CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 90061 SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE ATP897-2017 Radicación No. 90061 Acta No. 046 Bogotá, D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Sería del caso que la Sala se pronunciara frente a la impugnación interpuesta por el ciudadano FABIO GÓMEZ, quien actúa a nombre propio y como Presidente de la Asociación de Usuarios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E., contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Salud y la Protección Social y la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación Empresa Social del Estado, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y libre asociación, sino fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado, como pasa a examinarse.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que mediante Convocatoria No. 001 de 2016, la Gerente de la Empresa Social del Estado Sanatorio de Contratación con sede en Santander, citó: “A las personas usuarias de los servicios de salud del Sanatorio de Contratación E.S.E., que hayan recibido atención y servicios en salud, en el año inmediatamente anterior por la entidad hospitalaria, a inscribirse en el libro de ‘Asociados’ de la Asociación de Usuarios de Servicios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E.; e afectos de realizar la elección de los dos (2) representantes de los usuarios, como miembros ante la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., de conformidad con lo establecido en el Decreto 2319 de 1995, Decreto 1289 de 1994 y Decreto 1757 de 1994, y los estatutos de dicha asociación aprobados en Asamblea General de Asociados, de fecha quince (15) de mayo de dos mil dieciséis (2016”. 2.
Al referido trámite se inscribieron los señores ALIRIO OROSTEGUÍ LÓPEZ, ADERALDO ARÉVALO LEÓN ( usuario enfermo de Hansen ) y GILBERTO FORERO GÓMEZ y, el 25 de septiembre de 2016 se adelantó el respectico proceso de votación. 3. Finalmente, si bien, escrutadas las respectivas mesas, los candidatos obtuvieron 122, 28 y 78 votos, respectivamente, también lo que en el Acta de Asamblea, se registró: “…los representantes electos para la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E. elegidos por votación corresponde al nombre de ADERALDO ARÉVALO LEÓN…como Usuario Representante de los Enfermos de Hansen, según el Capítulo V Artículo 34 de los Estatutos de la Asociación de Usuarios de del Servicio de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E. y el señor ALIRIO OROSTEGUÍ LÓPEZ…para un periodo de dos (2) años”. 4.
El señor GILBERTO FORERO GÓMEZ, puso de presente al Presidente de la Junta Directiva y al Ministerio de la Salud y Protección Social, presuntas irregularidades en el proceso de selección referenciado. 5. FABIO GÓMEZ, quien actúa a nombre propio y en calidad de Presidente de la Asociación de Usuarios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E., acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, debido proceso y libre asociación. Para soportar la pretensión indicó que a pesar de solicitar mediante escritos radicados el 21 y 31 de octubre de 2016 al Presidente de la Asociación de Usuarios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E., la posesión de los dos escogidos en Asamblea General o las razones por las cuales no había procedido de esa manera, lo cierto era que para el 07 de diciembre de esa misma anualidad no había recibido respuesta alguna.
Además, el Ministerio de la Salud y la Protección Social se mostró indiferente ante la anterior situación. Motivo por el cual solicitó se ordenara a la autoridad competente diera posesión a los dos representantes elegidos democrática y legamente, esto es, a los señores ALIRIO OROSTEGUÍ LÓPEZ y ADERALDO ARÉVALO LEÓN, como miembros de los usuarios de la salud ante la Junta Directiva de la E.S.E. Sanatorio de Contratación. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil en proveído fechado 07 de diciembre de 2016, admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a las autoridades a que hizo mención la parte actora, para que si a bien tenían ejercieran del derecho de contradicción. 2. La doctora Miriam Rocío Carreño Gutiérrez, Gerente Encargada del Sanatorio de Contratación E.S.E., señaló que al revisar el proceso de elección adelantado el pasado 25 de septiembre con base en la Convocatoria 001 de 2016, encontró que: “ de manera posiblemente irregular, la Asamblea de la asociación de usuarios, dispuso y habilitó que podrían votar aquellas personas que hayan recibido o no, servicios de salud en el periodo comprendido entre el primero de enero de 2015 y un día antes de la elección, disposición que va en contra del artículo 39 de los estatus, pues allí claramente se indica que podrán votar aquellos usuarios que hayan recibido servicios en salud en el año inmediatamente anterior, es decir, en el periodo comprendido entre el primero (07) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2015.
Una vez evidenciado la vulneración a los estatutos de la asociación, y en mi opinión, considero que posiblemente el proceso de votación y elección está viciado, por cuanto no se atendió la convocatoria y los estatutos de la Asociación de Usuarios”. Agregó que en el desarrollo del proceso de elección de los 02 representantes de los usuarios ante la Junta Directiva, su actuación es restringida, pues sólo debe convocar a los usuarios y dar apertura al proceso de votación, tal como ocurrió el 25 de septiembre de 2016, procediendo luego a retirarse del recinto.
Indicó que de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 001 de 1997, por medio del cual se adoptan los Estatutos del Sanatorio de Contratación, Empresa Social del Estado, la posesión se haría una vez comunicada por escrito la designación como miembros de la Junta Directiva del Sanatorio, por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, condición que para el 09 de diciembre de 2016 no había ocurrido.
Aclaró que la posesión de cualquier integrante de la Junta Directiva se realizaba ante la citada Cartera Ministerial o su delegado. Respecto a los derechos de petición a que hizo referencia el demandante, precisó que el 07 de diciembre de 2016 dio respuesta conjunta a los mismos, informándole que de acuerdo a lo dispuesto en sesión de Junta Directiva, se ordenó a la Gerente Encargada realizar solicitud de concepto jurídico al Ministerio de la Salud y de la Protección Social para que se pronunciara sobre la elección de los dos representantes de los usuarios.
Además, una vez obtuviera la respectiva respuesta, procedería a darles a conocer su contenido y seguir las directrices que allí se señalaran. Agregó que: “Respecto a lo anterior, me manifiesta la Secretaria Gerencia del Sanatorio de Contratación el día de hoy 9 de diciembre que el señor FABIO GÓNEZ, se negó a recibir el oficio con el contenido de lo mencionado anteriormente.
Se debe informar que a la fecha no se ha dado respuesta a la tal solicitud de concepto, por parte de la Oficina Jurídica del Ministerio de la Salud y Protección Social”. Con base en lo expuesto solicitó se declarara improcedente el amparo solicitado pues no encontró de qué manera hubiere vulnerado algún derecho fundamental al accionante, máxime cuando sus pedimentos fueron atendidos oportunamente y su proceder lo ajustó a la ley.
3. LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, a lo ya señalado por quien representó los intereses del Sanatorio de Contratación E.S.E., agregó que en el asunto puesto a consideración del juez de tutela advertía una posible ilegalidad que comportaban los estatutos de la Asociación aquí accionante, pues estos contenían unas condiciones especiales para la elección de los usuarios que iban más allá de lo previsto en el Decreto 1757 de 1994.
Lo anterior porque en el capítulo V, de la citada codificación, se regulaba lo concerniente a la participación de los usuarios en las instituciones del Sistema de Seguridad Social en Salud, estableciéndose que se designaran o elegirán los representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones ante la Junta Directiva de la entidad, sin exigir alguna condición especial.
Y, en: “Los estatutos de la Asociación de Usuarios del Sanatorio de Contratación E.S.E., en su artículo treinta y cuatro (34) dispone: ‘Queda establecido en los presentes estatutos, que mínimo de uno de los dos (2) representantes de los usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. Sanatorio de Contratación, será usuario enfermo de Hansem, elegido por Asamblea en el proceso de elección de los representantes ante la Junta Directiva del E.S.E….’ sin que esta condición tenga un respaldo constitucional o legal, vulnerando así la participación de los demás usuarios e infringiendo así el contenido del Decreto 1757 de 1994.
Para el caso en particular los dos primeros puestos en votación de la elección realizada el 25 de septiembre de 2016, fue así: ALIRIO OROSTEGUÍ con un total de 122 votos y el segundo lugar el señor GILBERTO FORERO con un total de 76 votos, siendo este último quien ocupó el segundo lugar en votación y a quien debería posesionarse y no al señor ADERALDO ARÉVALO quien obtuvo 22 votos y a quien la presidencia y la secretaria Ad hoc de la Asociación de Usuarios pretenden se posesionen como miembros de la Asociación de Usuarios ante la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación”.
A la respuesta adjuntó, el concepto emitido por el Director Jurídico de esa Cartera Ministerial, en el que en últimas se solicitó: “…se desestimen las pretensiones del accionante en lo que respecta al Acto de Posesión, y en su lugar, solicitó que se declare la nulidad de la Asamblea de la Asociación de Usuarios de los Servicios de Salud del Sanatorio de Contratación ESE en lo que respecta a la decisión tomada, que modificó los estatutos en cuanto a que uno de los representantes de la comunidad ante la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E., debe ser enfermo de Hansen, como quiera que esta decisión fue tomada sin el cumplimiento de los requisitos para tales reformas”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, al no advertir de parte de las autoridades accionadas acto arbitrario o injusto que ameritara la intervención del juez de tutela, resolvió negar el amparo solicitado.
Para soportar la decisión señaló que respecto al derecho de petición a que se hizo referencia la parte actora, demostrado estaba que había sido atendido oportunamente y de fondo, sólo que el interesado se negó al recibir la comunicación, consolidándose de esta manera un hecho superado. En lo relativo al presunto desconocimiento de las garantías básicas alegadas por cuanto no se había llevado a cabo el acto de posesión de los dos miembros electos por los usuarios del Sanatorio de Contratación ante la Junta Directiva, tampoco encontró de qué manera se hubiere vulnerado algún derecho fundamental que debiera proteger el juez de tutela, especialmente porque este trámite constitucional no era el medio idóneo para ordenar a las accionadas procedieran como lo pretendía el demandante, máxime cuando de la información allegada advirtió que era evidente que sobre la escogencia de los seleccionados el 25 de septiembre de 2016 pesaban varios cuestionamientos en relación con su legalidad, los cuales debían ser estudiados, discutidos y zanjados por la autoridad competente, antes de disponer el acto de posesión. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo de primera instancia, el ciudadano FABIO GÓMEZ, quien actúa a nombre propio y como Presidente de la Asociación de Usuarios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E., lo recurrió y solicitó su revocatoria para que en su lugar se accediera a sus pretensiones.
Lo anterior, porque como los señores ALIRIO OROSTEGUÍ LÓPEZ y ADERALDO ARÉVALO LEÓN ( usuario enfermo de Hansen ), habían sido elegidos dentro del marco legal y dentro de unos estatutos aprobados con antelación a la convocatoria, se les debía dar posesión, independientemente a lo señalado por la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud y la Protección Social, que incluso indicó que se debía posesionar al ciudadano GILBERTO FORERO GÓMEZ, por ser quien había obtenido la segunda votación, desconociendo una vez más lo fijado en los estatutos de la Asociación de Usuarios de la Salud.
Finalmente, luego de insistir en que los derechos de petición no habían sido atendidos en debida forma, señaló que las “denuncias de GILBERTO FORERO GÓMEZ y ESTEBAN PAREDES son falsas”. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas.
Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal. En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2.
El juez de tutela tiene la obligación de identificar los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante el trámite de la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia del proceso de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, de tal manera que sin perjuicio del carácter preferente y sumario de la acción de tutela, en su devenir deben atenderse las garantías procesales que posibiliten el ejercicio pleno de los derechos por parte de todos los intervinientes. 3.
Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, se advierte que si bien la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, dispuso comunicar lo pertinente a la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación E.S.E. y al Ministerio de Salud y Protección Social, también lo es que se quedó corta en ese proceder.
En efecto: en este caso resultaba necesario vincular, como mínimo, a las personas que participaron como candidatos en la Asamblea llevada el 25 de septiembre de 2016 para la elección de dos (02) representantes ante la Junta Directiva del Sanatorio de Contratación Empresa Social del Estado, según Convocatoria No. 0001 de esa misma anualidad, con el fin de que ejercieran el derecho de contradicción, habida cuenta que no puede adelantarse una petición de amparo sin el conocimiento de la autoridad pública o del particular contra quien se dirige ni de los terceros que eventualmente puedan resultar afectados con la decisión que finalmente se tome en el trámite de la acción constitucional.
Aspecto este último frente al cual, la jurisprudencia nacional (C.C. Auto 364 de 2010), señaló que: “Sobre el particular, ha destacado la Corte que los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, además de permitir a los terceros con interés legítimo, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la acción, también le impone la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite del proceso constitucional, a las partes e intervinientes por el medio que considere más expedito y eficaz; lo cual significa que, en materia en de acción de tutela, no sólo se permite la intervención de tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que también se extiende a él la cobertura de los actos de comunicación procesal, siendo ésta una carga que debe asumir el juez de la causa.
En consecuencia, el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a ejercer en debida forma el contradictorio, vinculando al proceso de tutela no sólo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten”. 4.
Así las cosas, al no ser notificados todos los terceros con interés legítimo, como son las personas que se inscribieron a la Convocatoria 001 de 2016 ya referida, esto es, los señores ALIRIO OROSTEGUÍ LÓPEZ, ADERALDO ARÉVALO LEÓN ( usuario enfermo de Hansen ) y GILBERTO FORERO GÓMEZ, sin lugar a dudas se les impidió que ejercieran el derecho de contradicción, máxime cuando de la información que reposa en la presente actuación se infiere que si no se ha llevado a cabo la posesión de los dos seleccionados, como lo pretende el aquí accionante, es debido a las presuntas irregularidades presentadas en el proceso de selección. En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, los ciudadanos últimos mencionados, verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.
Además, frente a esa situación, el Juez de tutela ad quem se vería impedido a tomar una decisión de fondo frente a la petición de amparo elevada por el ciudadano FABIO GÓMEZ, quien actúa a nombre propio y como Presidente de la Asociación de Usuarios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.
Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado 07 de diciembre de 2016, a través del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, admitió la demanda de tutela presentada por el ciudadano FABIO GÓMEZ, quien actúa a nombre propio y como Presidente de la Asociación de Usuarios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E., y se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2,
RESUELVE
1. DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el ciudadano el ciudadano FABIO GÓMEZ, quien actúa a nombre propio y como Presidente de la Asociación de Usuarios de Salud del Sanatorio de Contratación E.S.E. 2.
REMITIR las diligencias a la Corporación Judicial referenciada, para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 9. cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas,…o no se cita en debida forma…a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” 8 18