Radicación N°90077 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP948-2017 Radicación N° 90077 Aprobado acta N° 38 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, WILSON YOVANNY PAZ MENESES, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Penal, de fecha 12 de diciembre de 2016, por medio del cual denegó, por improcedente, el amparo de los derechos la igualdad, debido proceso, trabajo, integridad personal y dignidad humana.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos relevantes para abordar la presente acción de tutela, se pueden resumir de la siguiente manera: 1. El señor PAZ MENESES tomó parte de la convocatoria 335 de 2016 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) para proveer cargos de Dragoneantes[footnoteRef:1], la cual estaba reglamentada por el acuerdo 563 de 2016. [1: Fl 1 c Tribunal.] 2.
El 17 de mayo de 2016, se publicaron los resultados de la verificación de requisitos, siendo admitido. 3. Entre el 23 de junio y el 20 de septiembre de 2016, realizó una serie de pruebas eliminatorias y clasificatorias, las que, según el accionante, aprobó[footnoteRef:2]. [2: Fl 1 c. Tribunal.] 4. El 4 de noviembre de 2016, obtuvo los resultados de la valoración médica que lo señalaron como “NO APTO por presentar una inhabilidad por talla”[footnoteRef:3]. [3: Fl 2. c Tribunal. ] 5.
Inconforme con la decisión, recurrió argumentando que con ella se le trasgredían los derechos constitucionales al trabajo, la dignidad humana, la igualdad, en tanto no se tuvieron en cuenta los resultados de las pruebas eliminatorias, ni estudios de antropometría que, según su afirmación, sitúan la estatura promedio de un hombre colombiano entre 1.59 metros a 1.81 metros[footnoteRef:4]. [4: Fl. 2 c. Tribunal.] 6.
El 18 de noviembre, se publicó respuesta a su recurso, señalando que el artículo 52 del acuerdo 563 de 2016 indica que la estatura mínima para ser “Apto” es de 1.66 metros. Así, en tanto el accionante tiene una estatura de 1.63 metros, la decisión de declararlo no apto se mantuvo. 7. Como cierre de la exposición fáctica, el accionante señala que en 2011 prestó servicio militar en el INPEC.
Lo que, según él, demuestra que cumple con los requerimientos necesarios para hacer pare de la institución. 8. Con base en estos hechos el señor PAZ MENESES interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 29 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal, admitió la acción interpuesta y procedió a notificar del inicio de la misma a las entidades accionadas, concediéndoles un término de 2 días para que se pronunciaran. 2.
El 1º de diciembre de 2016, el INPEC descorrió el traslado de la acción señalando que según las normas de la convocatoria pública quienes participan en ella aceptan, por ese solo hecho, las reglas del concurso, motivo por el cual no se ha trasgredido ningún derecho al accionante. De igual manera, indicó que la CNSC es la encargada de adelantar el proceso de selección referido, por lo cual el INPEC carece de legitimidad por pasiva en el desarrollo de la acción. 3.
En la misma fecha, la CNSC respondió a la acción arguyendo que para poder participar del proceso de selección, los concursantes deben aceptar la totalidad de las reglas establecidas en la convocatoria según lo establecido en el el Acuerdo 563 en su artículo 9.7 (requisitos de participación). Igualmente, señaló que dentro de los referidos requerimientos, el artículo 52 del acuerdo establece como estatura mínima para concursar, en caso de ser hombre, 1.66 metros.
Sobre este punto, la CNSC trajo a colación la sentencia T-1266 de 2008, la cual en uno de sus apartes indica: “(…) las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso exige determinadas 4. Por lo anterior, señaló que siguiendo los criterios definidos por la Corte Constitucional, se procedió a ajustar la normatividad del INPEC para establecer un parámetro técnico con base en el cual definir las inhabilidades médicas, el cual fue aplicado desde las convocatorias 132 de 2012 y 315 de 2013, señalando que la estatura mínima para acceder al cargo de Dragoneante es de 1,66 metros[footnoteRef:5]. [5: Fl 57 c. Tribunal] EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en su Sala de Decisión Penal, negó el amparo solicitado atendiendo a que el accionante contaba con otros medios de defensa judicial, como acudir a la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN El accionante considera que la nulidad no es un medio idóneo para evitar la trasgresión de su derecho, pues en tanto esta se adelanta, el concurso continúa su desarrollo. Así mismo, señaló que, en el presente caso, se lesiona la dignidad humana de los concursantes al ser discriminados por su “apariencia física”[footnoteRef:6]. [6: Fl 101 c Tribunal.] PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.
Se cuenta con competencia para decidir la impugnación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, puesto que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de Decisión Penal. 2. Antes de resolver sobre el fondo del asunto, es preciso abordar la falta de vinculación de la Universidad Manuela Beltrán y del IPS Fundemos a la acción, atendiendo a que fueron estas entidades las que respondieron a la reclamación formulada por el accionante[footnoteRef:7]. [7: Fl 23 c Tribunal.] 3.
En este contexto, se encuentra como referente normativo, encaminado a garantizar la participación de los interesados y su debido proceso, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que establece: “Quien tuviere interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir (…)” (inciso segundo del artículo 13; se subraya), razón por la cual el mismo decreto indica que “Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes (…)” (artículo 16; se subraya). 4.
De esa forma, ante la indebida integración del contradictorio[footnoteRef:8], es ineludible invalidar lo actuado a partir, inclusive, del auto admisorio, del 29 de noviembre de 2016, sin afectar el recaudo probatorio, para que se rehaga la actuación y se vincule a la Universidad Manuela Beltrán y la IPS Fundemos. Lo anterior, siguiendo el precedente de esta Sala frente a nulidades por indebida integración del contradictorio[footnoteRef:9]. [8: Causal de nulidad prevista por el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso] [9: C.S.J rad 87387, del 254 de agosto de 2016.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
DECLARAR la nulidad de la actuación cumplida en este asunto, a partir del auto admisorio, sin afectar las pruebas de la actuación. 2. DEVOLER la presente decisión, a la Sala Única del Tribunal Superior del Distinto Judicial de Santa Rosa de Viterbo para que rehaga la actuación, integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.
Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8