Consulta incidente de desacato Radicación n°. 105255 María Victoria Segura Cadavid PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP920-2019 Radicación N.º 105255 Acta No. 152 Bogotá. D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 4 de junio del año en curso, le impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA al alcalde municipal de Tabio - Rubén Darío Acero García, al Secretario de Planeación de dicha localidad – David Leonardo Garzón Yazo y a la ciudadana Dalila Isabel Hernández Ordóñez.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante fallo de tutela del 23 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca tuteló los derechos fundamentales de MARÍA VICTORIA SEGURA CADAVID y dispuso: ORDENAR al señor Alcalde Municipal de Tabio, al Secretario de Planeación Municipal de Tabio, al Director del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Tabio, y a la ciudadana DALILA ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, que dentro del término de 15 días siguientes a la notificación del presente fallo, procedan a tomar las medidas pertinentes e implementar todas las labores, estudios y obras necesarias para cesar el deslizamiento del muro de tierra armada y el relleno ubicado en el predio de DALILA ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, a efectos de prevenir futuros deslizamientos. 2.

Dicha decisión fue apelada, por lo que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación que en fallo del 28 de febrero siguiente, modificó la orden emitida en primera instancia, en el sentido de ampliar el plazo otorgado por la primera instancia para cumplir la orden en un (1) mes, a partir de la notificación de dicha providencia, al igual que se exhortó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y a la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios para que acompañaran las acciones que realizaran los accionados. 3.

El 13 de marzo de 2019 la accionante MARÍA VICTORIA SEGURA CADAVID solicitó iniciar el incidente de desacato, al advertir el incumplimiento a la orden constitucional, por lo que el Tribunal A quo en auto del 13 de marzo siguiente, requirió a los obligados sobre el particular. 4. Mediante auto del 2 de mayo siguiente, la Corporación en cita dispuso la apertura formal del trámite incidental de desacato contra el alcalde, el secretario de planeación, el director del Consejo de Gestión del Riesgo de Desastres de Tabio y la ciudadana Dalila Isabel Hernández Ordóñez, al igual que comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Tabio para que realizara inspección judicial al lugar en el que se encontraba el muro de tierra armada y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá que informara el estado actual de la acción de cumplimiento promovida por la accionante. 5.

Agotado el trámite correspondiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca emitió la providencia objeto de consulta, en la que dispuso:

PRIMERO. DECLARAR que el doctor RUBÉN DARÍO ACERO GARCÍA, en calidad de Alcalde Municipal de Tabio, el ingeniero DAVID LEONARDO GARZÓN YAZO en calidad de Secretario de Planeación Municipal de dicha localidad, y la ciudadana DALILA ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, han incurrido en desacato, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta fallo.

SEGUNDO: IMPONER al doctor RUBÉN DARÍO ACERO GARCÍA, en calidad de Alcalde Municipal de Tabio, al ingeniero DAVID LEONARDO GARZÓN YAZO en calidad de Secretario de Planeación Municipal de dicha localidad, y a la ciudadana DALILA ISABEL HERNÁNDEZ ORDÓÑEZ sanción por dicho desacato, consistentes en 2 días de arresto y multas equivalentes a 3 S.M.L.M.V, para cada uno de ellos.

Lo anterior, por cuanto si bien los sancionados realizaron la construcción de un tablestacado para mitigar el riesgo de deslizamiento, los informes técnicos indican que el mismo no es adecuado porque presenta una inclinación hacía el predio de la accionante, como consecuencia de la continuación de la remoción en masa del terreno, de lo que se advertía el incumplimiento a la orden constitucional. 5.

En escrito allegado a esta Corporación, el alcalde y el secretario de planeación de Tabio indicaron que la administración municipal ha desplegado personal, maquinaria y logística para atender la orden de tutela, al igual que adelantó la actuación administrativa por infracción urbanística por la construcción del muro en cita. Adicionalmente, refirieron que las respuestas allegadas en el curso del trámite incidental no fueron tenidas en consideración por el A quo, pues se acreditó que el muro de tierra armada «ya no existe», a lo que se suma que la accionante no permite el ingreso al predio para la recolección de los escombros y lo que pretende es obtener un aprovechamiento económico, máxime que los recursos del municipio no los puede invertir en predios privados.

Por lo tanto, pidieron la revocatoria de la sanción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Decisión es competente para desatar el grado jurisdiccional de la consulta de la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.

La jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento. Lo anterior resulta trascedente, pues podría implicar que una decisión de tutela se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado.

También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente, se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento. Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata». 3.

En el caso objeto de consulta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en providencia del 23 de enero de 2017, ordenó al acalde, al secretario de planeación, al director del consejo municipal de gestión del riesgo de desastres de Tabio y a la ciudadana Dalila Isabel Hernández Ordóñez que tomaran las medidas pertinentes e implementaran todas las labores, estudios y obras necesarias para cesar el deslizamiento del muro de tierra armada y el relleno ubicado en el predio de Hernández Ordóñez, para evitar futuros deslizamientos.

Dicha orden fue modificada por esta Corporación, en el sentido de indicar que dicha orden se debía cumplir en el término de un (1) mes, al igual que exhortó a la Corporación Autónoma Regional y al Procurador de Asuntos Ambientales para que realizaran el acompañamiento respectivo. Al respecto, en el trámite incidental de desacato, el alcalde municipal Rubén Darío Acero García y el secretario de planeación de Tabio informaron que en cumplimiento a la orden constitucional, la administración municipal realizó la construcción de un «tablestacado», como medida de mitigación para el cese del desplazamiento del terreno; que se han realizado visitas periódicas para verificar el estado del mismo, al punto que en la adelantada el 11 de febrero del año en curso, se evidenció que se presentó un colapso de manera natural del muro de tierra armada o terraplén, cuyo 30% se integró al terreno y el restante cayó en el predio de la demandante MARÍA VICTORIA SEGURA CADAVID, de quien se ha requerido el permiso para ingresar al inmueble y retirar los escombros, pero aquella no ha autorizado esa labor.

Adicionalmente, indicaron que mediante auto del 9 de agosto de 2018 se le impuso a Dalila Isabel Hernández Ordóñez multa por haber hecho caso omiso a la orden de demoler de forma voluntaria la obra objeto de controversia; decisión contra la que se instauró el recurso de reposición, resuelto en forma negativa a los intereses de la mencionada ciudadana a través de la resolución 0548 del 24 de octubre de 2018.

Así mismo, informaron y así lo pudo determinar la primera instancia, que en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá se adelantó la acción de cumplimiento instaurada por la accionante María Victoria Segura Cadavid contra el municipio de Tabio y Hernández Ordóñez, fallada el 19 de febrero de 2019, en la que se ordenó al aludido ente territorial que «disponga lo necesario logísticamente para llevar a cabo la demolición del muro de tierra armada construido dentro del predio denominado Lote 1 (…)», de propiedad de la ciudadana demandada; decisión que fue apelada por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Igualmente, debe tener en consideración la Sala el último informe presentado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en relación con la visita realizada el 21 de marzo de 2019, en el que señaló como recomendaciones y obligaciones: Al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Tabio, tener en cuenta las recomendaciones emitidas por esta Corporación a través de los diferentes informes técnicos elaborados previamente en relación con el muro de tierra armada construido en el predio lote 1 (…).

A la Secretaría de Planeación revisar la licencia de construcción otorgada así como las características técnicas de la construcción que se adelantó en el predio denominado Lote 1, teniendo en cuenta que debido a que la presencia de agua puede estar incidiendo en la estabilidad de dicha construcción y a su vez estar afectando el predio Lote 2- El Molino, propiedad de la señora Segura Cadavid, por lo cual se debe restaurar el terreno a sus condiciones naturales iniciales.

Los Tablaestacados instalados como medida de control provisional del movimiento en masa no cumplen con su funcionalidad y presentan patologías estructurales, teniendo en cuenta lo anterior se deben retirar de manera controlada y siguiendo especificaciones técnicas y normativas vigentes, toda vez que se presentan grietas de tracción y estos elementos van en dirección al reservorio del predio vecino. Teniendo en cuenta que existe un movimiento en masa activo y que hubo intervención antrópica a media ladera sin soporte de estudios detallados para la estabilidad delas obras, se debe garantizar el estado inicial de la ladera así como las escorrentías provenientes de zonas más altas y que puedan discurrir en zonas estables sin ninguna obstrucción. Por su parte, la ciudadana Dalila Isabel Hernández Ordóñez refirió que ha realizado las obras correspondientes de acuerdo con lo indicado por el ingeniero que realiza la construcción, quien le comunicó que se debía permitir la continuación de la obra para realizar la cimentación pertinente, pero ello no ha sido posible por cuanto el trabajo se encuentra suspendido por orden de la alcaldía municipal, a lo que se suma que la accionante no permite el ingreso al predio para retirar la parte del muro de tierra armada que colapsó. Con tal panorama, advierte la Sala varias situaciones que implican la revocatoria de la decisión proferida el 4 de junio de 2019, pues con el propósito de mitigar el riesgo de deslizamiento y en cumplimiento a la orden constitucional, los sancionados realizaron como obra de mitigación la construcción del «tablestacado», el cual luego de un tiempo colapsó y debe ser retirado de manera controlada, pero para ello se requiere el concurso y participación de la accionante MARÍA VICTORIA SEGURA CADAVID, toda vez que según indicaron los sancionados, aquella no permite el ingreso al predio para realizar las labores correspondientes.

Además, la alcaldía municipal adelantó el trámite administrativo que concluyó con el auto del 9 de agosto de 2018, a través del cual, se impuso multa a Dalila Isabel Hernández Ordóñez por no haber realizado la demolición voluntaria de la citada obra y se encuentra en apelación la decisión que resolvió la acción de cumplimiento, la cual versa igualmente sobre la construcción que originó el amparo constitucional.

A lo anterior se suma que, la primera instancia no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a determinar la negligencia o el dolo por parte de los sancionados, pese a que claramente la Corte Constitucional ha señalado el deber que tiene el Juez que tramita un incidente de desacato, en cuanto ha indicado: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos”. (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, atendiendo que en su momento se realizó una actuación – construcción de tablestacado, con el objeto de observar el fallo de tutela, al igual que se adelantó un trámite administrativo que ordenó la demolición de la obra que motivó el amparo constitucional y que está pendiente su ejecución y no existe prueba de la negligencia o dolo en el actuar de los incidentados, no hay razón que en la actualidad justifique la imposición de una sanción, máxime que de acuerdo con el informe emitido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, se requiere que los sancionados en coordinación con la accionante realicen el retiro controlado del tablestacado.

Por lo tanto, se ofrece necesario revocar de manera íntegra la decisión de primera instancia y en su lugar, abstenerse de imponer sanción por desacato al alcalde y al secretario de planeación de Tabio, Rubén Darío Acero García y David Leonardo Garzón Yazo, respectivamente, al igual que a la ciudadana Dalila Isabel Hernández Ordóñez. Sin embargo, se requerirá a los mencionados para que continúen cumpliendo el fallo emitido el 23 de enero de 2017, so pena de iniciarse un nuevo trámite incidental de desacato.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE 1º. REVOCAR la decisión objeto de consulta. 2º. ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al alcalde y al secretario de planeación de Tabio, Rubén Darío Acero García y David Leonardo Garzón Yazo, respectivamente, al igual que a la ciudadana Dalila Isabel Hernández Ordóñez, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión. 3º.

REQUERIR a Rubén Darío Acero García, David Leonardo Garzón Yazo y Dalila Isabel Hernández Ordóñez, para que continúen cumpliendo el fallo emitido el 23 de enero de 2017, so pena de iniciarse un nuevo trámite incidental de desacato. 4º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 5º. REINTÉGRESE el diligenciamiento a la Corporación de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 2 y ss del cuaderno de incidente. � Folio 97 y ss ibídem. � Folio 158 y ss ib. � Decisión obrante a folio 302 y ss del cuaderno de incidente. � Folio 3 y ss del cuaderno de la Corte. � Al respecto ver sentencia CC T-512 de 2011. � CC T-652 de 2010. � Folio 201 y ss del cuaderno de incidente y anexos 1 y 3. � Folio 291 del cuaderno de incidente y 88 y ss del anexo 3. � Reservorio respecto del cual en el informe del 5 de junio de 2018, se indicó que «será necesario retirar el reservorio y permitir el libre discurrir del agua de escorrentía de lo contrario y aunado al movimiento de material que se presenta en el terreno de la señora Dalila Hernández se puede generar un riesgo para el sector por la acumulación de agua y saturación del terreno que puede afectar viviendas aledañas o las ubicadas ladera abajo».

Folio 222 reverso del cuaderno de incidente. � Informe obrante a folio 217 y ss del cuaderno de incidente. � Anexo 2. � Sentencia T- 512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T- 1113 de 2005 y T-171 191 de 2009. 1 13