente sería un contrato de mutuo con interés, por lo que resultaría palpable presuntamente la vía de hecho, por darle valor probatorio exclusivamente a la denuncia, y desconocer tajantemente el de la escritura pública de compraventa con pacto de retroventa. 2.2.- PRETENSIONES Pretende el Dr. LUIS FELIPE HENRÍQUEZ DEL CASTILLO, en su calidad de apoderado judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO OSORIO RANGEL, se ampare el derecho fundamental del debido proceso, y en consecuencia se anule lo decidido por el JUZGADO NOVENO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, mediante auto del treinta (30) de Enero de 2019. 2.

Mediante autos del 5 y 18 de febrero de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla avocó el conocimiento del presente trámite y ordenó enterar a los Juzgados 9º Penal del Circuito, 11 Civil del Circuito y 19 Penal Municipal con funciones de control de garantías, las Fiscalías 36 y 52 Seccionales, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, la Oficina de Instrumentos Públicos, las Notarías 1ª y 4ª, la Lonja de Propiedad Raíz, todos de la capital del Atlántico, el Comando de Policía de ese Departamento, la Alcaldía y la Personería del municipio Juan de Acosta, Edwin Arteaga Padilla, Luis Miguel Pérez Vergara y David Alberto Cantillo Palomino. 3.

En fallo de tutela del 7 de marzo siguiente, dicho cuerpo colegiado amparó el derecho al debido proceso de Carlos Alberto Osorio Rangel y ordenó: […] DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada dentro de la audiencia preliminar surtida el día treinta (30) de Enero de Dos Mil Diecinueve (2019) por el JUZGADO NOVENO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BARRANQUILLA, con Funciones de Control de Garantías en sede de Segunda Instancia. 4.

Contra esa determinación, la Juez demandada interpuso recurso de apelación, razón por las que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES Nulidad por indebida integración del contradictorio. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus garantías fundamentales, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente tutela, se observa que el Tribunal no vinculó a Daniel Hernando Hernández Jimeno [indiciado dentro del proceso penal identificado con el número 080016001257201506362], quien podría tener interés en las resultas del presente trámite constitucional y verse afectado con la decisión que se tome en este escenario.

En consecuencia, se hace necesario ponerlo en conocimiento de la demanda para que se pronuncie en torno a lo allí reclamado, debido a que lo pretendido por el accionante es dejar sin efecto la decisión del 30 de enero de 2019, mediante la cual el Juzgado demandado ordenó el restablecimiento de los derechos a favor de la víctima David Alberto Castillo Palomino. De no ser informado se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho a la contradicción. En tal orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela emitido el 5 de febrero de 2019, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas.

Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla deberá obrar conforme a lo expuesto y vincular a Daniel Hernando Hernández Jimeno. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de la acción de tutela incoada por Carlos Alberto Osorio Rangel, a partir del auto del 5 de febrero de 2019, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de origen, con el fin de que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 75 a 77 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folio 211 a 214 – ibídem. � Cfr. folios 41 a 51 – ibídem. PAGE 7